Ухвала суду № 77954445, 09.11.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

про відмову в забезпеченні доказів

09 листопада 2018 року 810/1273/17

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючий суддя Лиска І.Г., при секретарі судового засідання Васковець М.С., за участю представників сторін розглянувши в місті Києві у підготовчому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження, клопотання про забезпечення доказів шляхом призначення додаткової експерти в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Департамента державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, 3-ті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекція України, ОСОБА_2, ГО "Кияни Об'єднуємось", ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, приписів та зобов'язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

В провадженні Київського окружного адміністративного суду розглядається адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до Департамента державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, 3-ті особи: Державна архітектурно-будівельна інспекція України, ОСОБА_2, ГО "Кияни Об'єднуємось", ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, приписів та зобов'язання вчинити певні дії.

05.11.2018 представник третьої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_12 подав до суду клопотання про забезпечення доказів шляхом призначення додаткової експертизи. В обґрунтування даного клопотання зазначив, що при призначенні первинної судової будівельно-технічної експертизи від 14.04.2017 суд допустив істотні порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, а саме порушення, які призвели до обмеження прав учасника справи ОСОБА_2. Також зазначає, що висновок за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 28.12.2017 №46/24-17 складений із порушенням вимог законодавства, є неповним, неясним, необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи, та викликає обґрунтовані сумніви в його правильності. Стверджує, що експертиза проведена з порушеннями Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5, із змінами і доповненнями та з порушенням Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки і призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 №53/5, (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5, із змінами і доповненнями).

В судовому засіданні призначеному на 09.11.2018 представник третьої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_12 підтримав заяву про забезпечення доказів шляхом додаткової призначення експертизи. Представник позивача подав до суду письмові заперечення в обґрунтування яких зазначив, що заява є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню, оскільки нормами чинного законодавства не зобов'язує суд при розгляді клопотання про призначення експертизи ставити кожному учаснику питання щодо запропонованих питань на експертизу, суд зобов'язаний лише запитати думку учасників процесу щодо заявленого клопотання. Крім того, представник третьої особи ОСОБА_2 при розгляді зазначеного клопотання не висловив своєї думки щодо запропонованих питань та не запропонував альтернативні питання. Також питання призначення експертизи було розглянуто в апеляційному порядку, де ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.06.2017 було залишено без задоволення апеляційну скаргу на ухвалу про призначення експертизи. Вважає, що твердження заявника про те, що висновок є неясним, неповним та невірним, оскільки питання, поставлене експерту, в ухвалі стосується статусу самого процесу будівництва. Вважає, що вибір Експертом прикметникового обороту "комплексне будівництво" замість словосполучення іменників (комплекс будівництва) не робить відповідь на питання незрозумілою чи неясною. Стверджує, що висновки заявника про неповноту чи невідповідність вимогам законодавства проектної документації, переданої позивачем на експертизу, є голослівними не підтвердженими доказово та неналежними доказами оскільки не мають відношення до справи. Вважає, що фраза з висновку експерта "При дослідженні експерт користувався нормативно-правовими актами та методиками" слід розуміти як узагальнений заголовок переліку, а не вказівку на конкретну методику. Інших порушень Інструкції №53/5 заявником не виявлено. У заяві ніяким чином не обґрунтовано та не доведено чому об'єкти будівництва, які будуються за окремими проектами, слід вважати комплексом. Також питання про повноту, достовірність, належність оформлення проектної документації не входять до предмету доказування у справі. Позивачем не заперечується автентичність наданих ним оригіналів проектної документації на будівництво об'єктів у даній справі, однак позивач заперечує автентичність документів, що згадані у Акті перевірки від 12.06.2017 p., який був складений відповідачем. Отже, посилання заявника на невідповідності наданих на експертизу проектів копіям проектної документації, яка є додатком до Акту від 12.06.2017 p., є невірними та такими, що не можуть братися до уваги. Представник відповідача підтримав заяву про забезпечення доказів. Треті особи ОСОБА_11, ОСОБА_10 заперечували, щодо задоволення заяви про забезпечення доказів.

Розглянувши заяву представника третьої особи про забезпечення доказів шляхом призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для вжиття заходів забезпечення доказів, виходячи з наступного.

У відповідності до частини 1 статті 114 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Суд забезпечує докази допитом свідків, призначенням експертизи, витребуванням та оглядом доказів, у тому числі за місцем їх знаходження, забороною вчиняти певні дії щодо доказів та зобов'язанням вчинити певні дії щодо доказів (ст.115 КАС України).

Положеннями пункту 5 частини 1 статті 116 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у заяві про забезпечення доказів зазначаються обґрунтування необхідності забезпечення доказів.

Отже, зі змісту наведених норм вбачається, що в заяві про забезпечення доказів необхідно вказати на ті обставини, які свідчать про небезпеку того, що надання потрібних доказів може стати неможливим або утрудненим. Саме ці обставини зумовлюють необхідність забезпечення доказів.

Представником третьої особи заявлена заява про забезпечення доказів шляхом призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи.

Згідно з ч.1 ст.102 КАС України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Правові, організаційні і фінансові основи судово-експертної діяльності з метою забезпечення правосуддя України незалежною, кваліфікованою і об'єктивною експертизою, орієнтованою на максимальне використання досягнень науки і техніки визначає Закон України "Про судову експертизу" від 25.02.1994 №4038-XII (далі - Закон №4038-XII).

Відповідно ст. 1 Закону №4038-XII судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Питання проведення судових експертиз регламентовано Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5, далі - Інструкція №53/5).

Так, згідно з п.1.2 Інструкції №53/5 основними видами (підвидами) експертизи є: криміналістична, інженерно-технічна, економічна, товарознавча, експертиза у сфері інтелектуальної власності, психологічна, мистецтвознавча, екологічна, військова.

Відповідно до п. 1.2.2 Інструкції №53/5 інженерно-технічна експертиза включає такі види: інженерно-транспортна (автотехнічна, транспортно-трасологічна, залізнично-транспортна); дорожньо-технічна; будівельно-технічна; оціночно-будівельна; земельно-технічна; оціночно-земельна; експертиза з питань землеустрою; пожежно-технічна; безпеки життєдіяльності; гірничотехнічна; інженерно-екологічна; електротехнічна; комп'ютерно-технічна; телекомунікаційна.

Частиною 1 статтею 111 КАС України, передбачено, що якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об'єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Суд вважає, що в даному випадку відсутня сукупність умов необхідних для призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи з огляду на наступне.

Матеріалами справи встановлено, що ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2017 року було призначено судову будівельно-технічну експертизу в даній справі. Ухвалою на вирішення будівельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

чи є об'єкти "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 А, корпус 1"; "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51А, корпус 2 "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 А, корпус З": "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 Б, корпус 1"; "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 Б, корпус 2"; "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51В, корпус 1", "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51В, корпус 2" згідно з положеннями чинного законодавства України, чинних державних будівельних норм і стандартів України окремими об'єктами будівництва із врахуванням містобудівних умов та обмежень, наданих в якості вихідних даних? Чи є будівництво об'єктів за адресою Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 А, корпуси 1, 2, 3, вул. Садова 51 Б, корпуси 1, 2, вул. Садова 51В, корпуси 1, 2, на які отримані містобудівні умови та обмеження, комплексом будівництва відповідно до чинного законодавства? До якої категорії складності відносяться об'єкти будівництва "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями за адресою: Київська область, Києво- Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 А, корпус 1", "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51А, корпус 2", " Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво- Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 А, корпус 3" Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 Б, корпус 1", "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво- Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51 Б, корпус 2", "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованим гаражем за адресою: Київська область, Києво-Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51В, корпус 1", "Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями та вбудованім гаражем за адресою: Київська область, Києво- Святошинський район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Садова 51В, корпус 2", згідно з положенням чинного законодавства України, чинних державних будівельних норм і стандартів України?

Проведення експертизи було доручено судовому експерту - ОСОБА_13. Результат експертизи викладений у висновку за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 02 листопада 2017 року № 38/25-1. Даний висновок доучений до справи.

Суд зазначає, що жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності.

Також в матеріалах справи відсутнє рішення будь-якого суду щодо встановлення факту того, що висновок за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 02 листопада 2017 року № 38/25-1 визнано неповним, неясним, необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи.

Крім того, даним судом також не ставилось під сумнів та не визнавався висновок за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи від 02 листопада 2017 року № 38/25-1 неповним, неясним, необґрунтованим та таким, що суперечить іншим матеріалам справи.

Суд, також звертає увагу, на ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 08.06.2017, якою апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2017 року про призначення будівельно-технічної експертизи залишити без задоволення, а ухвалу Київського окружного адміністративного суду від 14 квітня 2017 року - без змін. Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про правомірність призначення першої інстанції будівельно-технічної експертизи в адміністративній справі №810/1273/17.

Крім того, суд зазначає, що заявником в заяві не зазначено які саме додаткові матеріали чи додаткові дослідження, які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи необхідно досліджувати при проведенні додаткової експертизи.

Тому, суд не вбачає підстав для призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи по даній справі, а отже суд вважає клопотання представника третьої особи про забезпечення доказів шляхом призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, в рамках провадження у справі необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Щодо вимоги представника третьої особи про визнання висновку судової будівельно-технічної експертизи №46/24-17 від 28.12.2017 неповним суд зазначає наступне.

Висновок судового експерта є результатом практичної діяльності фахівця-оцінювача з визначених питань та не є актом державного чи іншого органу. Таким чином, процесуально не можливо оскаржити результати експертизи в адміністративному, господарському, цивільному чи кримінальному провадженні. Суд зазначає, що він не має відповідних спеціальних знань експерта і не може оцінити його висновок.

Відповідно до ст.108 КАС України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 90 цього Кодексу.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст.90 КАС України).

У сторони по справі є право поставити під сумнів існуючий експертний висновок. Таку можливість дає Порядок проведення рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень, затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 25.05.2015р. № 775/5. Цей Порядок визначає процедуру проведення та оформлення результатів рецензування висновків судових експертів та висновків експертних досліджень (далі - висновки експертів), складених судовими експертами науково-дослідних установ судових експертиз Міністерства юстиції України (далі - НДУСЕ) і судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ. Підставою для проведення рецензування можуть бути неповнота і нечіткість опису об'єктів, що надійшли для дослідження; невідповідність питань, поставлених перед експертом у документі про призначення експертизи; не правильний та необґрунтований вибір схем дослідження, методів і методик дослідження, не послідовність застосування методів, не відповідність сучасному стану методичного забезпечення певного виду судової експертизи; нелогічна послідовність викладення, відсутність взаємозв'язку між окремими етапами дослідження; недотримання термінологічної точності в описуванні ходу та результатів дослідження; застосування недіючих або таких, що втратили чинність нормативних актів; неповнота дослідження (недостатність встановлених ознак для формулювання висновку); відсутність та необґрунтованість експертної оцінки результатів дослідження; непереконливість наявних ілюстрацій; відсутність аргументованості та обґрунтованості висновків, невідповідність результатам дослідження та поставленим питанням, та інші підстави.

Тобто, рецензія має містити розгорнуту характеристику та аналіз висновку з точки зору його відповідності вимогам законодавства про судову експертизу та застосування методів і методик проведення судових експертиз (п.2.5 Порядку проведення рецензування). Рецензія не може замінити висновок судового експерта, висновок експертного дослідження або висновок про оцінку майна. Але, вона має поставити під сумнів існуючу експертизу, а сторона, яка замовила рецензію може таке використати на захист своїх прав та інтересів.

Таким чином, суд дійшов висновку, що не має підстав для визнання висновку судової-технічної експертизи №46/24-17 від 28.12.2017 неповним.

Керуючись статтями 102, 114-117, 243, 248, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

у х в а л и в:

1. У задоволенні заяви представника третьої особи ОСОБА_2 - ОСОБА_12 щодо забезпечення доказів шляхом призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, - відмовити.

2. Копію ухвали надіслати (видати) особам, які беруть участь у справі.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення. Ухвала, постановлена судом поза межами судового засідання або у судовому засіданні у разі неявки учасників справи, під час розгляду справи в письмовому провадженнні, набирає законної сили з моменту її підписання.

Апеляційна скарга на ухвалу суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом п'ятнадцяти днів з дня її проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини ухвали суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом п'ятнадцяти днів з дня складення повного тексту ухвали.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд. ..

Суддя Лиска І.Г.