Рішення № 77965915, 09.11.2018, Господарський суд Одеської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"09" листопада 2018 р.м. Одеса Справа № 916/2427/17

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.

За участю представників:

від позивача: ОСОБА_1 – керівник, ОСОБА_2 – адвокат

від відповідача: ОСОБА_3 – за довіреністю, ОСОБА_4 – за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (вул. Гімназична, буд. №21, ОСОБА_4, 65012)

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (АДРЕСА_1, м. Одеса, 65045)

про стягнення заборгованості

та

за зустрічним позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (АДРЕСА_1, м. Одеса, 65045)

до відповідача: товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (вул. Гімназична, буд. №21, ОСОБА_4, 65012)

про стягнення заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС", в якому просить суд стягнути суму заборгованості за поставлений товар згідно договору №02/04 від 03.04.2017р. в розмірі 192 113,44 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

03.04.2017р. між товариством з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (Постачальник) та товариством з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (Покупець) було укладено Договір поставки бетону №02/04, згідно умов п.1.1. якого, Постачальник на умовах цього Договору зобов’язується передавати у власність (здійснювати поставку) у зумовлені строки Покупцеві бетон (надалі - товар), а Покупець зобов’язується приймати і оплачувати вартість вказаного товару.

Відповідно до п.2.1. Договору, Постачальник зобов’язаний:

- поставляти товар Покупцю відповідно до умов цього Договору;

- нести відповідальність за якість товару, який постачається за цим Договором. Якість товару, що постачається за цим Договором, має відповідати вимогам, вказаним у паспорті (сертифікаті) якості товару, виданого виробником товару, а також ДСТУ Б В.2.7-43-96 (Бетони важкі), які діють на території України;

- своєчасно надавати Покупцю усі необхідні та належним чином оформлені документи на товар за даним Договором (сертифікат якості, товарно-транспортні, видаткові накладні та інші документи погоджені сторонами).

Зі змісту п.3.1. Договору вбачається, що Покупець зобов’язаний:

- своєчасно на умовах цього Договору оплачувати вартість товару;

- своєчасно на умовах цього Договору оплачувати вартість перевезення (доставки) товару, який поставляється за цим Договором, якщо поставка здійснюється із доставкою товару Постачальником або перевізником, з яким Постачальником укладено договір;

- надавати Постачальнику письмові заявки на поставку товару за даним договором не пізніше ніж за чотири доби до моменту бажаної поставки;

- приймати товар в місці поставки за якістю та кількістю в порядку, який передбачений даним Договором.

Пунктом 4.1. Договору встановлено, що сторони домовились про застосування наступні умови поставки: місце поставки здійснюється за адресою, яка вказується в заявці Покупця та/або товарно-транспортній накладній або за адресою, погодженою сторонами окремо. Постачальник вважається таким, що виконав свої зобов’язання з поставки товару із доставкою в момент надання в місці поставки не розвантаженого товару на транспорті Постачальника (або перевізника).

У відповідності до п.5.1. Договору, моментом поставки є момент фактичного приймання-передачі товару сторонами (представниками сторін). Для цілей даного Договору та цілей податкового та бухгалтерського обліку сторони домовились, що “моментом поставки” партії товару вважатиметься дата, проставлена на відповідній товарно-транспортній або видатковій накладній.

Як зазначено в п.5.2. Договору, приймання товару здійснюється:

- за кількістю – відповідно до відомостей, зазначених у товарно-транспортній або видатковій накладній;

- за якістю – відповідно до сертифікатів якості та інших подібних супровідних документів кількості товару.

Відповідно до п.6.2. Договору, порядок оплати товару та доставки товару за договором:

Покупець сплачує вартість партії товару, а також вартість доставки партії товару за цим Договором наступним чином:

- Покупець здійснює передплату у розмірі 70% від загальної вартості партії товару, що вказана у відповідному рахунку упродовж 5-ти банківських днів від дати отримання такого рахунку;

Остаточний розрахунок по кожній окремій партії товару здійснюється Покупцем протягом 5-ти банківських днів від дати поставки товару;

Згідно п.6.2.2. Договору, якщо вартість партії товару, а також вартість доставки партії товар, що прийнята Покупцем, не оплачена останнім в порядку п.6.2.1. цього Договору, Покупець зобов’язаний оплати повну вартість такої партії і доставки упродовж одного календарного дня з моменту поставки.

У відповідності до п.7.4. Договору, у випадку несвоєчасної оплати партії товару, та/або несвоєчасної оплати доставки товару, Покупець зобов’язаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми заборгованості за кожен день прострочення оплати Покупця. Нарахування пені здійснюється до моменту повного погашення Покупцем заборгованості за цим Договором.

Пунктом 7.5. Договору встановлено, що строк позовної давності щодо вимог про стягнення неустойки за цим Договором встановлюється терміном у два роки.

Даний Договір вступає в силу з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2017 року. Якщо за один місяць до закінчення строку, вказаного а даному пункті, жодна зі сторін не надасть письмове повідомлення про розірвання даного Договору, то Договір автоматично продовжує свою дію на 1 рік за тих же умов.

На виконання умов вищенаведеного договору поставки бетону №02/04, позивачем було здійснено поставку бетону на суму 936 780,94 грн., що підтверджується наступними накладними:

1) видатковою накладною №580 від 27.05.2017р. на суму 119 700,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04668 від 27.05.2017р. на суму 9 510,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04670 від 27.05.2017р. на суму 7 925,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04671 від 27.05.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04672 від 27.05.2017р. на суму 15 850,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04675 від 27.05.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04676 від 27.05.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04678 від 27.05.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04680 від 27.05.2017р. на суму 7 925,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04682 від 27.05.2017р. на суму 12 680,00 грн.

2) видатковою накладною №604 від 01.06.2017р. на суму 31 770,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04810 від 01.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04812 від 01.06.2017р. на суму 6 340,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04830 від 01.06.2017р. на суму 6 340,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04831 від 01.06.2017р. на суму 7 925,00 грн.

3) видатковою накладною №621 від 03.06.2017р. на суму 108 300,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04879 від 03.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04881 від 03.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04883 від 03.06.2017р. на суму 6 340,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04883 від 03.06.2017р. на суму 7 925,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04889 від 03.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04894 від 03.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04900 від 03.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04901 від 03.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04904 від 03.06.2017р. на суму 6 340,00 грн.

4) видатковою накладною №634 від 06.06.2017р. на суму 14 120,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04969 від 06.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.

5) видатковою накладною №641 від 07.06.2017р. на суму 10 151,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №04983 від 07.06.2017р. на суму 8 891,40 грн.

6) видатковою накладною №647 від 08.06.2017р. на суму 11 601,60 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05018 від 08.06.2017р. на суму 10 161,60 грн.

7) видатковою накладною №661 від 10.06.2017р. на суму 43 700,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05093 від 10.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05095 від 10.06.2017р. на суму 7 925,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05095 від 10.06.2017р. на суму 6 340,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05102 від 10.06.2017р. на суму 11 095,00 грн.

8) видатковою накладною №667 від 12.06.2017р. на суму 23 203,20 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05041 від 12.06.2017р. на суму 10 161,60 грн.;

- товарно-транспортною накладною №05045 від 12.06.2017р. на суму 10 161,60 грн.

9) видатковою накладною №702 від 27.06.2017р. на суму 51 817,50 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06001 від 27.06.2017р. на суму 9 510,12 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06007 від 27.06.2017р. на суму 5 322,50 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06011 від 27.06.2017р. на суму 15 850,22 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06016 від 27.06.2017р. на суму 15 850,22 грн.

10) видатковою накладною №716 від 30.06.2017р. на суму 397 101,67 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06056 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06059 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06060 від 30.06.2017р. на суму 6 340,03 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06060 від 30.06.2017р. на суму 7 925,04 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06065 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06067 від 30.06.2017р. на суму 12 680,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06069 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06072 від 30.06.2017р. на суму 15 850,08 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06074 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06076 від 30.06.2017р. на суму 7 925,04 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06076 від 30.06.2017р. на суму 6 340,03 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06078 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06080 від 30.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06082 від 30.06.2017р. на суму 12 680,00 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06083 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06085 від 30.06.2017р. на суму 15 850,08 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06086 від 30.06.2017р. на суму 12 680,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06088 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06089 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06090 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06091 від 30.06.2017р. на суму 12 680,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06092 від 30.06.2017р. на суму 7 925,04 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06093 від 30.06.2017р. на суму 15 850,07 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06094 від 30.06.2017р. на суму 12 680,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06095 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06096 від 30.06.2017р. на суму 11 095,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06097 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06098 від 30.06.2017р. на суму 6 340,03 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06098 від 30.06.2017р. на суму 7 925,04 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06099 від 30.06.2017р. на суму 12 680,06 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06100 від 30.06.2017р. на суму 9 510,05 грн.

11) видатковою накладною №736 від 05.07.2017р. на суму 79 425,36 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06180 від 05.07.2017р. на суму 7 925,04 грн.;

- товарно-транспортною накладною №06180 від 05.07.2017р. на суму 6 340,04 грн.;

12) видатковою накладною №754 від 05.07.2017р. на суму 45 890,21 грн.;

З матеріалів справи вбачається, що зазначені накладні підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені їх печатками.

Вартість отриманого від позивача бетону, відповідачем було сплачено частково, внаслідок чого за останнім виникла заборгованість в сумі 192 113,44 грн.

10.08.2017р. відповідач звернувся до позивача з претензією №1 (вих.№718), згідно якої зазначив про поставку бетону неналежної якості, у зв’язку з чим, просив позивача повернути сплачені 782 850,00 грн. та відшкодувати витрати, пов’язані з посиленням цокольного поверху.

Так, 16.08.2017р. був складений акт про проведення польових випробувань залізобетонних конструкцій на міцність, не руйнуючим методом контролю, а саме: - механічним та ультразвуковим.

За результатами проведених випробувань, 23.08.2017р. незалежною лабораторією ТОВ “БУДІНДУСТРІЯ, ЛТД” був складений протокол №221-ВЛ, висновки якого спростовують показники наведені ТОВ “КАСІБУС” у претензії №1 від 10.08.2017р.

Крім того, Центром НТТМ по архітектурі та будівництву атестованої науково- дослідної лабораторії випробувань будівельних матеріалів та виробів були складені протоколи №№62, 63, 64.

Вказані протоколи були складені на підставі актів відібрання зразків № 47 від 27.05.2017р., № 1 від 05.07.2017р., № 2 від 10.07.2017р. відповідно.

Згідно висновків вищевказаних протоколів - фактичне середнє значення міцності бетону відповідає вимогам ДСТУ Б В.2.7-43-96.

29.08.2017р. позивач за (вих.№29/08-1) звернувся до відповідача із відповіддю на претензію №1, якою зазначив, що відповідачем спосіб, яким доводиться неналежна якість товару, отриманого за договором Покупцем, погоджений сторонами та визначений в тому числі п.п.5.4.-5.6., у зв’язку з чим запропонував сплатити заборгованість.

22.09.2017р. позивач звернувся до відповідача з претензією, у відповідності до якої просив підписати акт звірки-взаєморозрахунків №183 та в семиденний термін сплатити заборгованість.

Проте, відповідачем заборгованість було залишено без оплати.

З врахуванням наведеного, позивач звернувся до суду із даним позовом за захистом своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2017р., позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" було передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельського О.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.10.2017р. прийнято позовну заяву товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" до розгляду та порушено провадження у справі.

19.10.2017р. відповідач звернувся до суду із клопотанням (вх.№2-5514/17) про призначення у справі судової експертизи у галузі будівництва.

19.10.2017р. відповідач подав до суду клопотання (вх.№2-5515/17) про залучення до участі у справі посадових осіб:

- ОСОБА_5 виконроб МПП “СТАФ”;

- ОСОБА_6 представник МПП “СТАФ”;

- ОСОБА_1 директор ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”;

- ОСОБА_7 технолог ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”;

- ОСОБА_8 інженер ТОВ “Будіндустрія ЛТД”;

- ОСОБА_9 інженер проектувальник ТОВ “Будівельна лабораторія”.

Суд дослідивши зазначене клопотання, залишив його без задоволення.

19.10.2017р. товариство з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічною позовною заявою (вх.№2682/17) до товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" про стягнення 782 850,00 грн.

Розглянувши матеріали зустрічної позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" до товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" про стягнення 782 850,00 грн., ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.10.2017р. зустрічну позовну заяву (вх.№2682/17) товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" до товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" про стягнення 782 850,00 грн. було прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі №916/2427/17 та об’єднано зустрічний позов в одне провадження із первісним позовом.

13.11.2017р. позивач подав до суду клопотання (вх.№2-5972/17) про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

14.11.2017р. відповідач звернувся до суду із клопотанням (вх.№24155/17) про надання строку для проведення переговорів для врегулювання спору.

27.11.2017р. відповідач подав до суду письмові пояснення (вх.№25285/17), згідно яких просив залучити до участі у проведення судової експертизи судового експерта ОСОБА_10, а проведення судової експертизи доручити ТОВ “Будівельна лабораторія”.

28.11.2017р. позивач подав до суду клопотання (вх.№2-6241/17) про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Розглянувши матеріали справи, надані представниками сторін письмові пояснення щодо проведення судової експертизи, а також положення ст.41 Господарського процесуального кодексу України та ст.7 Закону України "Про судову експертизу", з метою повного, всебічного розгляду обставин справи, для роз’яснення питань, що виникли при вирішенні спору та потребують спеціальних знань, суд вважає за необхідне для правильного вирішення справи задовольнити частково клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (вх№2-6241/17 від 28.11.2017р.) та товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (вх№25858/17 від 27.11.2017р.) про призначення судової експертизи, ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.11.2017р. клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (вх№25858/17 від 27.11.2017р.) про призначення судової експертизи було задоволено частково, клопотання товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (вх№2-6241/17 від 28.11.2017р.) про призначення судової експертизи задоволено частково, призначено у справі №916/2427/17 судову комісійну будівельно - технічну експертизу, проведення якої доручено судовому експерту ОСОБА_11 (свідоцтво №1389 дійсне до 20.11.2018р.) та судовому експерту ОСОБА_12 (свідоцтво №1475 дійсне до 23.12.2019р.).

На вирішення судової експертизи було поставлено наступні питання:

1) Чи відповідає якість бетону, поставленого ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ” покупцеві товару ТОВ “КАСІБУС” в період з 30.06.2017р. по 10.07.2017р., на об’єкт будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, Авангардська сільська рада, масив № 10, об’єкт АРТВІЛЬ, (залитого в залізобетонні конструкції цокольного поверху: монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки № 1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна колонна у вісях 9Х/ГХ, дата виготовлення 10.07.2017р. ділянки №13, 14, 15, 16; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х- 10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19,20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №21, 22, 23, 24) якості бетону, яка передбачена договором поставки бетону №02/04 від 03.04.2017р. відповідно до паспортів якості до товаро - транспортних накладних №716 від 30.06.2017р., №736 від 05.07.2017р., №754 від 10.07.2017р.: №04670 від 27.05.2017р., № 04671 від 27.05.2017р., №04672 від 27.05/2017р.,№ 04675 від 27.05.2017р., №04676 від 25.07.2017р., №04678 від 27.05.2017р., № 04680 від 27.05.2017р., № 04682 від 27.05.2017р., №04810 від 01.06.2017р., №04812 від 01.06.2017р., №04830 від 01.06.2017р., №04831 від 01.06.2017р., №04879 від 03.06.2017р., №04881 від 03.06.2017р., № 04883 від 03.06.2017р., №04889 від 03.06.2017р., №04894 від 03.06.2017р., №04900 від 03.06.2017р., №04901 від 03.06.2017р., №04904 від 03.06.2017р., №04969 від 06.06.2017р., № 04983 від 07.06.2017р., №05018 від 08.06.2017р., № 05093 від 10.06.2017р., №05095 від 10.06.2017р., №05102 від 10.06.2017р., №05041 від 12.06.2017р., №05045 від 12.06.2017р., №06056 від 30.06.2017р., №06059 від 30.06.2017р., №06060 від 30.06.2017р., №06067 від 30.06.2017р., №06069 від 30.06.2017р., №06072 від 30.06.2017р., №06074 від 30.06.2017р., №06076 від 30.06.2017р., №06078 від 30.06.2017р., №06080 від 30.06.2017р., №06082 від 30.06.2017р., №06083 від 30.06.2017р., №06085 від 30.06.2017р., №06086 від 30.06.2017р., №06088 від 30.06.2017р., №06089 від 30.06.2017р., №06090 від 30.06.2017р., №06091 від 30.06.2017р., №06092 від 30.06.2017р., №06093 від 30.06.2017р., №06094 від 30.06.2017р., №06095 від 30.06.2017р., №06096 від 30.06.2017р., №06097 від 30.06.2017р.,№06098 від 30.06.2017р., №06099 від 30.06.2017р., №06100 від 30.06.2017р., №06180 від 05.07.2017р., №06183 від 05.07.2017р., №06184 від 05.07.2017р., №06187 від 05.07.2017р., №06188 від 05.07.2017р., № 06288 від 10.07.2017р., №06300 від 10.07.2017р., №06309 від 10.07.2017р.?

2) Чи є бетон, залитий в залізобетонні конструкції цокольного поверху (монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки № 1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна колонна у вісях 9Х/ГХ, дата виготовлення 10.07.2017р. ділянки №13, 14, 15, 16; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х- 10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19,20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №21, 22, 23, 24) об’єкту будівництва, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, Авангардська сільська рада, масив №10, об’єкт АРТВІЛЬ, бетоном виробництва ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”, який було поставлено в період з 30.06.2017р. по 10.07.2017р. за договором № 02/04 від 03.04.2017р.?

З підстав призначення судової експертизи, ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.11.2017р. провадження у справі №916/2427/17 було зупинено.

15.12.2017р. набрав чинності Закон України від 03.10.2017р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017р. №2147VІІІ, чинної з 15.12.2017р., передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

На адресу Господарського суду Одеської області надійшло клопотання судового експерта ОСОБА_10 про необхідність залучення будівельної лабораторії та вчинення інших дій для проведення експертизи у справі №916/2427/17, у зв’язку з чим, ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.01.2018р. провадження у справі №916/2427/17 – було поновлено та справу №916/2427/17 призначено до розгляду за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі.

16.02.2018р. відповідач подав до суду додаткові пояснення (вх.№3590/16), згідно яких просив суд не задовольняти клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи та залучення належних фахівців (спеціальної лабораторії).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.02.2018р. клопотання (вх.№2-24/18 від 02.01.2018р.) судового експерта ОСОБА_10 по справі №916/2427/17 було задоволено частково, клопотання (вх.№2-141/18 від 10.01.2018р.) судового експерта ОСОБА_11 про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи та залучення незалежних фахівців (спеціалізованої лабораторії) по справі №916/2427/17 задоволено частково, клопотання (вх.№2-383/18 від 22.01.2018р.) судового експерта ОСОБА_10 по справі №916/2427/17 задоволено частково, дозволено часткове пошкодження залізобетонних конструкцій об’єкта будівництва за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об’єкт АРТВІЛЬ, у тій кількості, в якій це необхідно для проведення судової експертизи, для вилучення зразків з конструкцій залучити товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕЦ-КЛІМАТ-КОНТРОЛЬ", для проведення випробувань бетону в будівельних конструкціях об’єкту за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об'єкт АРТВІЛЬ залучено державне підприємство "Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів "НДІБМВ", зобов'язано товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" забезпечити доставку відібраних експериментальних зразків державному підприємству "Український науково-дослідний і проектно-конструкторський інститут будівельних матеріалів та виробів "НДІБМВ для випробувань бетону в будівельних конструкціях об'єкту за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об'єкт АРТВІЛЬ, визначено провідним експертом по проведенню комісійної будівельно-технічної експертизи по справі №916/2427/17 судового експерта ОСОБА_10 (свідоцтво №1475 дійсне до 23.12.2019р.) та провадження у справі №916/2427/17 було зупинено.

На адресу Господарського суду Одеської області надійшла заява товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" про відвід експерта ОСОБА_10 від про ведення експертизи у справі №916/2427/17.

Разом із зазначеною заявою про відвід експерта ОСОБА_10 від про ведення експертизи у справі №916/2427/17, товариство з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" звернулось до суду із заявою (вх.№2-2016/18) про поновлення строку на подачу заяви про відвід експерта.Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.04.2018р. провадження у справі №916/2427/17 було поновлено.

24.04.2018р. позивач звернувся до суду із клопотанням (вх.№8445/18) про відкладення розгляду справи, у задоволенні якого судом було відмовлено.

З врахуванням відсутності в матеріалах справи належним та допустимих доказів, які підтверджують упередженість та необ’єктивність судового експерта ОСОБА_10 під час проведення судової експертизи у справі №916/2427/17 ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.04.2018р. у задоволенні заяви (вх.№2-2015/18) товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" про відвід судового експерта ОСОБА_10 від проведення судової експертизи у справі №916/2427/17 – було відмовлено, а провадження у справі 916/2427/17 зупинено.

На адресу Господарського суду Одеської області надійшло клопотання (вх.№2-2600/18) судового експерта ОСОБА_11 в якому останній просив суд для проведення експертизи по справі №916/2427/17 надати додаткові документи, у зв’язку з чим, провадження у справі №916/2427/17 було поновлено та запропоновано сторонам надати документи, необхідні для проведення судової експертизи.

13.06.2018р. ТОВ “КАСІБУС” звернулось до суду із клопотанням (вх.№2-2927/18) про призначення повторної експертизи, у задоволенні якого судом було відмовлено, з підстав його необґрунтованості.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.06.2018р. строк підготовчого засідання було продовжено на 30 днів за ініціативою суду.

З підстав ненадання необхідних документів для подальшого проведення судової експертизи, ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.06.2018р. запропонувати товариству з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" надати Господарському суду Одеської області в строк до 21.06.2018р. надати документи необхідні для проведення судової експертизи та зупинено провадження у справі.

На адресу Господарського суду Одеської області надійшов висновок судового експерта ОСОБА_11 №003(022)/18, зі змісту якого вбачається, що у відібраних для випробувань зразках – кернах наявна значна кількість пор, каверни (7х7х5мм, 10х5х5мм, 7х7х3-4мм) і раковини, а також виявлені ознаки розшарування бетонної суміші (у зразку №1/2), що може свідчити про наступне:

- недостатній час вібрування бетонної суміші; час вібрації (зазвичай 20…90 сек); фактори, що свідчать про якісне вібрування: припинення осідання бетонної суміші; поява цементного молока на поверхні і припинення виділення бульбашок повітря; вміст повітря визначається для важких та легких бетонів згідно з EN 12350-7, ASTM;

- перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші, або додавання її на будівельному майданчику перед бетонуванням конструкцій для збільшення рухомості суміші, про що свідчить структура бетону в випиляних зразках-кернах – нерівномірність заповнення щебнем об’єму; значна кількість пор діаметром від 1 до 3 мм, 1,5-4мм, від 3 до 4 мм; каверни і раковини; перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші не підтверджена жодним з наданих дослідження документів (відсутні дані про водоцементне відношення, осадку конуса при прийманні бетону на будівельному майданчику і дані про міцність бетону зразків, відібраних на будівельному майданчику при прийманні бетону);

- порушений температурний режим під час укладення бетонної суміші в опалубку, зазначений у паспортах якості бетону;

- можливе недотримання вимог щодо догляду за залізобетонними виробами при їх твердінні.

Укладення бетонної суміші у конструкцію монолітної залізобетонної суміші напрямку у приямку у вісях 2Х-3Х/АХ (ділянки №9, 10, 11, 12) згідно з даними журналу бетонних робіт, 05.07.2017р. (дата постачання бетону ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”) не виконувалося.

З наданих на дослідження матеріалів, встановити, коли саме виконувалося бетонування цієї ділянки, кількість укладеного бетону та хто саме був постачальником бетону не уявляється можливим.

На адресу Господарського суду Одеської області надійшов висновок судового експерта ОСОБА_10 №310/06-18, зі змісту якого вбачається, наступне:

- якість бетону, поставленого ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ” покупцеві товару ТОВ “КАСІБУС” в періоді, з 27.05.2017р. по 10.07.2017р., на об'єкт будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об’єкт Артвіль (залитого в залізобетонні конструкції цокольного поверху: монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянка №5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №21, 22, 23, 24) не відповідає якості бетону, яка передбачена договором поставки бетону №02/04 від 03.04.2017р. відповідно до паспортів якості до товарно-транспортних накладних №716 від 30.06.2017р., №736 від 05.07.2017р., №754 від 10.07.2017р.: №04670 від 27.05.2017р„ № 04671 від 27.05.2017р., №04672 від 27.05/2017р.,№ 04675 від 27.05.2017р., №04676 від 25.07.2017р., №04678 від 27.05.2017р., № 04680 від 27.05.2017р., № 04682 від 27.05.2017р., №04810 від 01.06.2017р., №04812 від 01.06.2017р., №04830 від 01.06.2017р., №04831 від 01.06.2017р., №04879 від 03.06.2017р., №04881 від 03.06.2017р., № 04883 від 03.06.2017р., №04889 від 03.06.2017р., №04894 від 03.06.2017р., №04900 від 03.06.2017р., №04901 від 03.06.2017р., №04904 від 03.06.2017р., №04969 від 06.06.2017р., № 04983 від 07.06.2017р., №05018 від 08.06.2017р., № 05093 від 10.06.2017р., №05095 від 10.06.2017р., №05102 від 10.06.2017р., №05041 від 12.06.2017р., №05045 від 12.06.2017р., №06056 від 30.06.2017р., №06059 від 30.06.2017р., №06060 від 30.06.2017р., №06067 від 30.06.2017р., №06069 від 30.06.2017р., №06072 від 30.06.2017р., №06074 від 30.06.2017р., №06076 від 30.06.2017р., №06078 від 30.06.2017р., №06080 від 30.06.2017р., №06082 від 30.06.2017р., №06083 від 30.06.2017р., №06085 від 30.06.2017р., №06086 від 30.06.2017р., №06088 від 30.06.2017р., №06089 від 30.06.2017р., №06090 від 30.06.2017р., №06091 від 30.06.2017р., №06092 від 30.06.2017р., №06093 від 30.06.2017р., №06094 від 30.06.2017р., №06095 від 30.06.2017р., №06096 від 30.06.2017р., №06097 від 30.06.2017р., №06098 від 30.06.2017р., №06099 від 30.06.2017р., №06100 від 30.06.2017р., №06180 від 05.07.2017р., №06183 від 05.07.2017р., №06184 від 05.07.2017р., №06187 від 05.07.2017р., №06188 від 05.07.2017р., № 06288 від 10.07.2017р., №06300 від 10.07.2017р., №06309 від 10.07.2017р.

Бетон, залитий в залізобетонні конструкції цокольного поверху (монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №5, 6, 7, 8, монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна колонна у вісях 9Х/ГХ, дата виготовлення 10.07.2017р., ділянки №13, 14, 15, 16; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р., ділянки №21, 22, 23, 24) об’єкту будівництва, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об’єкт Артвіль, є бетоном виробництва ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”, який було поставлено в період з 27.05.2017р. по 10.07.2017р. за договором №02/04 від 03.04.2017р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.10.2018р. провадження у справі №916/2427/17 було поновлено.

23.10.2018р. позивач звернувся до суду із заявою про збільшення позовних вимог (вх.№2-5275/18), відповідно до якої просить суд стягнути з відповідача 192 113,44 грн. заборгованості, 57 102,54 грн. – пені, 7 295,05 грн. – відсотків за користування чужими грошовими коштами, 21 516,70 грн. – інфляційних.

Зазначена заява прийнята судом до розгляду.

23.10.2018р. позивач звернувся до суду із клопотанням (вх.№21689/18) про виклик експертів у судове засідання, яке судом було задоволено.

08.11.2018р. відповідач звернувся до суду із клопотанням (вх.№2-5562/18) про виклик свідків, у задоволенні якого судом було відмовлено.

08.11.2018р. відповідач подав до суду клопотання (вх.№22967/18) про залученнях доказів, у задоволенні якого судом було відмолено.

Представники позивача заявлені позовні вимоги підтримують та просять суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представники відповідача заявлені позовні вимоги не визнають та просять суд відмовити у їх задоволенні, з підстав, викладених у відзиві на позов (вх.№22296/17).

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши всі письмові докази, які містяться в матеріалах справи, господарський суд дійшов наступних висновків:

Частиною 1 ст.1 Цивільного кодексу України передбачено, що цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників.

У відповідності до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Стаття 12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Відповідно до ч.1 ст.175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.1 ст.222 ГК України учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб'єктів, зобов'язані поновити їх, не чекаючи пред'явлення їм претензії чи звернення до суду.

У відповідності до ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Стаття 626 Цивільного кодексу України встановлює, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Зі змісту ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України вбачається, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як зазначено в ч.1 ст.628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Поряд з цим, ч.2 ст.628 Цивільного кодексу України закріплює, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов’язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ч.1 ст.656 Цивільного кодексу України предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.

За положеннями ст.662 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.

Приписи ч.2 ст.666 ЦК України встановлюють, що якщо приналежності товару або документи, що стосуються товару, не передані продавцем у встановлений строк, покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу та повернути товар продавцеві.

Згідно вимог ст.673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети.

У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису.

Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Стаття 712 ЦК України передбачає, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Щодо висновку судового експерта ОСОБА_11 №003(022)/18, зі змісту якого вбачається, що у відібраних для випробувань зразках – кернах наявна значна кількість пор, каверни (7х7х5мм, 10х5х5мм, 7х7х3-4мм) і раковини, а також виявлені ознаки розшарування бетонної суміші (у зразку №1/2), що може свідчити про наступне:

- недостатній час вібрування бетонної суміші; час вібрації (зазвичай 20…90 сек); фактори, що свідчать про якісне вібрування: припинення осідання бетонної суміші; поява цементного молока на поверхні і припинення виділення бульбашок повітря; вміст повітря визначається для важких та легких бетонів згідно з EN 12350-7, ASTM;

- перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші, або додавання її на будівельному майданчику перед бетонуванням конструкцій для збільшення рухомості суміші, про що свідчить структура бетону в випиляних зразках-кернах – нерівномірність заповнення щебнем об’єму; значна кількість пор діаметром від 1 до 3 мм, 1,5-4мм, від 3 до 4 мм; каверни і раковини; перевищена кількість води змішування при виготовлені бетонної суміші не підтверджена жодним з наданих дослідження документів (відсутні дані про водоцементне відношення, осадку конуса при прийманні бетону на будівельному майданчику і дані про міцність бетону зразків, відібраних на будівельному майданчику при прийманні бетону);

- порушений температурний режим під час укладення бетонної суміші в опалубку, зазначений у паспортах якості бетону;

- можливе недотримання вимог щодо догляду за залізобетонними виробами при їх твердінні.

Укладення бетонної суміші у конструкцію монолітної залізобетонної суміші напрямку у приямку у вісях 2Х-3Х/АХ (ділянки №9, 10, 11, 12) згідно з даними журналу бетонних робіт, 05.07.2017р. (дата постачання бетону ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”) не виконувалося.

З наданих на дослідження матеріалів, встановити, коли саме виконувалося бетонування цієї ділянки, кількість укладеного бетону та хто саме був постачальником бетону не уявляється можливим.

З врахуванням того, що зазначений експертний висновок, відповідає вимогам Закону України “Про судову експертизу” та надає відповіді на поставлені судом в ухвалі запитання, цей висновок враховується судом при прийнятті рішення у даній справі.

Щодо висновку судового експерта ОСОБА_10 №310/06-18, зі змісту якого вбачається, наступне:

- якість бетону, поставленого ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ” покупцеві товару ТОВ “КАСІБУС” в періоді, з 27.05.2017р. по 10.07.2017р., на об'єкт будівництва за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об’єкт Артвіль (залитого в залізобетонні конструкції цокольного поверху: монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянка №5, 6, 7, 8; монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №21, 22, 23, 24) не відповідає якості бетону, яка передбачена договором поставки бетону №02/04 від 03.04.2017р. відповідно до паспортів якості до товарно-транспортних накладних №716 від 30.06.2017р., №736 від 05.07.2017р., №754 від 10.07.2017р.: №04670 від 27.05.2017р„ № 04671 від 27.05.2017р., №04672 від 27.05/2017р.,№ 04675 від 27.05.2017р., №04676 від 25.07.2017р., №04678 від 27.05.2017р., № 04680 від 27.05.2017р., № 04682 від 27.05.2017р., №04810 від 01.06.2017р., №04812 від 01.06.2017р., №04830 від 01.06.2017р., №04831 від 01.06.2017р., №04879 від 03.06.2017р., №04881 від 03.06.2017р., № 04883 від 03.06.2017р., №04889 від 03.06.2017р., №04894 від 03.06.2017р., №04900 від 03.06.2017р., №04901 від 03.06.2017р., №04904 від 03.06.2017р., №04969 від 06.06.2017р., № 04983 від 07.06.2017р., №05018 від 08.06.2017р., № 05093 від 10.06.2017р., №05095 від 10.06.2017р., №05102 від 10.06.2017р., №05041 від 12.06.2017р., №05045 від 12.06.2017р., №06056 від 30.06.2017р., №06059 від 30.06.2017р., №06060 від 30.06.2017р., №06067 від 30.06.2017р., №06069 від 30.06.2017р., №06072 від 30.06.2017р., №06074 від 30.06.2017р., №06076 від 30.06.2017р., №06078 від 30.06.2017р., №06080 від 30.06.2017р., №06082 від 30.06.2017р., №06083 від 30.06.2017р., №06085 від 30.06.2017р., №06086 від 30.06.2017р., №06088 від 30.06.2017р., №06089 від 30.06.2017р., №06090 від 30.06.2017р., №06091 від 30.06.2017р., №06092 від 30.06.2017р., №06093 від 30.06.2017р., №06094 від 30.06.2017р., №06095 від 30.06.2017р., №06096 від 30.06.2017р., №06097 від 30.06.2017р., №06098 від 30.06.2017р., №06099 від 30.06.2017р., №06100 від 30.06.2017р., №06180 від 05.07.2017р., №06183 від 05.07.2017р., №06184 від 05.07.2017р., №06187 від 05.07.2017р., №06188 від 05.07.2017р., № 06288 від 10.07.2017р., №06300 від 10.07.2017р., №06309 від 10.07.2017р.

Бетон, залитий в залізобетонні конструкції цокольного поверху (монолітна залізобетонна стіна у вісях 1Х/ВХ-ГХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №1, 2, 3, 4; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 2Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 30.06.2017р., ділянки №5, 6, 7, 8, монолітна залізобетонна стіна приямку у вісях 2Х-ЗХ/АХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №9, 10, 11, 12; монолітна залізобетонна колонна у вісях 9Х/ГХ, дата виготовлення 10.07.2017р., ділянки №13, 14, 15, 16; монолітна залізобетонна стіна у вісях 9Х-10/ЖХ, дата виготовлення 05.07.2017р. ділянки №17, 18, 19, 20; монолітна залізобетонна діафрагма у вісях 11Х/ДХ-ЕХ, дата виготовлення 05.07.2017р., ділянки №21, 22, 23, 24) об’єкту будівництва, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, Авангардівська сільська рада, масив №10, об’єкт Артвіль, є бетоном виробництва ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ”, який було поставлено в період з 27.05.2017р. по 10.07.2017р. за договором №02/04 від 03.04.2017р.

Поряд з цим, суд зазначає наступне:

Згідно ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст.105 ГПК України, комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму спеціальних знань. Якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), надає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

Досліджуючи зміст висновку судового експерта ОСОБА_10 №310/06-18, суд зазначає, що він складений без дотримання п.п.4.14., 4.15. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

З врахуванням недотримання судовим експертом ОСОБА_10 вимог п.п.4.14, 4.15 Інструкції та Закону України “Про судову експертизу”, наданий ним висновок судової експертизи №310/06-18, не приймається в якості належного та допустимого доказу у даній справі.

Щодо первісного позову товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ", суд зазначає наступне:

Як вбачається із матеріалів справи, зокрема з розрахунку заборгованості приведеного позивачем, відповідачем в порушення вищезазначених приписів закону та договору поставки бетону №02/04, договірні зобов’язання щодо оплати вартості отриманого від позивача бетону не виконані належним чином, внаслідок чого за відповідачем утворилась заборгованість, що підтверджується актом звіряння №117, підписаним уповноваженими представниками сторін та скріплений їх печатками, в сумі 190 000,00 грн.

З врахуванням ненадання позивачем до матеріалів справи належним та допустимих доказів в розумінні вимог ГПК України та не надання акту звіряння взаємних розрахунків за період з 01.06.2017р. по 16.08.2017р. №183, на який позивач посилається в позовній заяві, позовні вимоги ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ” в частині стягнення з відповідача заборгованості в сумі 2 113,44 грн. задоволенню судом не підлягають.

Крім того, позивачем заявлено до стягнення 57 102,54 грн. – пені, 7 295,05 грн. – відсотків за користування чужими грошовими коштами (3% річних), 21 516,70 грн. – інфляційних.

З цього приводу суд зазначає наступне:

Пеня за порушення грошового зобов'язання обчислюється у відсотках до суми простроченого платежу.

Інфляційні нарахування та 3% річних на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 ЦК України є способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті.

Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання.

Отже, з врахуванням наведеного, суд зазначає, сторонами в договорі поставки бетону №02/04 було передбачено два способи оплати вартості бетону, зокрема:

Пункт 6.2.1. Договору, покупець сплачує вартість партії товару, а також вартість доставки партії товару за цим Договором наступним чином:

Покупець здійснює передплату у розмірі 70% від загальної вартості партії товару, що вказана у відповідному рахунку упродовж 5-ти банківських днів від дати отримання такого рахунку;

Остаточний розрахунок по кожній окремій партії товару здійснюється Покупцем протягом 5-ти банківських днів від дати поставки товару;

Пункт п.6.2.2. Договору, якщо вартість партії товару, а також вартість доставки партії товар, що прийнята Покупцем, не оплачена останнім в порядку п.6.2.1. цього Договору, Покупець зобов’язаний оплати повну вартість такої партії і доставки упродовж одного календарного дня з моменту поставки.

Отже, з наявних в матеріалах справи доказів, суд не в змозі самостійно встановити в який спосіб, передбачений договором відповідач здійснював часткову оплату вартості отриманого від позивача бетону.

З врахуванням відсутності в матеріалах справи доказів, що підтверджують часткову оплату відповідачем заборгованості за договором поставки бетону №02/04, суд позбавлений можливості перевірити правильність розрахунків пені, 3% річних та інфляційних та відповідно здійснити власний розрахунок.

З врахуванням вищенаведеного, у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 57 102,54 грн. – пені, 7 295,05 грн. – відсотків за користування чужими грошовими коштами (3% річних), 21 516,70 грн. – інфляційних, суд відмовляє.

Щодо зустрічного позову товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС", суд зазначає наступне:

Відповідно до приписів ст.675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

Гарантія якості товару поширюється на всі комплектуючі вироби, якщо інше не встановлено договором.

Згідно ст.678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

Якщо продавець товару неналежної якості не є його виготовлювачем, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути пред'явлені до продавця або виготовлювача товару.

Положення цієї статті застосовуються, якщо інше не встановлено цим Кодексом або іншим законом.

Відповідно до приписів ч.2 ст.679 ЦК України якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Частиною 1 ст.708 ЦК України встановлено, що у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;

2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні;

3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни;

4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Відповідно до ст.269 Господарського кодексу України постачальник (виробник) зобов'язаний за свій рахунок усунути дефекти виробу, виявлені протягом гарантійного терміну, або замінити товари, якщо не доведе, що дефекти виникли в результаті порушення покупцем (споживачем) правил експлуатації або зберігання виробу.

У разі усунення дефектів у виробі, на який встановлено гарантійний строк експлуатації, цей строк продовжується на такий термін, протягом якого він не використовувався через дефект, а при заміні виробу гарантійний строк обчислюється заново від дня заміни.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Судом встановлено, що підставою подання зустрічного позову є поставка бетону неналежної якості.

Проте, позивачем за зустрічним позовом належними та допустимим доказами факт поставки ТОВ “СПЕКТРЮГСТРОЙ” неякісного бетону за договором поставки бетону №02/04 доведено не було.

Враховуючи наведене, суд вважає, що у даному випадку у ТОВ "КАСІБУС" взагалі відсутні законні правові підстави просити суд здійснити повернення коштів, сплачених за товар, який знаходиться у ТОВ "КАСІБУС", за діючим договором згідно ч.2 ст.678 ЦК України, адже істотне порушення вимог щодо якості поставленого товару нічим не підтверджено.

З врахуванням наведеного, у задоволенні зустрічного позову, суд відмовляє.

Реалізуючи передбачене ст.64 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

В цих нормах передбачається певна низка заходів, за допомогою яких потерпіла особа забезпечує реалізацію права на захист свого порушеного права чи інтересу, які в сукупності своїй утворюють відповідний правовий механізм захисту прав особи, який міститься в кожній галузі права.

Офіційне тлумачення поняття інтересу, який підлягає захисту, надано в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року №1-10/2004, яким визначено, що охоронюваний законом інтерес треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об’єктивного і прямо не опосередкований у суб’єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об’єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати й на його ефективність з точки зору ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Умовами ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У п.145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни.

Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того,

Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст.13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування.

Зміст зобов’язань за ст.13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією.

Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (п.75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "ОСОБА_5 проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення – гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов’язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об’єктивного з’ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст.123 ГПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати пропорційно задоволеним позовним вимогам на оплату судової експертизи в сумі 20 573,93 грн., витрати на проведення робіт по випилюваню бетонних кернів в сумі 2 513,89 грн., витрати на проведення правничої допомоги в сумі 13 668,00 грн.

Згідно ст.129 ГПК України, з відповідача на користь позивача слід стягнути судові витрати на оплату судового збору пропорційно задоволеним позовним вимогам в сумі 2 850,06 грн. за первісним позовом.

В іншій частині заявлених судових витрат позивача слід відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору за зустрічним позовом слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст.13, 74, 76, 79, 86, 129, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов – задовольнити частково.

2. Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "КАСІБУС" (пров. Удільний, буд. №6, офіс №ОК5, м. Одеса, 65044, код 40323741) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "СПЕКТРЮГСТРОЙ" (вул. Гімназична, буд. №21, ОСОБА_4, 65012, код 40712150) борг за поставлений товар згідно договору №02/04 від 03.04.2017р. в сумі 190 000 (сто дев’яносто тисяч) грн. 00 коп., витрати на сплату судового збору в сумі 2 850 (дві тисячі вісімсот п’ятдесят) грн. 06 коп., витрати на проведення судової експертизи в сумі 20 573 (двадцять тисяч п’ятсот сімдесят три) грн. 93 коп., витрати на проведення робіт з випилювання бетонних кернів в сумі 2513 (дві тисячі п’ятсот тринадцять) грн. 89 коп., витрати на правничу допомогу в сумі 13 668 (тринадцять тисяч шістсот шістдесят вісім) грн. 00 коп.

3. В іншій частині позову – відмовити.

4. У задоволенні зустрічного позову – відмовити.

5. Судові витрати по зустрічному позову покласти на товариство з обмеженою відповідальністю “КАСІБУС”.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст.241 ГПК України

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України.

Повний текст рішення складено 19 листопада 2018 р.

Суддя О.В. Цісельський