Ухвала суду № 78040660, 15.11.2018, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/1286/18

Номер справи місцевого суду: 523/3358/17

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач Мандрик В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.11.2018 року м. Одеса

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Мандрика В.О. суддів Кадегроб А.І., Котелевського Р.І.,

при секретарі Стояновій Л.І.,

за участю прокурора Пермякової Л.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду кримінальну справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2018 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_3, розлучений, не працевлаштований, раніше судимий: - 04.10.2007 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на 3 роки; - 31.05.2011 року Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 27.02.2012 року із закінченням строку відбування покарання,

засуджений за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до арешту строком 4 місяці, за ч. 2 ст. 185 КК України до арешту на строк 6 місяців.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене остаточне покарання у вигляді арешту строком на 6 місяців.

Строк відбування покарання обчислюється з дня фактичного затримання, з 14.08.2018 року. Запобіжний захід обрано тримання під вартою, з подальшим утриманням в ДУ «Одеська установа виконання покарань (№21)» - строком до 13 .10.2018 року, на підставі ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_2 в строк відбутого покарання час його попереднього ув’язнення в даному кримінальному провадженні в період з 14.08.2018 року до закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи дати набуття вироком законної сили – з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день арешту,

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку, ОСОБА_2, маючи непогашену судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, діючи з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, близько 04:15 год. 01.03.2017 року підійшов до зовнішньої сторони паркану домоволодіння за адресою: м. Одеса, вул. ( Суворовська, буд. № 6, та почав знімати належні ОСОБА_3 два ліхтарі нічного освітлення марки «Dallas II 1276», вартістю 675 грн. кожен, на загальну суму 1350 грн., якими не зумів розпорядитися з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був затриманий правоохоронцями. Крім того, в період з 15:30 год. до 16:30 год. 18.05.2017 року, ОСОБА_2 прибув до парадної № 3 буд. № 47 по вул.. Академіка Заболотного в м. Одесі, звідки демонтував належні ЖБК «Київський-12» три настінно-стельових світильника зі світло діодами марки «ОК-LR-05-CW», загальною вартістю 349,98 грн., якими розпорядився на власний розсуд. В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просить змінити вирок в частині порядку зарахування строку попереднього ув’язнення, у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 14.08.2018 року до дати набуття вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні арешту, в іншій частині вирок залишити без змін. Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, та зазначив, що крадіжки скоєні обвинуваченим до 20.06.2017 року, тому суд мав би зарахувати строк попереднього ув’язнення з розрахунку 1 день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі (арешту), станом на 14.11.2018 року ОСОБА_2 вже відбув покарання, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню. Згідно до вимог ст.404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_2, фактичні обставини кримінального провадження, та правильність кваліфікації його дії,в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому, відповідно до положень ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються. Обговорюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що суд, зараховуючи ОСОБА_2 строк його попереднього ув’язнення в строк покарання, припустився помилки, тож, в даному випадку, питання про застосування судом ч.5 ст.72 КК України потрібно переглянути, оскільки воно не відповідає вимогам діючого законодавства. Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону №83 8-VIII визначено правило зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. В подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, так, 21.06.2017 року набув чинності Закон України № 2046-VIII від 18.05.2017 року, яким до ч. 5 ст. 72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув’язнення зараховується судом в строк покарання в разі засудження до позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день позбавлення волі. Проте, відповідно до п. 105 Правового висновку ОСОБА_4 Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув’язнення у строк покарання), визначено, що коли особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув’язнення в строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд під час ухвалення оскаржуваного вироку 16.08.2018 року, проігнорував вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, у вказаній редакції, та припустився помилки, зарахувавши ОСОБА_2 в строк відбування ним основного покарання час його попереднього ув’язнення в період з 14.08.2018 року до закінчення строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою чи дати набуття вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув’язнення за один день арешту, без врахування того, що інкриміновані ОСОБА_2В злочини були скоєні ним 01.03.2017 року та 18.05.2017 року. Натомість, суд, мав би зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк його попереднього ув’язнення з 14.08.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні арешту. У зв’язку з наведеним, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність зміни вироку у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні арешту та звільнити його з-під варти, як такого, що відбув покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про обгрунтованість апеляційної скарги прокурора і необхідність зміни вироку. Керуючись ст. ст. ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.08.2018 року відносно ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України – змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з 14.08.2018 року по 15.11.2018 року, з розрахунку один день попереднього увезення за два дні арешту, та звільнити його з-під варти, як такого, що відбув покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців.

Судді апеляційного суду Одеської області:

В.О. ОСОБА_5 ОСОБА_6 Котелевський