Рішення № 77922828, 13.11.2018, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа №464/1580/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого-судді Сподарик Н.І.,

за участю секретаря судового засідання Шиц А.А.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Грицини Я.М.,

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань» до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 про визнання протиправними та скасування наказу, акту і постанови,-

В С Т А Н О В И В :

Обслуговуючий кооператив «Престиж умань» звернувся до Сихівського районного суду м. Львова із позовною заявою до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, із вимогами:

- визнати протиправними дії уповноважених осіб Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, в частині призначення та проведення в період з 03.01.2018 року по 15.01.2018 року позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання Обслуговуючим кооперативом «Престиж умань» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1;

- визнати протиправним та скасувати акт №1/554 від 15.01.2018 року, складений уповноваженими особами Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання Обслуговуючим кооперативом «Престиж умань» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1.

Ухвалою Сихівського районного суду м.Львова від 26.03.2018 року, відповідно до ст.ст.20, 21, 29 Кодексу адміністративного судочинства України, матеріали справи передано для розгляду (зі стадії щодо вирішення питання про відкриття провадження) до Львівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою судді від 02.05.2018 року позовну заяву було залишено без руху та запропоновано позивачу у 5-денний термін з моменту отримання копії ухвали про залишення позовної заяви без руху усунути недоліки позовної заяви, зазначені в мотивувальній частині ухвали.

Ухвалою суду від 11.05.2018 року продовжено процесуальний строк для усунення недоліків позовної заяви до 24.05.2018 року. У визначений судом строк позивач усунув недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 25.05.2018 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання.

Заявою від 10.05.2018 року позивач збільшив та уточнив позовні вимоги, згідно якої просив суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові №544-п «Про проведення позапланової перевірки» від 29.12.2017 року;

- визнати протиправним та скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 15.01.2018 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об'єкті: будівництво багатоквартирного житлового будинку на вул. Уманська, 4 у м. Львові;

- визнати протиправною та скасувати постанову №0006-вих-334/7 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.01.2018 року.

Ухвалою суду від 11.07.2018 року було задоволено клопотання представника відповідача та залишено без розгляду позов Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань» у частині позовних вимог.

Протокольною ухвалою суду від 11.07.2018 року до участі у справі було залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3.

У підготовчому засіданні 11.07.2018 року представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву.

Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 20.09.2018 року скасовано ухвалу суду від 11.07.2018 року про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог про визнання протиправною та скасування постанови Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові №0006-вих-334/7 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.01.2018 року, справу №464/1580/18 в цій частині направлено для продовження розгляду до Львівського окружного адміністративного суду.

Ухвалою суду від 11.10.2018 року в цій справі було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

На обґрунтування своїх позовних вимог позивач покликається на те, що він є власником земельної ділянки на вул. АДРЕСА_1 у м.Львові, де має намір здійснити будівництво багатоквартирного будинку.

У зв'язку з чим, ним здійснюються відповідні підготовчі роботи, а зокрема, влаштовуються армовані палі з метою випробування несучої здатності ґрунтів шляхом технічного вагового навантаження, підготовка земельної ділянки (будівельного майданчика) для майбутнього будівництва.

При цьому, у листопаді 2017 року відповідачем було проведено позапланову перевірку на даному об'єкті та встановлено порушення зі сторони позивача, які полягали в здійсненні підготовчих робіт без зареєстрованого повідомлення про початок виконання підготовчих робіт. Унаслідок чого, ДАБІ винесено постанову від 30.11.2017 року про накладення на Обслуговуючий кооператив «Престиж умань» штрафу, який позивач визнав і сплатив.

У подальшому, позивач усунув допущені порушення, зареєстрував відповідне повідомлення про початок виконання підготовчих робіт і продовжив їх здійснення.

У той же час, на підставі звернень фізичних осіб ОСОБА_3 і ОСОБА_4, відповідно до наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові від 29.12.2017 року №544-п, відповідачем було проведено чергову позапланову перевірку на даному об'єкті, яка відбулася у січні 2018 року.

За її наслідком відповідач кваліфікував дії позивача як порушення містобудівного законодавства, яке полягало у виконанні будівельних робіт без повідомлення про початок виконання будівельних робіт. За наслідком чого, було винесено припис від 15.01.2018 року про зупинення підготовчих і будівельних робіт, а також на позивача за постановою від 29.01.2018 року було накладено штраф.

Проте, Обслуговуючий кооператив «Престиж умань» вважає такі рішення відповідача протиправними, оскільки, на переконання позивача, він не допускав порушень, про які стверджує відповідач. Позивач акцентує увагу на тому, що роботи, які виконувалися ним до і на час перевірки у січні 2018 року за своєю суттю є тими ж, що й при першій перевірці, тобто - це підготовчі роботи. За доводами позивача, такі роботи є виключно спрямованими на підготовку земельної ділянки та влаштування будівельного майданчика для виконання в майбутньому будівельних робіт. Позивач відзначає, що безпідставним є віднесення виконуваних ним на той час робіт до будівельних, оскільки вони є підготовчими.

Таким чином, позивач стверджує, що він мав право виконувати відповідні роботи (підготовчі), зважаючи на реєстрацію повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, а до виконання будівельних робіт він ще не приступав. Відтак, висновки відповідача щодо порушення містобудівного законодавства не відповідають обставинам справи.

Окрім цього, позивач звертає увагу на те, що відповідачем були допущені численні порушення порядку проведення перевірки, що вказує на її дефектність і неможливість прийняття за її наслідком правомірних рішень.

А саме, позапланова перевірки була проведена без участі представника Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань», без повідомлення позивача про перевірку, без ознайомлення з підставами перевірки (наказом), без оформлення належним чином направлення на перевірку, з порушенням строків проведення перевірки, що не відповідає вимогам ст.ст.6, 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.13 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Також, у порушення ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», п.п.14, 18 19, 22 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 року №553, п.п.9, 12 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 06.04.21995 року №244, без участі представника позивача було складено матеріали за наслідками цієї перевірки - акт, припис, протокол, і він не мав можливості надати свої пояснення по суті справи, а такі документи йому взагалі не були надані.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення теж відбувся за відсутності представника позивача, без його повідомлення, що є недопустимим і суперечить п.17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 06.04.21995 року №244. Крім того, така постанова знову не надавалася (не надсилалася) позивачеві.

Позивач зауважує, що відповідачем було порушено строк розгляду його справи, а саме, порушено вимоги п.15 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 06.04.21995 року №244, оскільки з часу складення протоколу про правопорушення у сфері містобудування до дня винесення постанови минуло 24 дні, замість 3.

Окрім того, позивач зазначає, що відповідно до норм Закону України «Про державний бюджет на 2018 рік» було продовжено дію Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» до 31.12.2018 року.

У зв'язку з чим, згідно з приписами ст. 3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», позаплановий захід (який здійснювався відповідачем) може бути проведений за зверненням фізичної особи лише у випадку, якщо воно обґрунтоване порушенням її законних прав і проведення перевірки погоджене Державною регуляторною службою.

Зважаючи ж на недотримання відповідачем таких формальностей, проведений ним контрольний захід не може вважатися законним, як і прийняті за його наслідком рішення.

У зв'язку з чим, позивач вважає, що оспорювані ним наказ про проведення позапланової перевірки, припис про зупинення виконання робіт і постанова про накладення штрафу є протиправним і підлягають скасуванню, відтак, вважає свої позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення в повному обсязі.

Відповідач, заперечив проти позову та стверджує, що заявлений позов є безпідставним, оскільки дії щодо проведення перевірки та відповідні рішення повністю відповідають нормам чинного законодавства України.

На обґрунтування чого відповідач указує, що в зв'язку з надходженням до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові звернень фізичних осіб (ОСОБА_3, ОСОБА_4.) щодо порушення містобудівного законодавства при веденні робіт на вул.АДРЕСА_1 у м.Львові було видано спірний наказ про проведення позапланової перевірки, що відповідає п.п.5, 7 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Відтак, виходячи з наявності законних на те підстав, відповідачем було проведено відповідну позапланову перевірку, за наслідками якої встановлено, що на об'єкті, який перевірявся, виконуються будівельні роботи - влаштовано пальове поле. При цьому, дозвільних документів на право виконання таких (будівельних) робіт немає.

Указане є порушенням норм чинного законодавства України, саме, п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.3 п.5 Порядку виконання підготовчих і будівельних, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 року №466.

У цьому контексті, відповідач наголошує на тому, що Обслуговуючий кооператив «Престиж умань» здійснив саме будівельні, а не підготовчі роботи (які було виявлені при попередній перевірці), оскільки виконав улаштування пальового поля, що вже є складовою робіт із нового будівництва.

У зв'язку з чим, відповідачем 15.01.2018 року, у межах його повноважень і компетенції, було складено акт перевірки, протокол, видано припис про зупинення виконання робіт. Указані документи були надіслані позивачу поштовим відправленням із повідомленням про вручення. При цьому, відповідач також зауважує, що представник позивача (керівник) був присутнім при проведенні перевірки (про що свідчить запис про ознайомлення із направленням).

У подальшому, за наслідком розгляду матеріалів даної перевірки, було підтверджено допущенні позивачем порушення чинного законодавства в сфері містобудування та притягнуто до відповідальності, про що винесено постанову від 29.01.2018 року №0006-вих-334/7.

Окремо відповідач зазначає, що вимоги Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» даної позапланової перевірки не можуть стосуватися й Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові ними не керувалася, оскільки, наказ на проведення перевірки і направлення були видані 29.12.2017 року. Й на той час, зміни до вказаного нормативно-правового акта (на які покликається позивач) ще не набрали чинності.

Таким чином, ДАБІ вважає позовні вимоги безпідставними та просить у задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, ОСОБА_3, проти позовних вимог заперечила та виклала в поясненнях аргументи, тотожні доводам відповідача.

У зв'язку з чим третя особа вважає дії та рішення відповідача законними, а позов необґрунтованим й таким, що не підлягає до задоволення.

У судових засіданнях у справі взяли участь представники позивача, які позовні вимоги підтримали, надали пояснення аналогічні викладеним у позові, письмових поясненнях, просили позов задовольнити повністю.

У судових засіданнях у справі взяв участь представник відповідача, позов не визнав та просив суд у його задоволенні відмовити за безпідставністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, інших учасників справи, розглянувши їхні доводи та заперечення, дослідивши зібрані в справі докази, об'єктивно оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, судом встановив наступне.

У 2017 році ДАБІ було проведено позапланову перевірку щодо дотримання законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1.

За наслідком такої перевірки відповідачем було складено акт перевірки №1/739, протокол від 23.11.2017 року, у яких зафіксовано порушення, допущене Обслуговуючим кооперативом «Престиж умань». Указане порушення полягало у виконанні підготовчих робіт (влаштування армованих паль із метою випробування несучої здатності ґрунтів шляхом технічного вагового навантаження) при будівництві багатоквартирного житлового будинку без відповідного повідомлення.

У зв'язку з чим, на позивача за постановою від 30.11.2017 року №0006-вих-5268/120 було накладено штраф за правопорушення у сфері містобудівної відповідальності. Відповідний штраф позивачем був сплачений, що підтверджується платіжним дорученням від 27.12.2017 року №7.

Також судом установлено, що 27.11.2017 року було зареєстровано (за №2-31406/АП-Л-0006) повідомлення Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань» про початок виконання підготовчих робіт на об'єкті (багатоквартирний житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1).

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі звернень фізичних осіб ОСОБА_3, ОСОБА_4 (зареєстрованих 05.12.2017 року) Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові було видано наказ від 29.12.2017 року №544-п, яким наказано провести позапланову перевірку на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 (замовник - Обслуговуючий кооператив «Престиж умань») на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Судом установлено, що на підставі наказу від 29.12.2017 року №544-п, відповідачем було видано направлення від 29.12.2017 року №861-пп для проведення позапланового заходу, строк дії якого з 03.01.2018 року по 15.01.2018 року. Як свідчить підпис на звороті такого направлення, представник позивача ознайомився з ним 15.01.2018 року.

Також судом встановлено, що Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові було проведено позапланову перевірку на об'єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, за наслідками якої складено акт №1/544-п.

У акті №1/544-п зафіксовано порушення позивачем норм чинного законодавства України, а саме, п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.3 п.5 Порядку виконання підготовчих і будівельних, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 13.04.2011 року №466 (виконання будівельних робіт за відсутності на це права). Як засвідчується записом у такому акті, від отримання акта позивач відмовився.

Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові було складено також протокол від 15.01.2018 року про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому відображено зазначене вище порушення зі сторони Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань». Як засвідчується записом у такому протоколі, від його отримання позивач відмовився.

Окрім цього, відповідачем було винесено припис від 15.01.2018 року про зупинення виконання будівельних робіт на об'єкті. Як засвідчується записами у приписі, від його отримання позивач відмовився й він скерований порушнику поштою.

29 січня 2018 року Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові було винесено також постанову від 29.01.2018 року №0006-вих-334/7 про накладення на Обслуговуючий кооператив «Престиж умань» штрафу за вищеописане правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 651940 грн. Як засвідчується записами у такій постанові, представник позивача на розгляд справи не з'явився, постанова була скерована поштою.

У той же час, не погоджуючись із видачею наказу про проведення позапланової перевірки, виданими приписом і постановою про накладення штрафу позивач оскаржив їх за даним позовом.

У зв'язку з чим, аналізуючи спірні правовідносини, суд відзначає наступне.

Згідно з ч.3 ст.6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

1) подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

2) необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

3) виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;

4) перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

5) вимога головного інспектора будівельного нагляду центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, про проведення перевірки за наявності підстав, передбачених законом;

6) звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

7) вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553.

Згідно з абз.8 п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, підставою для проведення позапланової перевірки може бути звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Отже, надходження звернення від фізичної особи (як і у нашому випадку) про порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності може бути підставою для проведення позапланової перевірки, яка повинна здійснюватися з дотриманням чинних регламентуючих норм у відповідній сфері (у т.ч. щодо підстав її здійснення, порядку призначення, проведення тощо).

Указане вище кореспондує також нормам ст.6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», який також регулює спірні правовідносини з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах.

Згідно з ч.1 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

Відповідно до ч.ч.2-5 цієї ж статті, на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються:

найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід;

найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи-підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід;

місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід;

номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід;

перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові;

дата початку та дата закінчення заходу;

тип заходу (плановий або позаплановий);

форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо);

підстави для здійснення заходу;

предмет здійснення заходу;

інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Посвідчення (направлення) є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відтак, наказ від 29.12.2017 року №544-п про проведення позапланової перевірки, який оспорюється за даним позовом, був виданий на виконання зазначених вище норм чинного законодавства.

При цьому, суд не знаходить обґрунтованих підстав для висновку про його протиправність, оскільки він був виданий у межах повноважень і компетенції відповідача та за наявності достатніх для цього підстав.

Відтак, у цій частині у позові слід відмовити, позаяк, існування порушень зі сторони відповідача щодо видачі оспорюваного наказу на позапланову перевірку не доведено.

У той же час, хоча наказ на позапланову перевірку (а також і направлення на її проведення) і був виданий 29.12.2017 року (й неправомірність такого наказу не обґрунтована), однак, слід узяти до уваги ту істотну обставину, що сама перевірка була здійснена в січні 2018 року. У зв'язку з чим, контролюючий орган повинен був керуватися й чинним на час її здійснення законодавством України.

А саме, суд звертає увагу, що 01.01.2018 року набрали чинності зміни до Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», внесені Законом України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 07.12.2018 року №2246-VIII.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (у редакції з 01.01.2018 року), контролюючим органам до 31.12.2018 року встановлено мораторій на проведення планових заходів із здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, а також на цей же час обмежено право у здійсненні позапланових заходів державного нагляду (контролю).

Зокрема, ч.ч.2-4 ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачають, що позаплановий захід державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав проводиться органом державного нагляду (контролю) за погодженням Державної регуляторної служби.

Для погодження орган державного нагляду (контролю) подає Державній регуляторній службі копію відповідного звернення фізичної особи та обґрунтування необхідності проведення перевірки. Державна регуляторна служба розглядає подані документи та надає погодження або вмотивовану відмову у наданні погодження протягом п'яти робочих днів з дня надходження відповідних документів.

Форма та порядок надання погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) на підставі обґрунтованого звернення фізичної особи про порушення суб'єктом господарювання її законних прав затверджуються Державною регуляторною службою.

Суд додатково також зауважує, що ст.6 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» обумовлено, що його дія не поширюється на відносини, що виникають під час проведення заходів нагляду (контролю) органами, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року №1104 було затверджено відповідний Перелік органів державного нагляду (контролю), на які не поширюється дія Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», до якого включено також Держархбудінспекцію та її територіальні органи, виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

При цьому, згідно з п.2 постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2017 року №1104, вона набирає чинності з дня її опублікування та діє до 31.12.2018 року включно.

Статтею 1 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10.06.1997 року №503/97 встановлено, що закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніше як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. Офіційними друкованими виданнями є: «Офіційний вісник України», газета «Урядовий кур'єр».

Відповідно до ст.2 Указу Президента України «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності» від 10.06.1997 року №503/97, нормативно-правові акти можуть бути опубліковані в інших друкованих виданнях лише після їх офіційного оприлюднення відповідно до статті 1 цього Указу.

Нормативно-правові акти, опубліковані в інших друкованих виданнях, мають інформаційний характер і не можуть бути використані для офіційного застосування.

Постанова Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 року №1104 була опублікована в «Урядовому кур'єрі» 23.02.2018 року за №38 (що засвідчується карткою документа на офіційному сайті Верховної Ради України) й із цього дня набрала чинності.

Таким чином, проведення на підставі звернення фізичної особи позапланового заходу державного контролю (позапланової перевірки) в сфері державного архітектурно-будівельного контролю у проміжку часу з 01.01.2018 року до 23.02.2018 року може відбуватися лише в разі безумовного дотримання вимог ч.ч.2-4 ст.3 Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Однак, у нашому випадку відповідачем такі регламентуючі приписи чинного на час проведення позапланової перевірки законодавства України дотримано не було.

Суд при цьому критично оцінює покликання відповідача на те, що наказ і направлення на проведення позапланової перевірки були видані до набрання чинності відповідними змінами до Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» й повторює, що контролюючий орган зобов'язаний узгоджувати свої дії з тими нормами, які є чинними на час вчинення відповідних дій. Більш того, Закон України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не обумовлює можливості незастосування його положень у разі видання розпорядчого документа до часу набрання чинності відповідних змін до закону.

Відтак, суд приходить до висновку, що за таких обставин позапланова перевірка, проведена відповідачем у січні 2018 року, була протиправною, оскільки вона була здійснена без дотримання актуальних на той час вимог закону.

При цьому, суд наголошує на тому, що протиправні дії не можуть породжувати будь-яких правомірних наслідків. А тому, протиправне проведення перевірки позивача не може породжувати правомірних дій і рішень контролюючого органу, зокрема, й щодо складення припису чи постанови, які оскаржуються суб'єктом господарювання.

У зв'язку з чим, суд приходить до переконання, що в цій частині позов є підставним і підлягає до задоволення.

Окремо суд бере до уваги й оцінює й інші доводи сторін, які були надані ними на обґрунтування позиції в цьому спорі.

Так, суд погоджується з доводами позивача щодо порушення зі сторони відповідача, які полягали в не надсиланні йому акта перевірки, припису від 15.01.2018 року та постанови від 29.01.2018 року №0006-вих-334/7, а також не інформуванні про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Суд підкреслює, що відповідно до п.21 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 23.05.2011 року №553, у разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням. Згідно з п.п.17, 24 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 06.04.21995 року №244, відомості про час і місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Перший примірник постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у триденний строк після її прийняття вручається під розписку керівникові або уповноваженому представникові суб'єкта містобудування чи надсилається йому поштою, про що робиться відмітка у постанові.

Проте, відповідачем у ході розгляду цієї справи не було подано жодного належного й допустимого доказу на підтвердження того, що ним надсилалися позивачеві відповідні документи.

У той же час, суд критично оцінює доводи позивача щодо не інформування його про проведення позапланової перевірки та здійснення її без участі його представника.

У цьому контексті суд зауважує, що в матеріалах справи наявне направлення на перевірку від 29.12.2017 року №861-пп, яке (на звороті) містить підпис керівника позивача. Таким чином, позивачеві було відомо про факт прибуття представників контролюючих органів для проведення перевірки 29.12.2017 року. Однак, з долучених до матеріалів справи копій сторінок закордонного паспорта вбачається, що 29.12.2017 року ОСОБА_5 перебував в ОАЕ, з огляду на що не мав змоги прийняти участь у ході проведення перевірки об'єкта.

Також суд бере до уваги, що сторонами в процесі задекларовано протилежну позицію щодо робіт, які були виявлені в січні 2018 року за адресою будівництва: вул.Уманська, 4, а саме, позивач вважає їх підготовчими роботами, а відповідач - будівельними. Однак, із наявних у справі матеріалів і відомостей неможливо належним чином і достовірно встановити природу таких робіт, а сторони (на які, виходячи з принципу змагальності, покладається обов'язок із доказування своєї позиції) не надали суду достатніх доказів у цій частині.

При цьому, суд, ураховуючи наведені вище дійсні обставини справи та висновки (щодо протиправності позапланової перевірки), зазначає, що вони є достатньою підставою для задоволення частини позовних вимог і ефективного відновлення порушених прав позивача, відтак, дослідження природи виконуваних позивачем робіт є зайвим.

Суд вважає, що всі інші доводи й аргументи учасників спору не спростовують викладених вище висновків, а тому, позов підлягає задоволенню у відповідній частині з мотивів, що викладені вище, які є достатніми та належними для постановлення рішення суду.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до положень ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суд, вирішуючи даний спір, також відзначає, що відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди при розгляді справ застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, висловленій, зокрема, у пар. 45 рішення в справі «Бочаров проти України», пар.53 рішення в справі «Федорченко та Лозенко проти України», пар.43 рішення в справі «Кобець проти України», при оцінці доказів і вирішенні спору суду слід керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Тобто, встановлюючи істину в справі слід базуватися передусім на доказах, які належно, достовірно й достатньо підтверджують ті чи інші обставини таким чином, щоби не залишалося щодо них жодного обґрунтованого сумніву.

Зібрані і досліджені матеріали цієї справи підтверджують та обґрунтовують частину позовних вимог, із якими до суду звернувся позивач. У той же час, відповідачем не доведено в повній мірі правомірність своїх дій і рішень у відповідності до вимог, встановлених ч.2 ст.19 Основного Закону та ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відтак, беручи до уваги все вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами й іншими учасниками справи докази, а також їх письмові доводи, суд приходить до обґрунтованого висновку про те, що позов підлягає до задоволення частково.

Відповідно до ч.3 ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Згідно з нормами ст.132 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи, до яких відносяться витрати на професійну правничу допомогу; сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду; пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз; пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані із вчиненням інших процесуальних дій або підготовкою до розгляду справи.

Керуючись ст.ст.2, 9, 14, 73-78, 90, 132, 139, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Позов Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань» (вул.Уманська, 4, м.Львів, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ НОМЕР_2) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (вул.Угорська, 7а, м.Львів, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 40181003) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_3 (вул.АДРЕСА_2, РНОКПП НОМЕР_1) про визнання протиправними та скасування наказу, акту і постанови - задоволити частково.

Визнати протиправним і скасувати припис Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові від 15.01.2018 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об'єкті: будівництво багатоквартирного житлового будинку на АДРЕСА_3Визнати протиправною і скасувати постанову №0006-вих-334/7 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 29.01.2018 року.

У задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові №544-п «Про проведення позапланової перевірки» від 29.12.2017 року відмовити.

Присудити на користь Обслуговуючого кооперативу «Престиж умань» (вул.Уманська, 4, м.Львів, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ НОМЕР_2) частину витрат по сплаті судового збору у сумі 11541 (одинадцять тисяч п'ятсот сорок одна) грн. 10 коп., за рахунок бюджетних асигнувань Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м.Львові (вул.Угорська, 7а, м.Львів, ідентифікаційний код юридичної особи в ЄДРПОУ 40181003).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Сподарик Н.І.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 19 листопада 2018 року.