Рішення № 78018770, 05.11.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

05 листопада 2018 року 11:59 № 826/8486/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Федорчука А.Б., при секретарі судового засідання Семеняці А.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінжиніринг постач"

до Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету

України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних

закупівель,

Антимонопольного комітету України,

Управління капітального будівництва Луганської обласної державної

адміністрації

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТСЕРВЕР"

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії.

за участю представників сторін:

представник позивача: Устименко О.В., Лоєцька Р.В.

представник відповідача 1: Морозова В.В.

представник відповідача 2: не прибув

представник відповідача 3: не прибув

представник третьої особи: не прибув

Відповідно до частини шостої статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 05.11.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

О Б С Т А В И Н И С П Р А В И:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінжиніринг постач" (надалі - Позивач), звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з адміністративним позовом до Постійної діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, (надалі - Відповідач 1), Антимонопольного комітету України (надалі - Відповідач 2), Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (надалі - Відповідач 3), третя особа без самостійних вимог на стороні Відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТСЕРВЕР", в якому просить суд: визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель № 4150-р/пк-пз від 26.06.2017 року про відмову у задоволенні скарги № UA-03-16-00158.3-b.b5 від 02.06.2017 року; скасувати всі рішення, прийняті Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі щодо предмету закупівлі: Роботи по об'єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Миру, м. Старобільськ Луганської області».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.07.2017 р. відкрито провадження у справі та призначено судове засідання 18.10.2017 року.

У відповідності до Довідки про не здійснення фіксування судового засідання від 18.10.2017 р. розгляд справи відкладено до 06.02.2018 р. у зв'язку з перебуванням головуючого судді Федорчука А.Б. у відпустці.

В судовому засіданні 06.02.2018 р. Судом відкладено розгляд справи до 12.03.2018 р. та надання часу представникам сторін ознайомитися з матеріалами справи.

Так, в судовому засіданні 13.03.2018 р. Судом відкладено розгляд справи до 10.04.2018 р. на стадії надання пояснення представника Позивача.

В судовому засіданні 10.04.2018 р. Судом відкладено розгляд справи до 07.05.2018р. та надання представникам Позивача пояснення, які саме рішення ним оскаржуються.

Згідно Довідки про не здійснення фіксування судового засідання від 07.05.2018 р. розгляд справи відкладено до 19.06.2018 р. у зв'язку з організаційно-технічних причин.

В судовому засіданні 19.06.2018 р. Судом прийнято уточнення позовних вимог, в яких Позивач просить: визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель № 4150-р/пк-пз від 26.06.2017 року про відмову у задоволенні скарги № UA- 1317-03-16-001583-b.b5 від 02.06.2017 року; скасувати рішення Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації: Протокол № 70 від 28.04.2017 року, Протокол № 75 від 22.05.2017 року, Протокол № 76 від 24.05.2017 року, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі щодо предмету закупівлі: Роботи по об'єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Миру, м. Старобільськ Луганської області» та відкладено розгляд справи до 24.07.2018 р.

У відповідності до Довідки про не здійснення фіксування судового засідання від 24.07.2018 р. розгляд справи відкладено до 03.09.2018 р. у зв'язку з неявкою сторін в судове засідання.

У відповідності до Довідки про не здійснення фіксування судового засідання від 03.09.2018 р. розгляд справи відкладено до 09.10.2018 р. у зв'язку з неявкою сторін в судове засідання.

В судовому засіданні 09.10.2018 р. Судом оголошено перерву в розгляді справи до 16.10.2018 р. на стадії дослідження доказів та переходу до судових дебатів.

Так, в судовому засіданні 16.10.2018 р. Судом оголошено перерву в розгляді справи до 23.10.2018 р. на стадії на стадії дослідження доказів.

В судовому засіданні 23.10.2018 р. Судом оголошено перерву в розгляді справи до 05.11.2018 р. на судових дебатів.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що рішення Відповідача 1 має суто формальний підхід і базується суто на відповіді Відповідача 3, що с неприпустимим при розгляді спору, оскільки Відповідач 1 мав самостійно з посиланням не тільки на тендерну документацію, але і на нормативні акти, державні будівельні норми та стандарти у сукупності розглянути питання відповідності чи не відповідності питань поставлених у скарзі. Натомість Відповідач 1 жодним чином не розглянув жодного питання по суті, що є порушенням з його боку законодавства України.

Представник Відповідача 2 заперечував проти задоволення позовних вимог, з підстав викладених в письмовому відзиві на позовну заяву та зазначивши, що тендерна пропозиція Позивача не відповідала умовам тендерної документації, а тому спірне рішення прийнято у відповідності до законодавства.

Представники Відповідача 1, 3 та третьої особи в судове засідання не з'явилися, хоча були належним чином повідомлені про розгляд справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

В С Т А Н О В И В:

Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації в 16.03.2017 р. розпочало процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro», оголошення № UA-2017-03-16-001583-b, за предметом закупівлі "ДК 021:2015: 45232400-6 - Будівництво каналізаційних колекторів".

Позивачем до органу оскарження через електронну систему закупівель була подана скарга від 02.06.2017 № UA-2017-03-16-001583-b.b5 (надалі - Скарга) щодо порушення Управлінням капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі "ДК 021:2015: 45232400-6 - Будівництво каналізаційних колекторів" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2017-03- 16-001583-Ь (надалі - Процедура закупівлі).

Рішенням Колегії від 07.06.2017 № 3573-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 29.05.2017 № 20-29/03-2216-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (надалі - Колегія) від 26.06.2017 року № 4150-р/пк-пз було відмовлено товариству з обмеженою відповідальністю "Спецінжиніринг Постач" в задоволенні скарги від 02.06.2017 № UA-2017-03-16-001583- b. b 5.

Позивач вважає, що спірні рішення прийнято Відповідачами з порушенням вимог законодавства, звернувся до суду з відповідним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також, норми чинного законодавства, Суд прийшов до висновку про необґрунтованість позовних вимог, виходячи з наступного.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції регулюється Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII).

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб'єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб'єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб'єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб'єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб'єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

У статті 1 Закону №922-VIII надано визначення термінів, що вживаються у ньому, розкрито і зміст терміну «тендерна документація» - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Статтею 16 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин 1 та 2 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що для участі у Процедурі закупівлі подали наступні учасники: Скаржник, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГАЗТЕХБУД" (надалі - ТОВ "ГАЗТЕХБУД"), Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНВЕСТСЕВЕР" (надалі-ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР"), Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Комфорт Строй" (надалі - ТОВ "Сервіс Комфорт Строй"), Товариство з обмеженою відповідальністю "БРЕНД-КОРВЕТ" ( надалі - ТОВ "БРЕНД-КОРВЕТ").

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 28.04.2017 р. Замовником було вирішено відхилити тендерну пропозицію Скаржника на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку невідповідністю умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2017 р. Замовником було відхилено тендерну пропозицію ТОВ "ГАЗТЕХБУД" на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам Документації.

Згідно з протоколом тендерного комітету Замовника від 24.05.2017 тендерним комітетом Замовника було вирішено визначити переможцем Процедури закупівлі ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" та прийняти рішення про намір укласти договір з ним.

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 24.05.2017.

Позивач не погоджувався з рішенням Замовника про відхилення його Пропозиції звернувся з скаргою до Відповідача 2.

У відповідності до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2017 першою підставою відхилення Пропозиції Скаржника було: "в локальному кошторисі 7-1- 1 п. 9 "навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3" коефіцієнт 1.1, для урахування впливу виконання робіт не застосовується".

Скаржник зазначав, що коефіцієнт до умов виконання будівельних робіт 1,1 застосовано до усієї будови, в тому числі і до п. 10 локального кошторису 7-1-1 "навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25".

Крім того Скаржник також зауважував, що технічне завдання (специфікація) не містило інформації про те, що деякі позиції мають коефіцієнт 1 згідно проекту. Проте, Скаржник, згоден привести тендерну пропозицію у відповідність до проекту на етапі узгодження договірної ціни, що не суперечить законодавству та не змінює суті тендерної пропозиції.

Скаржник звертав увагу, що його цінова пропозиція складена виключно згідно з технічним завданням (у вигляді відомості обсягів робіт та відомості ресурсів). Ціна тендерної пропозиції розрахована відповідно до ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 і не містить будь- яких порушень норм законодавства з ціноутворення. Згідно з пунктами 4.5 та 8 додатку Б1 ДСТУ Н Б Д.2.4-21:2012, а також пунктами 2.6, 7 додаток Г1 ДСТУ-Н Б Д.2.2-48:2012 передбачено застосування коефіцієнта 1,1 "виконання ремонтно-будівельних робіт в умовах забудованої частини населених пунктів" та "будівництво інженерних мереж та споруд, а також об'єктів житлово-цивільного призначення в обмежених умовах забудованої частини міста". Скаржник зазначає, що проектом передбачені обмежені умови виконання робіт Замовник не заперечує. Проте, як зазначає Скаржник, Замовник наполягає, що застосування зазначеного коефіцієнту до пункту 10 локального кошторису 7 1-1РН20-41-1 "Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3" неправомірне через відсутність ускладнюючих факторів, а в пункті 80 локального кошторису 6-1-1 РІІ20-41-1 "навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3" правомірне через наявність ускладнюючих факторів. Приймаючи до уваги зазначені ДСТУ, а також, що роботи виконуються в умовах забудованої частини міста Учасник заперечує порушення норм законодавства з ціноутворення зі свого боку.

Під час розгляду скарги Скаржника (Позивача) Колегією встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу " Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: Пояснювальна записка; договірна ціна; локальні кошториси; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності); розрахунок загально-виробничих витрат до кожного локального кошторису; розрахунок прибутку та адміністративних витрат відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та ДСТУ-Н Б Д.1.1-3:2013; Розрахунок коштів на інші витрати (у разі наявності) розрахунок показників загально-виробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації.

У додатку 5 зазначено, зокрема, навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 в кількості 570 т.

Так, у складі Пропозиції Скаржника міститься, зокрема, локальний кошторис № 7-1-1 в якому пунктом 10 передбачено: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі- самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3 (одиниця виміру 100 т) в кількості 5,7.

Також у кошторисі № 7-1-1 зазначено - коефіцієнт для нарахування впливу умов виконання будівельних робіт 1,1.

На засіданні Колегії, яке відбулося 26.06.2017 р., представник Замовника зазначив, що до даного виду робіт коефіцієнт 1.1 не застосовується.

За результатами розгляду скарги Позивача та пояснень Замовника (Відповідача 3), Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника не відповідала умовам Документації та була правомірно відхилена Замовником з наведеної вище підстави.

Так, відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 28.04.2017 р. другою підставою відхилення Пропозиції Скаржника було наступне: "в пункті 4 відомості обсягів робіт До/датку 5 Тендерної документації "розробка ґрунту в траншеях і котлованах глибиною понад 3 м вручну з підйомом краном при наявності кріплень, ґрунтів 2 (доробка ґрунту в колодязях)" підрядником включена вартість бульдозера, потужністю 79 кВт (108 к.с.), який непередбачено нормами".

Скаржник зазначав, що відповідно до пункту 4 Локального кошторису 6-1-1 "Розробка ґрунту в траншеях і котлованах глибиною понад 3 м. вручну з підйомом краном за наявності кріплень, група ґрунтів 2 (доробка ґрунту в колодязях)" не містить жодних механізмів, непередбачених нормами, в тому числі бульдозерів, як вказує Замовник, тільки переносний кран, що відповідає проекту. Скаржник зауважує, що в цьому факті Замовник міг би легко переконатися, відкривши файл у програмному комплексі АВК 5, що є частиною тендерної пропозиції згідно з пункту 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції".

Під час розгляду скарг Скаржника та наданих пояснень Замовником, Колегія встановила, що у додатку 5 міститься технічне завдання, в якому міститься перелік робіт, зокрема: розробка ґрунту в траншеях і котлованах глибиною понад 3 м вручну з підйомом краном при наявності кріплень, група ґрунтів 2 (доробка ґрунту в колодязях) в кількості 5 м1; засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 79 кВт [108 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів в кількості 1 9567,8 м .

У складі Пропозиції Скаржника міститься відомість обсягів робіт де зазначено: "4. розробка ґрунту в траншеях і котлованах глибиною понад 3 м вручну з підйомом краном при наявності кріплень, група ґрунтів 2 (доробка ґрунту в колодязях) (одиниця виміру 100м3) в кількості 0,05 м3; 18. засипка траншей і котлованів бульдозерами потужністю 79 кВт [108 к.с.] з переміщенням ґрунту до 5 м, група ґрунтів в кількості 1 9567,8 м3". Зазначена у відомості інформація також підтверджується локальним кошторисом на будівельні роботи № 6-1-1.

За результатами розгляду скарги Позивача та пояснень Замовника (Відповідача 3), Колегія встановила, що Пропозиція Скаржника була відхилена Замовником неправомірно з наведеної вище підстави.

Позивач у скарзі також просив скасувати рішення про визначення ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" переможцем Процедури закупівлі.

Скаржник зазначав, що у складі Пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" міститься документ з назвою "Розрахункова вартість експлуатації 1 маш. год" (Додаток № 5), проте самого розрахунку у наведеній таблиці не має. Згідно ДСПУ-Н Б Д. 1.1 - 4:2013 п. б, який затверджує розрахунок складових вартості 1 машино-години, будь-то власна чи орендована техніка. Вартість машини-години складається із прямих витрат (заробітна плата машиністів, витрати на паливно-мастильні матеріали, амортизація, витрати на ремонт, ТО, перебазування) та непрямих витрат (податки та збори). При застосуванні орендованої техніки (машин та механізмів) приймаються ціни по ціні орендодавця, але розрахунок цієї ціни повинен містити принаймні прямі витрати (заробітна плата та витрати на паливно-мастильні матеріали). Вартість експлуатації машин і механізмів значно та напряму залежить від вартості паливно-мастильних матеріалів і нормою витрат на кожен механізм. Навіть цієї інформації у наданому документі ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" не міститься.

Крім того, Скаржник зазначав, що документ "Контрольні ціни для орендованих машин" (Додаток 6), наданий ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР", також не містить розрахунку. Тобто фактично розрахунку вартості експлуатації будівельних машин та механізмів тендерна пропозиція не має.

Під час розгляду скарги Скаржника (Позивача) Колегією встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з підтверджуючими розрахунками за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень, зокрема, з розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів (з економічним обґрунтуванням змін); розрахунком вартості машино-години власної будівельної техніки, вартості оренди машино-години орендованої будівельної техніки, яка буде застосовуватися для виконання замовлення (у разі наявності).

У складі Пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" міститься, зокрема, документ "кошториси", в якому міститься розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин (із зазначенням амортизаційних відрахувань, орендна плата) та контрольні ціни для орендованих машин.

За результатами розгляду скарги Позивача та пояснень Замовника (Відповідача 3), Колегія встановила, що документація не містила окремих вимог щодо надання розрахунку вартості експлуатації будівельних машин і механізмів та контрольних цін саме для орендованих машин, а отже відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Також, Скаржник зазначав, що адміністративні витрати при складанні ціни тендерної пропозиції повинні бути розраховані у відповідності до п.5.3 ДСГУ-Н Б Д.1.1-3:2013, де значиться, що "у складі ціни пропозиції учасника конкурсних торгів адміністративні витрати визначаються підрядником на підставі обґрунтованої їх величини і структури, яка склалася у цій організації за попередній звітний період". Для цього надається розрахунок показників загальновиробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації у документі "Розрахунок за попередній період 2016 рік" (Додаток 7). З нього видно, що показник для визначення адміністративних витрат складає 5,19 грн./люд. год., (без усяких зауважень щодо наміру використання будь-яких інших показників), проте при розрахунку цінової пропозиції застосований іншій показник - 1,52 грн./люд. год., що видно з документів "пояснювальна записка" (Додаток 8) та "Розрахунок 1-4" (Додаток 9), де також зазначено, що загальновиробничі витрати розраховані відповідно до усереднених показників Додатка Б до ДСТУ-Н Б Д. 1.1-3-2013 (вони застосовуються тільки при складанні інвесторської кошторисної документації). Те ж саме, як зазначає Скаржник, стосується і показників загальновиробничих витрат. В наведеному розрахунку за попередній період зазначені наступні показники (знов без усяких зауважень щодо наміру використання будь-яких інших показників): коефіцієнт переходу від трудомісткості робіт, що передбачаються в прямих витратах, до трудовитрат працівників, кошти на оплату праці яких враховуються в загальновиробничих витратах - 0,273; показник для визначення витрат 3-го блоку ЗВВ - 6,72 грн./люд.-год.

Проте, на думку Скаржника, "Розрахунок до локального кошторису 6-1-1" (Додаток 10) та "Розрахунок до локального кошторису 7-1-1" (Додаток 11) містять іншу інформацію.

Під час розгляду скарги Скаржника (Позивача) Колегією встановлено, що відповідно до пункту 1 розділку " Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: розрахунок показників загально-виробничих та адміністративних витрат, виходячи зі структури цих витрат по підприємству за попередній період з урахуванням потужностей будівельної організації.

У складі Пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" міститься, зокрема, розрахунок за попередній період (2016), який містить витрати на управління та обслуговування будівельного виробництва, витрати на організацію робіт на будівельних майданчиках та вдосконалення технології, витрати на здійснення заходів з охорони труда на будівельних майданчиках та інші загальновиробничі витрати та адміністративні витрати.

За результатами розгляду скарги Позивача та пояснень Замовника (Відповідача 3), Колегія встановила, що Документація не містила окремих вимог щодо надання підтвердження відповідності показників розрахунків Пропозиції з витратами попередніх періодів, а отже, у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Крім того, Скаржник в скарзі зазначав, що Замовник не звернув увагу на ціну основних матеріалів (труби з поліетилену без розтруба з гладким внутрішнім шаром з первинного поліетилену і гофрованим зовнішнім шаром типу В "КОРСИС" для будівництва безнапірних каналізаційних мереж, клас БШ, діаметр 630 мм у кількості 1090 м.п.), яка значно перевищує поточні ціни виробників (Додаток 12). Як зазначає Скаржник, у цьому легко переконатися співставивши ціну на цей матеріал, наведену у пункту 87 підсумкової відомості ресурсів ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" (Додаток 13) (2791,19 без ПДВ (3349,43 з ГІДВ) за 1 м.п.) та ціну виробника (2339,58 з ПДВ), що знаходиться у тому ж регіоні. У результаті нескладних підрахунків перевитрати бюджетних коштів тільки по цієї позиції становлять 1 100 736,50 грн. з ПДВ. Також, на думку Скаржника, це стосується і деяких інших основних матеріалів.

Отже, як зазначав Скаржник, цінова пропозиція ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" не відповідає умовам документації в цій частині.

Під час розгляду скарги Скаржника (Позивача) Колегією встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасник у складі Пропозиції повинен надати підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до Державних будівельних норм та договірну ціну.

Документація не містила окремих вимог щодо формування цін, зокрема, щодо співвідношення цін з цінами у відповідному регіоні.

У складі Пропозиції Переможця міститься, зокрема, договірна ціна на будівництво "Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Миру, м. Старобільськ Луганської області та підсумкова відомість ресурсів.

За результатами розгляду скарги Позивача та пояснень Замовника (Відповідача 3), Колегія встановила, що Скаржник не довів та документально не підтвердив, яку саме умову Документації порушило ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" в частині визначення ціни, у зв'язку з цим у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Скаржник зазначав, що у довідці, наданій у складі тендерної пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР", було вказано 5 аналогічних договорів проте зазначена довідка не містить всю запитувану Замовником інформацію, а саме - жодний із зазначених замовників не містить контактного телефону, а також графа "Обсяги будівельних робіт тис. грн" містить інформацію у грн.

Також, Скаржник зазначав, що аналогічні договори, які надані переможцем, не містять обов'язкових додатків до Договорів.

Під час розгляду скарги Скаржника (Позивача) Колегією встановлено, що відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

У відповідності до пункту 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації замовник встановив наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, за формою згідно з додатком 3 з наданням копій актів виконаних робіт КБ-2В по зазначеним договорам або копію Декларації про готовність об'єкта до експлуатації (І-ІІІ категорія складності) чи Сертифікат (IV-V категорія складності).

Відповідно до додатку 3 Документації учасник повинен надати інформаційну довідку, складена згідно з наданою формою, що містить відомості про досвід виконання аналогічних договорів учасником, якою передбачено, зокрема, зазначення контактних телефонів замовників.

У складі Пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" міститься, зокрема, довідка від 03.04.2017 р. № 99/03 про виконання аналогічних договорів, яка містить інформацію про рік виконання договору найменування об'єкту, назву замовників, адресу замовників, та обсяги будівельних робіт. Разом з тим у зазначеній довідці відсутня інформація щодо зазначення контактного телефону замовників.

Також у складі пропозиції ТОВ "ІНВЕСТСЕВЕР" містяться копії договорів, зазначених у вищевказаній довідці, акти приймання виконання будівельних робіт КБ-2В та довідки про вартість виконання будівельних робіт.

Разом з тим Документація не містила вимог щодо надання копій аналогічних договорів.

Також, на засіданні Колегії, яке відбулося 26.06.2017 р., представник Замовника надав пояснення секретаря тендерного комітету, в яких зазначено, що під час засідання тендерного комітету розглянуто питання щодо незазначення ТОВ "Інвестсевер" у довідці про виконання аналогічних договорів контактних телефонів та суми у грн. замість тис. грн. Тендерний комітет дійшов висновку, що ці помилки є формальними.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до пункту 1 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Враховуючи наведене, зокрема, рішення тендерного комітету Замовника, щодо визнання наведених вище помилок формальними, відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Також, Скаржник у скарзі зазначав, що у пропозиції ТОВ "Газтехбуд" пунктом 9 локального кошторису 7-1-1 (Додаток № 3) міститься РЕСН РН20- 41-1 "Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди. місткість ковша екскаватора 0,25 м3" застосований коефіцієнт впливання умов виконання робіт 1,1, так само як і у Скаржника. Проте невідповідністю до тендерної документації це не було визнане.

Колегією встановлено, що враховуючи наведені вище положення статті 18 Закону, підстави відхилення пропозиції ТОВ "Газтехбуд" не могли бути розглянуті Колегією, у зв'язку з тим, що вказаний учасник не оскаржив таке рішення Замовника у порядку та у строки, передбачені Законом, а отже у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині.

Відповідно до частин 9-11 статті 18 Закону №922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі. Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях. Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов'язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб'єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги. Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника. Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення. Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб'єкту оскарження та замовнику.

З аналізу матеріалів справи та норм права, Суд приходить до висновку, що під час розгляду скарги Позивача Відповідачами 1, 2 надано належну оцінку всім обставинам викладеним в скарзі, а отже рішення Постійно діючої адміністративної Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель № 4150-р/пк-пз від 26.06.2017 року про відмову у задоволенні скарги № UA-03-16-00158.3-b.b5 від 02.06.2017 року прийняте у відповідності до вимог законодавства.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача в частині щодо визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель № 4150-р/пк-пз від 26.06.2017 року про відмову у задоволенні скарги № UA-03-16-00158.3-b.b5 від 02.06.2017 року є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог щодо скасування рішення Управління капітального будівництва Луганської обласної державної адміністрації: Протокол № 70 від 28.04.2017 року, Протокол № 75 від 22.05.2017 року, Протокол № 76 від 24.05.2017 року, прийняті після розкриття пропозицій конкурсних торгів учасників процедури закупівлі щодо предмету закупівлі: Роботи по об'єкту: «Реконструкція самопливного каналізаційного колектору по вул. Миру, м. Старобільськ Луганської області» та відкладено розгляд справи до 24.07.2018 р. не підлягають задоволенню, оскільки є похідними.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З урахуванням викладеного, Суд приходить до висновків про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись положеннями статей 2, 7, 9, 11, 44, 72-78, 79, 139, 194, 241-246, 250, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю "Спецінжиніринг постач" (08205, Київська обл., м. Ірпінь, вул. Українська, буд. 1 «б») відмовити повністю.

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно ч. 1 ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України. апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, а на ухвалу суду - протягом п'ятнадцяти днів з дня його (її) проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У відповідно до пп. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Суддя А.Б. Федорчук