Рішення № 7794467, 08.02.2010, Господарський суд Донецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

83048, м.Донецьк, вул.Артема, 157, тел.381-88-46

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

08.02.10 р. Справа № 14/358пн

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Герц”,

ЄДРПОУ 32942451, м.Донецьк

до відповідача Приватного підприємства „Буд-Фактор”, ЄДРПОУ 32270329, м.Донецьк

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Приватний нотаріус Донецького міського нотаріального округу Пауков Дмитро

Леонідович

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Левшина Г.В.

Представники:

від позивача: Греков М.Г.-по дов.

від відповідача: Погребняк Н.О.-по дов.

від третьої особи: не зявився

В засіданні суду брали участь:

Згідно із ст.77 ГПК України в засіданні суду оголошувались

перерви з 11.11. по 18.11.2009р., з 18.01. по 21.01.2010р.,

з 02.02. по 08.02.2010р.

СУТЬ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Герц”, м.Донецьк, позивач, звернувся до господарського суду з позовом до відповідача, Приватне підприємство „Буд-Фактор”, м.Донецьк, про визнання виконавчого напису №3431 від 24.09.2009р. приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Д.Л.Паукова таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на неправомірне вчинення виконавчого напису на всю суму заборгованості за договором про переведення боргу від 16.03.2009р., яка також є більшою, ніж було визначено в заяві про порушення позивачем зобовязання.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 10.12.2009р. №243, доповненнях до відзиву від 21.01.2010р. №16, проти позовних вимог заперечує, посилаючись на наявність в нього права у разі невиконання позивачем зобовязання предявити договір від 16.03.2009р. до стягнення в примусовому порядку.

Ухвалою від 21.01.2010р. до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Д.Л.Паукова

Третя особа в письмових поясненнях, що надійшли до суду 02.02.2010р., підтримала правову позицію відповідача.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін та третьої особи, господарський суд встановив:

16.03.2009р. між ТОВ „Герц”Строй”, ТОВ „Герц” та ПП „Буд-Фактор” був підписаний нотаріально посвідчений договір про переведення боргу.

Згідно з умовами вказаного договору, ТОВ „Герц”Строй” переводить свій борг, а ТОВ „Герц” приймає на себе боргові зобовязання, за договорами, укладеними між первісним боржником та відповідачем, та зобовязується сплатити ТОВ „Герц” за прийняття боргу визначену цим договором плату, або розрахуватись векселем, а ТОВ „Герц” заміняє первісного боржника у зобовязанні, що виникає із зазначених нижче договорів, і приймає на себе обовязки первісного боржника за основними договорами:

-за договором субпідряду №135-с від 22.08.2008р. сума заборгованості складає 5408840,80 грн.;

-за договором субпідряду №152-с від 18.09.2008р. сума заборгованості складає 655832,40 грн.;

-за договором субпідряду №158-с від 22.09.2008р. сума заборгованості складає 282718,80 грн.;

-за договором субпідряду №162-с від 13.10.2008р. сума заборгованості складає 1817050,80 грн.;

-за договором субпідряду №166-с від 13.10.2008р. сума заборгованості складає 171444,00 грн.

Первісний боржник переводить на нового боржника грошовий борг на загальну суму 8335886,80 грн., який виник у звязку з несвоєчасним виконанням зобовязань перед кредитором, при умові, що курс долару США відносно к українській гривні на час укладення цього договору складає 8,335 грн. за 1 долар США. Тим самим сторони фіксують розмір заборгованості нового боржника перед кредитором на рівні 1000000,00 доларів США.

При цьому, сторони домовились, що заборгованість сплачується новим боржником чотирма частинами в строки, як вказано у п.3.3 договору. Валюта платежу українська гривня. Розмір кожного платежу визначається в день його сплати шляхом конвертації розміру платежу, вказаного у п.3.3 договору, за середнім комерційним курсом наступних банків: АКІБ „УкрСибБанк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Донецьк, ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України”.

Згідно п.3.3 договору від 16.03.2009р. сторони домовились, що зобовязання по сплаті суми боргу, яке виникло за цим договором, ТОВ „Герц” сплачує відповідачу наступним чином:

-строк виплати 30.07.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 30.06.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США.

В п.4.1 договору від 16.03.2009р. передбачено, що новий боржник зобовязується виконати обовязки первісного боржника перед кредитором на умовах основного договору та в строки встановлені п.3.3 договору.

За приписом п.5.5 договору від 16.03.2009р. сторонами було узгоджено, що у разі невиконання новим боржником свого зобовязання по поверненню суми боргу за цим договором в строки, встановлені п.3.3 договору, кредитор вправі предявити цей договір до стягнення в примусовому порядку, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на підставі п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вчинення виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Документом, що підтверджує безспірність заборгованості нового боржника та встановлює прострочення виконання цього зобовязання разом з цим договором за домовленістю сторін буде вважатися заява, передана відповідачем новому боржнику у порядку ст.84 Закону України „Про нотаріат”, позитивну відповідь на яку зі сторони нового боржника не буде одержано у строки, встановлені кредитором у цій заяві, або не буде сплачена заборгованість у цей строк.

Крім цього, 16.03.2009р. між ТОВ „Фінансова компанія „Герц” та ПП „Буд-Фактор” був підписаний нотаріально посвідчений договір поруки.

Згідно з умовами цього договору, позивач поручається перед відповідачем за виконання обовязку ТОВ „Герц” щодо сплати заборгованості за договором про переведення боргу від 16.03.2009р. (надалі „основний договір”). У разі порушення боржником обовязку за основним договором ТОВ „Герц” і позивач відповідають перед відповідачем як солідарні боржники.

Сторони за основним договором зафіксували розмір заборгованості на рівні 1000000,00 доларів США. Валюта платежу українська гривня.

В п.2.3 договору позивачем та відповідачем погоджений графік погашення заборгованості наступним чином:

-строк виплати 30.07.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 30.06.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США.

Відповідно до п.5.2 договору поруки від 16.03.2009р. у разі невиконання новим боржником свого зобовязання по поверненню суми боргу за основним договором в строки, встановлені п.2.2 договору, кредитор вправі предявити цей договір до стягнення в примусовому порядку, в тому числі шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса на підставі п.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі вчинення виконавчих написів нотаріусів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. №1172.

Документом, що підтверджує безспірність заборгованості позивача та встановлює прострочення виконання цього зобовязання разом з цим договором за домовленістю сторін буде вважатися заява, передана відповідачем позивачу у порядку ст.84 Закону України „Про нотаріат”, позитивну відповідь на яку зі сторони нового боржника не буде одержано у строки, встановлені кредитором у цій заяві, або не буде сплачена заборгованість у цей строк.

Згідно із ст.84 Закону України „Про нотаріат” нотаріус передає заяви громадян, підприємств, установ та організацій іншим громадянам, підприємствам, установам і організаціям, якщо вони не суперечать закону та не містять відомостей, що порочать честь і гідність людини. Заяви передаються поштою із зворотним повідомленням або особисто адресатам під розписку. Заяви можуть передаватися також з використанням технічних засобів. На прохання особи, що подала заяву, їй видається свідоцтво про передачу заяви.

Як встановлено судом, 14.08.2009р. відповідач звернувся до Приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Паукова Д.Л. з клопотанням (зареєстроване в реєстрі за №2849) щодо передачі позивачу заяви, в якій відповідачем зазначено про сплив 30.07.2009р. строку першої виплати ТОВ „Герц” за договором про переведення боргу від 16.03.2009р. та невиконання зобовязання по поверненню суми боргу за договором. Одночасно, згідно з вказаною заявою відповідач вимагав у позивача у семиденний строк з моменту отримання заяви від нотаріуса сплатити основну заборгованість в сумі 8500000,00 грн. та пеню за прострочку зобовязання в сумі 19125,00 грн.

14.08.2009р. приватний нотаріус надіслав на адресу позивача супровідний лист, зареєстрований в реєстрі за №2850, з заявою від відповідача на імя Паукова Д.Л. про порушення ТОВ „Герц” зобовязання за договором про переведення боргу від 16.03.2009р.

24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л. вчинено виконавчий напис №3431 про стягнення з позивача на користь відповідача основної заборгованості за договором поруки від 16.03.2009р. в сумі 8570000,00 грн., пені в сумі 67017,40 грн.

Згідно ст.90 Закону України „Про нотаріат” та ст.3 Закону України „Про виконавче провадження” виконавчий напис має статус виконавчого документу, який підлягає примусовому виконанню у відповідності до порядку, визначеного Законом України „Про виконавче провадження”.

07.10.2009р. Підрозділом примусового виконання рішень відділу Державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Донецькій області винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, згідно з якою відкрите виконавче провадження з виконання виконавчого напису №3431, виданого 24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л., про стягнення з позивача на користь відповідача заборгованості на підставі договору поруки від 16.03.2009р. на загальну суму заборгованості у розмірі 8637017,00 грн.

Як вказує позивач, виконавчий напис №3431 вчинений 24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л., має бути визнаний судом таким, що не підлягає виконанню, виходячи з того, що строк сплати всієї суми заборгованості за договором від 16.03.2009р. на момент вчинення виконавчого напису не настав.

Крім цього, за твердженням позивача, виконавчий напис було зроблено на суми більші, ніж були вказані у заяві від 14.08.2009р.

Відповідач проти вказаних тверджень позивача заперечує з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 10.12.2009р. №243, доповненнях до відзиву від 21.01.2010р. №16.

Виходячи з принципу повного, всебічного та обєктивного розгляду всіх обставин справи, суд заперечення відповідача до уваги не приймає та вважає позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню, враховуючи наступне:

Відповідно до ст.88 Закону України "Про нотаріат" виконавчий напис нотаріуса при наявності умов щодо дії строків виникнення права вимоги, вчиняється на підставі документів, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч. 2 ст. 87 Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. N1172 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Так, згідно з Переліком, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими угодами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Згідно п.284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004р. N20/5 (далі по тексту „Інструкція”), нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

При цьому, за приписом ч.3 ст.288 Інструкції якщо за борговим документом необхідно провести стягнення по частинах, виконавчий напис за кожним стягненням може бути зроблений на копії документа або на виписці з особового рахунку боржника; у цих випадках на оригіналі документа, що встановлює заборгованість, робиться відмітка про вчинення виконавчого напису і зазначаються за який строк і яка сума стягнута, дата і номер за реєстром нотаріальних дій.

Як вказувалось вище, згідно п.3.3 договору від 16.03.2009р. сторони домовились, що зобовязання по сплаті суми боргу, яке виникло за цим договором, позивач сплачує відповідачу наступним чином:

-строк виплати 30.07.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2009р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 30.06.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США;

-строк виплати 31.12.2010р. гривневий еквівалент 250000,00 доларів США.

Відповідно до ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно із ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Таким чином, враховуючи умови укладеного між сторонами договору від 16.03.2009р. чітко визначені строки виконання позивачем своїх зобовязань перед відповідачем.

Як вказувалось вище, виконавчий напис №3431 вчинений приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л. 24.09.2009р. на всю суму заборгованості за договором від 16.03.2009р.

Проте, за висновками суду, станом на 24.09.2009р. строк сплати позивачем відповідачу гривневого еквіваленту 750000,00 доларів США не настав.

Статтею 531 Цивільного кодексу України боржнику надане право виконати свій обов'язок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Проте, це є правом боржника, а не його обовязком.

Одночасно, договором від 16.03.2009р. не передбачене право відповідача достроково вимагати від позивача сплати всієї суми заборгованості.

За таких обставин, суд дійшов висновку про неправомірність включення до виконавчого напису №3431, вчиненого 24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л., гривневого еквіваленту 750000,00 доларів США.

Крім цього, відповідно до п.1.1 договору від 16.03.2009р. розмір кожного платежу визначається в день його сплати шляхом конвертації розміру платежу, вказаного у п.3.3 договору, за середнім комерційним курсом наступних банків: АКІБ „УкрСибБанк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Донецьк, ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України”.

При цьому, в п.3.3 договору від 16.03.2009р. сторонами узгоджено певні строки виплати позивачем відповідачу грошових коштів - 30.07.2009р., 31.12.2009р., 30.06.2010р. та 31.12.2010р.

Згідно із ст.251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

На підставі викладеного, за висновками суду, конвертація розміру платежу має визначатись сторонами саме в день сплати такого платежу, тобто (з урахуванням умов п.3.3 договору) 30.07.2009р., 31.12.2009р., 30.06.2010р. та 31.12.2010р.

Всупереч умов укладеного сторонами договору від 16.03.2009р. у виконавчому написі №3431, вчиненому 24.09.2009р. приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л., розмір платежу розрахований станом на 23.09.2009р.

Одночасно, при розрахунку суми заборгованості нотаріусом неправомірно застосовано до платежів, строк сплати яких ще не настав, курс валют, який існував станом на момент складення виконавчого напису.

Виходячи зі змісту оспорюваного у цій справі виконавчого напису, станом на 23.09.2009р. середній комерційний курс АКІБ „УкрСибБанк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Донецьк, ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України” становив 8,57 грн. за 1 долар США (8,6+8,56+8,55)/3).

При цьому, як зазначено у виконавчому написі станом на 23.09.2009р. курс ЗАТ „Донгорбанк” складає 8,6 грн. за 1 долар США, ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України” 8,56 грн. за 1 долар США та АКІБ „УкрСибБанк” 8,55 грн. за 1 долар США.

Згідно наданої до матеріалів справи довідки від 27.01.2009р. №10585 Публічного акціонерного товариства „Донгорбанк” станом на 23.09.2009р. склались наступні курси готівкового долару США: купівля долару США 8,45, продаж долару США 8,6.

За змістом довідки від 23.09.2009р. №051-11/5622 Публічного акціонерного товариства „Державний експортно-імпортний банк України” станом на 23.09.2009р. існували наступні курси готівкового долару США: купівля долару США 8,38, продаж долару США 8,56.

Відповідно до довідки Акціонерного комерційного інноваційного банку „УкрСибБанк” станом на 23.09.2009р. існували наступні курси готівкового долару США: купівля долару США 8,42, продаж долару США 8,55.

Таким чином, у відповідності до умов укладеного між сторонами договору від 16.03.2009р. для конвертації розміру платежу, вказаного у п.3.3 договору, за середнім комерційним курсом наступних банків: АКІБ „УкрСибБанк”, ЗАТ „Донгорбанк” м.Донецьк, ВАТ „Державний експортно-імпортний банк України”, необхідно спочатку провести розрахунок середнього комерційного курсу валюти у кожному з банків, а вже потім вирахувати загальний середній комерційний курс всіх банків.

Як вказувалось вище, нотаріусом розрахунок середнього комерційного курсу валюти проведений виключно за відомостями про курс продажу долару США станом на 23.09.2009р., без врахування існуючих станом на 24.09.2009р. курсів купівлі долару США.

Викладене, в свою чергу, призвело до невірного визначення у виконавчому написі №3431 від 24.09.2009р. вчиненому приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу Пауковим Д.Л. суми основного боргу та пені.

При цьому, за наданими до справи довідками банків станом на 30.07.2009р. існували взагалі інші курси валюти, ніж ті, що були застосовані нотаріусом.

Посилання відповідача та третьої особи на норми ст.ст.610, 611 Цивільного кодексу України суд до уваги не приймає, враховуючи, що за загальним правилом, цивільно-правове зобов'язання є обов'язковим для виконання його сторонами.

Згідно із ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, можливість зміни умов зобов'язання має бути передбачена договором, або можливість зміни умов зобов'язання передбачається законом.

Як встановлено судом, законом не передбачено можливості односторонньої зміни строків виконання зобовязання, зокрема, строків сплати заборгованості.

Одночасно, за висновками суду, в договорі від 16.03.2009р. також відсутні відповідні положення щодо виникнення у відповідача права в односторонньому порядку змінити строк сплати позивачем платежів за цим договором.

Згідно зі ст.1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи тощо мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів.

Відповідно до ст.12 Господарського процесуального кодексу України господарським судам підвідомчі справи у спорах, що виникають, зокрема, при виконанні господарських договорів та з інших підстав.

Виходячи із змісту ст.ст.87, 88 Закону України „Про нотаріат”, виконавчий напис за своєю правовою природою є документом, що підтверджує наявність у боржника безспірної заборгованості перед стягувачем, яка виникла на підставі зобов'язання.

За приписом ч.7 ст.50 Закону України "Про нотаріат" спір про право, оснований на вчиненій нотаріальній дії, розглядається судом у порядку позовного провадження. Спір про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса розглядається судом за позовом боржника до стягувача.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, приймаючи до уваги невірний арифметичний розрахунок суми боргу та пені у оспорюваному виконавчому написі, позовні вимоги про визнання виконавчого напису №3431 від 24.09.2009р. приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Д.Л.Паукова таким, що не підлягає виконанню, підлягають задоволенню.

Судові витрати підлягають віднесенню на відповідача повністю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Герц”, м.Донецьк до Приватного підприємства „Буд-Фактор”, м.Донецьк про визнання виконавчого напису №3431 від 24.09.2009р. приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Д.Л.Паукова таким, що не підлягає виконанню, задовольнити повністю.

Визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис №3431 від 24.09.2009р. приватного нотаріуса Донецького міського нотаріального округу Д.Л.Паукова.

Стягнути з Приватного підприємства „Буд-Фактор”, м.Донецьк на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Фінансова компанія „Герц”, м.Донецьк витрати по сплаті державного мита в сумі 85 грн. 00 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу в сумі 236 грн. 00 коп.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

В судовому засіданні 08.02.2010р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 08.02.2010р.

Суддя