Рішення № 77823083, 22.10.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Вн. №27/284

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

22 жовтня 2018 року 15:22 № 826/8498/18

За позовом ОСОБА_1

до Служби безпеки України

Міністерства культури України

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

Суддя О.В.Головань

Секретар І.В.Галаган

Представники:

Від позивача: ОСОБА_3;

Від відповідача 1: Семенець Г.В.;

Від відповідача 2: Мнацаканян С.А.

Обставини справи:

ОСОБА_1 до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Служби безпеки України, Міністерства культури України про визнання протиправною та скасування постанови Служби безпеки України № 5/3/2-14397, затвердженої 28.08.2017 року, про заборону в'їзду в Україну терміном на 3 роки громадянину Російської Федерації ОСОБА_1 та визнання протиправним та скасування наказу Міністерства культури України №55 від 15.01.2018 року "Про доповнення (оновлення) Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, на підставі звернення Служби безпеки України, та його оприлюднення на офіційному веб-сайті" в частині включення до нього ОСОБА_1

В судовому засіданні 22.10.2018 р. оголошено резолютивну частину рішення про відмову в задвооленні позовних вимог.

Ознайомившись з матеріалами справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин Російської Федерації, сценічний псевдонім "Баста", відвідував України та проводив гастрольну діяльність на території України по червень 2017 р. включно.

Постановою Служби безпеки України № 5/3/2-14397, затвердженої 23.08.2017 р. Заступником Голови СБУ, про заборону в'їзду в Україну, на підставі ч. 2 ст. 2 Конституції України, аб. 2 ч. 1 ст. 13 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", в інтересах забезпечення безпеки держави заборонено в'їзд на територію України терміном на 3 роки громадянину Російської Федерації ОСОБА_1

Вказана постанова прийнята з огляду на встановлені факти неодноразового відвідування ОСОБА_1 тимчасово окупованих територій АР Крим (м. Ялта - 08.08.2014 р. та 16.08.2015 р.) після анексії Російською Федерацією, чим порушено правила перетину державного кордону України, правил в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, що містять окремі ознаки правопорушень, передбачених ст. 204-1 та 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також ст. 332-1 КК України.

За результатами моніторингу відкритих джерел встановлено, що у 2014 р. під час подій на Майдані ОСОБА_8 у інтерв'ю виданню "Метроньюс.ру" відзначив "Україна вже не буде тією, яка була до громадянської війни", а також "в Україні немає єдиної нації, вона розділена на Схід і Захід. Схід годує всю країну, в той час як Західній Україні потрібна Європа".

Крім того, ОСОБА_8 взяв участь у зйомках російського пропагандистського фільму на військову тематику "Ке-ди" (вийшов у прокат у 2016 році), де зіграв роль російського військового.

На підставі звернення Служби безпеки України від 04.01.2018 р. №5/1/1-223 Міністерство культури України прийняло наказ від 15.01.2018 р. №55 "Про доповнення (оновлення) Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, на підставі звернення Служби безпеки України, та його оприлюднення на офіційному веб-сайті", згідно якого у межах компетенції, визначеної частинами 6 і 7 статті 15 Закону України "Про кінематографію", Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 р. № 495, вирішено оновити Перелік осіб, які створюють загрозу національній безпеці, доповнивши його особами, в тому числі, ОСОБА_8.

Позивач - ОСОБА_1 - вважає вказані рішення протиправними та просить їх скасувати з таких підстав.

Позивач зазначає, що передумовою для винесення постанови про заборону в'їзду на територію України є отримання СБУ достовірної інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення особою суспільно небезпечного діяння (тобто, фактично, наявності достатньої інформації про скоєння злочину), яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБУ.

Натомість в оскаржуваній постанові № 5/3/2-14397, затвердженої 28.08.2017 р., відсутні відповідні відомості, зокрема, щодо наявності в діях позивача об'єктивної та суб'єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 332-1 КК України.

Встановлений постановою строк заборони в'їзду жодним чином не обґрунтований.

Позивач зазначає, що ним не вчинилися дії, які можуть бути кваліфіковані як такі, що суспільно небезпечні та такі, що суперечать забезпеченню безпеки України.

Фільм "Ке-ди" не є ані пропагандистським, ані фільмом на військову тематику, про що зазначено, зокрема, у висновку мистецтвознавчої експертизи від 26.04.2018 р. №2495.

Позивач посилається на порушення ст. 21, 24, 33, 42 Конституції України, ст. 1 протоколу 12 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ч. 1 ст. 1 Угоди між Урядом України і Урядом Російської Федерації про безвізові поїздки громадян України і Російської Федерації.

Позивач дізнався про винесення оскаржуваних рішень у відповідь на запит представника від 12.04.2018 р. та отриманням відповіді від 25.04.2018 р., після його звернувся до суду.

Відповідач - Служба безпеки України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Рішення про заборону в'їзду іноземцю на територію України, прийняті СБУ в рамках завдань, покладених на СБУ Законом України "Про контррозвідувальну діяльність", мають превентивний характер, тому прийняттю такого рішення не обов'язково має передувати здійснення особою порушення законодавства України.

Щодо конкретних протиправних дій позивача відповідач зазначив, що перетин позивачем кордону України з метою відвідування тимчасово окупованих територій АР Крим (м. Ялта - 08.08.2014 р. та 16.08.2015 р.) відбулося не через визначені законодавством України контрольні пункти, що підтверджується зібраною інформацією, зокрема, яка міститься в інтегрованій міжвідомчій інформаційно-телекомунікаційній системі щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (система "Аркан").

Також відповідачем враховано факти надання інтерв'ю виданню "Метроньюс.ру" у 2014 році, участь у зйомках російського пропагандистського фільму на військову тематику "Ке-ди" (вийшов у прокат у 2016 році), де зіграв роль російського військового.

З огляду на вказану інформацію 18.06.2017 р. було відмінено запланований концерт позивача в м. Одеса в клубі "Ibiza".

При цьому, позивач мав намір відвідати м. Київ для проведення концерту 01.12.2017 р. в клубі "Stereo Plaza", що могло створити передумови для дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні.

Відповідач - Міністерство культури України - проти задоволення позовних вимог заперечив з таких підстав.

Відповідач зазначив, що оскаржуваний наказ №55 від 15.01.2018 року "Про доповнення (оновлення) Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, на підставі звернення Служби безпеки України, та його оприлюднення на офіційному веб-сайті" прийнято в межах його компетенції, згідно ст. 19 Конституції України.

В той же час, до компетенції відповідача не належить визначення кола осіб, які створюють загрозу національній безпеці, тоді як відповідні подання подаються СБУ.

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають до задоволення з таких підстав.

Згідно ст. 122, 123 КАС України позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.

Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду.

В даному випадку оскаржувану постанову Служби безпеки України № 5/3/2-14397 прийнято 28.08.2017 р., оскаржуваний наказ Міністерства культури України №55 "Про доповнення (оновлення) Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, на підставі звернення Служби безпеки України, та його оприлюднення на офіційному веб-сайті" в частині включення до нього ОСОБА_1 - 15.01.2018 р., тоді як позов подано до суду 31.05.2018 р. (згідно поштового штемпеля).

Відповідачі як на підставу залишення позовної заяви без розгляду посилаються на те, що інформацію про оскаржувану постанову Служби безпеки України № 5/3/2-14397 від 28.08.2017 р. отримано представником позивача адвокатом ОСОБА_9 згідно відповіді від 04.10.2017 р. №5/3/2-С-48/31 на адвокатський запит, інформація про заборону позивачу на в'їзд на територію України поширювалася ЗМІ, тому позивачем пропущено строк звернення до суду.

Позивач з вказаного приводу зазначає, що позов подано до суду представником позивача на підставі договору про надання правової допомоги від 10.01.2018 р. №01/01-18, укладеного позивачем з АО "ОМП", ордеру від 12.04.2018 р. КВ №391370, тоді як згідно листа АО "Олександр Перемежко та партнери" відсканована копія постанови № 5/3/2-14397 від 28.08.2017 р. скерована особисто позивачу лише 09.01.2018 р.

За таких обставин, враховуючи перебування позивача поза межами України, що впливає на можливість швидкого реагування ним на рішення, дії та бездіяльність суб'єктів владних повноважень, вчинених щодо нього, відсутність доказів доказів отримання ним копії постанови № 5/3/2-14397 від 28.08.2017 р. до 09.01.2018 р., суд не знаходить підстав для висновку про порушення позивачем строку звернення до суду.

Щодо позовних вимог по суті суд зазначає наступне.

Згідно ст. 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Згідно ст. 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 р. № 3773-VI правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

У разі якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж передбачені цим Законом, застосовуються правила, передбачені таким міжнародним договором України.

Згідно ст. 3 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних прав і свобод людини.

Іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, є громадянином Російської Федерації, не перебуває на території України і станом на час прийняття оскаржуваних рішень не перебував, тому на нього не поширюється юрисдикція України і він не користується тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, зокрема, Україна як держава не зобов'язана забезпечувати йому право на свободу пересування територією України.

Згідно правової позиції ЄСПЛ, що неодноразово відображалася у рішеннях ЄСПЛ, зокрема, у справі ABUHMAID v. UKRAINE (заява №31183/13) від 12.01.17 р., необхідно наголосити, що держави користуються певною свободою розсуду, коли йде мова про встановлення умов потрапляння іноземців на її територію та їх проживання там (див. Osman v. Denmark, no. 38058/09, § 54, 14 червня 2011), і відсутні підстави для висновку про те, що відповідні умови в Україні очевидно необґрунтовані або свавільні. З цього приводу Суд зазначає, що Конвенція не гарантує право іноземців потрапити або мешкати у конкретній країні. Також нею не гарантуються право отримати певний вид дозволу на проживання (див. Aristimuno Mendizabal v. France, no 51431/99, §§ 65-66, 17 січня 2006), п. 121, http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-170285.

Факт укладення між Урядом України та Урядом Російської Федерації угоди про безвізові поїздки не означає неможливість застосування компетентними органами України такого заходу як заборона на в'їзд.

Україна як держава зобов'язана забезпечити взяті на себе зобов'язання щодо запровадження обмежень на в'їзд іноземців на її територію виключно з тих підстав і в тому порядку, які передбачені законодавством України.

Згідно ч. 1 ст. 13 Закону № 3773-VI (в редакції станом на 23.08.2017 р.) в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється, зокрема, в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Згідно ч. 3 ст. 13 Закону № 3773-VI рішення про заборону в'їзду в Україну приймається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, Службою безпеки України або органом охорони державного кордону.

Згідно п. 2 Інструкції про порядок прийняття Службою безпеки України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом СБУ від 01.06.2009 р. №344, рішення про заборону в'їзду в Україну особі приймається в інтересах забезпечення безпеки України у разі, якщо є наявність достатньої інформації, отриманої в установленому законом порядку, про факт вчинення нею суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

Згідно п. 3 Інструкції у разі наявності підстав для прийняття рішення про заборону в'їзду функціональним підрозділом Центрального управління, регіональним органом готується довідка.

У довідці зазначаються:

1) дані про особу, якій передбачається заборонити в'їзд в Україну: прізвище, ім'я, друге ім'я, по батькові (українськими та латинськими літерами), число, місяць, рік народження, стать, громадянство (підданство) або країна постійного проживання, а також за наявності - дані національного паспорта або іншого документа, який посвідчує особу (вид, серія, номер, орган, який видав, дата видачі), місце народження, місце роботи, посада, місце проживання, контактний телефон;

2) обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду (викладаються згідно з пунктом 2 цієї Інструкції із зазначенням фактів вчинення особою суспільно небезпечного діяння та посиланням на відповідну статтю Кримінального кодексу України);

3) в чому саме полягають інтереси забезпечення безпеки України - захист державного суверенітету, конституційного ладу, територіальної цілісності, економічного, науково-технічного і оборонного потенціалу України, законних інтересів держави та прав громадян, забезпечення охорони державної таємниці;

4) пропонований строк заборони в'їзду в Україну особі (від шести місяців до п'яти років);

5) відомості, що обґрунтовують обрання строку заборони в'їзду

в Україну особі, зокрема: обставини і характер вчинення особою суспільно небезпечного діяння; результати перевірки особи за інформаційними системами і оперативними обліками Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України та банку даних Національного центрального бюро Інтерполу в Україні; наявність родинних зв'язків в Україні (дружини або чоловіка, дітей, батьків, осіб, які перебувають під її опікою чи піклуванням); наявність майнових зобов'язань перед юридичними та фізичними особами в Україні.

Згідно п. 4, 6 Інструкції довідка, підготовлена регіональним органом, направляється на погодження функціональному підрозділу Центрального управління по лінії роботи.

На підставі відомостей, викладених у довідці, у функціональному підрозділі Центрального управління, регіональному органі готується постанова про заборону в'їзду в Україну (додаток до Інструкції).

До матеріалів справи долучено копію відповідної довідки від 23.08.2017 р. (ДСК), в якій містяться перераховані відомості, зокрема, обставини, що є підставою для прийняття рішення про заборону в'їзду, зазначено, в чому полягають інтереси забезпечення безпеки України, визначено запропонований строк заборони в'їзду на територію України (п'ять років).

З врахуванням матеріалів справи у суду відсутні підстави для висновку про те, що відповідачем не дотримано процедури прийняття оскаржуваного рішення.

Щодо його обґрунтованості, зокрема, наявності інтересів забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку, суд зазначає наступне.

Згідно пояснень представника відповідача та матеріалів справи для прийняття оскаржуваного рішення взято до уваги факти перетину позивачем кордону України з метою відвідування тимчасово окупованих територій АР Крим (м. Ялта - 08.08.2014 р. та 16.08.2015 р.) не через визначені законодавством України контрольні пункти, надання позивачем інтерв'ю виданню "Метроньюс.ру" у 2014 році, участь у зйомках російського пропагандистського фільму на військову тематику "Ке-ди" (вийшов у прокат у 2016 році), де зіграв роль російського військового.

Також враховано інформацію про намір позивача відвідати м. Київ для проведення концерту 01.12.2017 р. в клубі "Stereo Plaza", що могло створити передумови для дестабілізації суспільно-політичної ситуації в Україні, з огляду на поширення інформації про висловлювання позивача та факти відвідування тимчасово окупованих територій АР Крим не через визначені законодавством України контрольні пункти.

Факт перебування позивача у м. Ялта 08.08.2014 р. та 16.08.2015 р. представником позивача не заперечується і підтверджується довідкою за результатами огляду Інтернет-ресурсів від 22.08.2017 р., копію якої долучено до матеріалів справи.

Факт перетину кордону поза визначеними законодавством України контрольними пунктами підтверджується, зокрема, наданими копіями листів Державної міграційної служби України від 27.08.2018 р. №5/3/2-5470, згідно якого ОСОБА_8 з питань отримання спеціального дозволу на в'їзд на тимчасово окуповану територію України та на виїзд з неї не звертався, Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 16.08.2018 р. №5/3/2-5375, згідно якого за період з 17.03.2014 р. по 23.06.2017 р. перетинав кордон України лише через пункти пропуску Бориспіль, Київ (Жуляни), Одеса, Маяки-Удобне, Гоптівка.

Необхідно зазначити, що згідно ч. 1 ст. 13 Закону № 3773-VI (в редакції станом на 23.08.2017р.) в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволявся, зокрема, якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Згідно ч. 2 ст. 10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.2014 р. № 1207-VII в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду.

Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 04.06.2015 р. № 367, набув чинності 10.06.2015 р.

Факт перетину державного кордону на порушення вказаних положень законодавства може вважатися поведінкою іноземця, що містить окремі ознаки правопорушень, передбачених ст. 204-1 та 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також ст. 332-1 КК України, і може свідчити про наявність достатньої інформації про факт вчинення іноземцем суспільно небезпечного діяння, незалежно від території його вчинення, яке суперечить інтересам забезпечення безпеки України, попередження, виявлення, припинення та розкриття якого віднесено до компетенції СБ України.

Щодо інших фактів - участі у зйомках фільму та допущених у ЗМІ висловлювань - то якщо кожне з них окремо правопорушенням не є, то у сукупності з іншими встановленими обставинами, зокрема, фактами протиправного перетину кордону, вони могли бути розцінені аналогічно.

Також суд зазначає, що у період з 2014 р. ЗМІ поширювалася і поширюється інформація про те, що факти виступів на території України виконавців, які попередньо відвідували тимчасово окуповані території АР Крим або дозволяли собі неоднозначні висловлювання щодо подій новітньої історії України, відслідковуються та оприлюднюються зацікавленими особами з метою активної протидії таким виступам.

Вказані конфліктні ситуації можуть спровокувати заворушення, що цілком може сприйматися як безпекова загроза.

Суд не може погодитися з представником позивача, який посилається на відсутність судових рішень про притягнення позивача до відповідальності за вказаними ст. 204-1 та 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також ст. 332-1 КК України, оскільки ст. 13 Закону № 3773-VI такої умови не містить.

Натомість, використані у ст. 13 Закону № 3773-VI формулювання свідчать про бажання законодавця наділити органи, перераховані у ч. 3 ст. 13 Закону, певною дискрецією щодо кваліфікації дій як таких, що можуть зашкодити інтересам забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку.

Щодо строку заборони, то згідно п. 3 Інструкції пропонований строк заборони в'їзду в Україну особі становив від шести місяців до п'яти років без визначення будь-яких чітких критеріїв, які враховуються для його визначення, тобто, визначення строку мало здійснюватися з межах мінімального і максимального можливого строку на розсуд суб'єкта прийняття рішення.

В даному випадку згідно копії довідки від 23.08.2017 р. (ДСК) визначено запропонований строк заборони в'їзду на територію України п'ять років), тоді як згідно оскаржуваної постанови вказаний строк зменшено до трьох.

За таких обставин суд не може погодитися з посиланням позивача на визначення строку заборони в'їзду без будь-яких підстав.

З врахуванням викладеного у суду відсутні підстави для висновку про порушення Службою безпеки України вимог законодавства при прийнятті постанови № 5/3/2-14397, затвердженої 28.08.2017 р., про заборону в'їзду в Україну.

В свою, наказ Міністерства культури України від 15.01.2018 р. №55 "Про доповнення (оновлення) Переліку осіб, які створюють загрозу національній безпеці, на підставі звернення Служби безпеки України, та його оприлюднення на офіційному веб-сайті" має похідний характер і прийнято на підставі звернення Служби безпеки України від 04.01.2018 р. №5/1/1-223, у межах компетенції, визначеної ч. 6 і 7 ст. 15 Закону України "Про кінематографію", Положенням про Міністерство культури України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.09.2014 р. № 495.

За відсутності підстав для визнання протиправною та скасування постанови Служби безпеки України №5/3/2-14397, затвердженої 28.08.2017 р., відсутні підстави і для визнання протиправним та скасування вказаного наказу.

На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 293, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимог відмовити.

2. Рішення може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя О.В. Головань

Повний текст рішення

виготовлено і підписано 13.11.18 р.