Рішення № 77821031, 08.11.2018, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"08" листопада 2018 р. Справа № 924/598/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі Сарело Р.О., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області , м. Хмельницький

до 1. державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький

до 2. приватного підприємства "Строй-Сервіс-999", с. Сахнівці, Старокостянтинівський р-н., Хмельницька обл.

про визнання недійсними рішень Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" та договорів від 29.05.2018р. №98; від 06.06.2018р. №111; від 06.06.18 № 112.

за участю представників сторін:

від прокуратури - ОСОБА_1 за посвідченням

від відповідача 1 - ОСОБА_2 за довіреністю

ОСОБА_3 за довіреністю

від відповідача 2 - ОСОБА_4 за договором

встановив:

Прокурор в заявлених позовах просить:

- визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 23.05.18 № 207, яким визнано приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем торгів приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" на закупівлю послуг по предмету закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160;

- визнати недійсним договір від 06.06.18 № 112 (в редакції, чинній станом на 07.06.18) про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160, укладений між ДП "Служба місцевих автодоріг" та приватним підприємством "Строй Сервіс-999";

- визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 16.05.18 № 193, яким визнано приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем торгів приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" на закупівлю послуг по предмету закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450;

- визнати недійсним договір від 29.05.18 № 98 (в редакції, чинній станом на 30.05.18) про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450, укладений між ДП "Служба місцевих автодоріг" та приватним підприємством "Строй - Сервіс-999";

- визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 23.05.18 № 206, яким визнано приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем торгів приватне підприємство "Строй-Сервіс-999" на закупівлю послуг по предмету закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900;

- визнати недійсним договір від 06.06.18 № 111 (в редакції, чинній станом на 07.06.18) про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900, укладений між ДП "Служба місцевих автодоріг" та приватним підприємством "Строй - Сервіс-999".

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує наступне. Замовником – ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення:

- за № UA-2018-04-12-001237-с про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160. Очікувана вартість закупівлі - 6 395 044 грн.;

- за № UA-2018-04-03-000356-b про проведення відкритих торгів, предметом яких є послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450. Очікувана вартість закупівлі – 14 938 428 грн.;

- за № UA – 2018-04-12-001499-а про проведення відкритих торгів, предметом яких є послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900. Очікувана вартість закупівлі 13 184 810 грн.

В подальшому, ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднила в електронній системі закупівель тендерну документацію із закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення:

- О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160;

- О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900;

- О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450.

За результатами розгляду і оцінки тендерних пропозицій Уповноваженою особою прийнято рішення: від 23.05.18 № 207, від 23.05.18 № 206, від 16.05.18 № 193, якими переможцем торгів за всіма трьома об’єктами закупівлі визнано ПП „Строй – Сервіс-999” та прийнято рішення про намір укласти з ним відповідні договори.

На виконання вищевказаних рішень між ДП „Служба місцевих автодоріг” та ПП „Строй-Сервіс-999” укладено договори:

- від 06.06.18 № 112 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160;

- від 29.05.18 № 98 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450;

- від 06.06.18 № 111 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900.

До вказаних договорів сторони уклали також додаткові угоди, якими визначили ціну основного договору.

Вищевказані договори та рішення Уповноваженої особи суперечать вимогам Закону „Про публічні закупівлі” та тендерній документації. Зокрема, згідно вказаного Закону тендерна документація повинна містити один чи декілька кваліфікаційні критерії до учасників тендеру та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір з ним. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим цим Законом, або коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно умов тендерних документацій на проведення конкурсу щодо встановлення переможця торгів, предметом яких є послуги з поточного та середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення: - О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160; - О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900; - О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450, визначено такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання і матеріально – технічної бази. Для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають, у тому числі довідку про наявність обладнання та матеріально – технічної бази і копію атестату виробництва.

В порушення вищевказаних норм Закону та тендерної документації, ПП „Строй-Сервіс-999” на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції надано копію атестату виробництва асфальтобетонних сумішей на асфальтобетонному заводі (АБЗ) ДС-158, що належить ПП „Строй-сервіс-999” та знаходиться за адресою: а/д об’їзна м. Старокостянтинів 10км+ 400, виданого органом з добровільної сертифікації державного підприємства „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” за підписом керівника органу ОСОБА_6 Атестат видано 29.12.17, дійсний до 28.12.18. В атестаті зазначено – виданий на підставі акту обстеження виробництва.

Однак, даний атестат органом добровільної сертифікації ДП „Науково – технічний центр „Дорожній контроль якості” не видавався, що підтверджується інформацією даної організації. Згідно інформації вказаної організації ПП „Строй-сервіс-999” з заявкою на проведення атестації виробництва не звертався. Фахівцям ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалася. Перевірка та атестація не проводилася. Технічний нагляд за виробництвом не здійснювався. Приватним підприємством „Строй-Сервіс -999” оплата послуг атестації на користь ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не проводилась.

Крім того, ОСОБА_6, яким підписано атестат у період з 28.11.17 по 08.01.18 був тимчасово непрацездатний, що підтверджується лікарняними листами.

Крім того, орган з добровільної сертифікації ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ ЕN ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012) згідно Закону „Про акредитацію органів з оцінки відповідності” та Закону „Про технічні регламенти та оцінку відповідності”.

Таким чином, учасником спірних закупівель, для участі у закупівлях на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надано недостовірні данні, що суперечить тендерному законодавству і принципу добросовісності.

Згідно ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі” договір про закупівлю укладається за правилами Цивільного кодексу та господарського кодексу з урахуванням особливостей, визначених цим законом. Отже, правила ст. ст. 203, 215 ЦК (підстави недійсності правочинів) поширюються і на обставини укладення договорів про закупівлю на основі конкурсу.

Таким чином, якщо спірні договори укладено на підставі тендерної документації, в яку внесено неправдиві відомості, що суперечить тендерному законодавству, вищевказані договори підлягають визнанню недійсними. Спірні рішення Уповноваженої особи, відповідно також прийняті на підставі неправдивої інформації, у зв’язку з чим також підлягають визнанню недійсними.

У відповіді на відзив ДП „Служба місцевих автодоріг” прокурор вказує таке. Відповідач вказує, що у замовника спірних торгів підстав для відхилення тендерної пропозиції не було. Згідно ст. 30 Закону „Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього закону та коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Згідно ст. 17 цього Закону замовник також не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься в відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, така інформація перевіряється замовником самостійно.

Саме встановленням на законодавчому рівні можливості самостійного опрацювання замовником характеризуючої виробничі потужності постачальника інформації, а також обов’язку замовника (при наявності підстав) для відхилення тендерних пропозицій, держава забезпечила ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, гарантувала прозорість процедур, запобігає проявам корупції та створює розвиток добросовісної конкуренції. З огляду на вказане, спірні рішення Уповноваженої особи, прийняті без виконання повного кола обов’язків та можливостей, передбачених Законом, а, тому існують підстави для визнання їх та укладених на їх основі договорів недійсними.

Також не відповідають дійсності твердження відповідача про відсутність належних доказів, які б свідчили про недійсність наданого у складі тендерної документації атестату виробництва. Так, за інформацією, наданою ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” у листі від 20.06.18 № 24/4-459, вказаний атестат органом добровільної сертифікації ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не видавався. У 2017 році ПП „Строй-Сервіс-999” з заявою на проведення атестації виробництва до ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не звертався. Фахівцям ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалися, перевірка та атестація даного підприємства не проводилася, технічний нагляд за виробництвом не здійснювався. ПП „Строй-Сервіс-999” оплата послуг з атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на користь ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не проводилася. Вказаний атестат у ОСОБА_7 органу добровільної сертифікації не зареєстрований. Крім того, ОСОБА_6, яким підписаний атестат, на період його видачі перебував на лікуванні, сам ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не акредитований на відповідність вимогам ДСТУ.

Щодо обґрунтувань звернення з позовом прокурором.

Підставою звернення з даним позовом прокурором є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконних правочинів всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання, який діючи недобросовісно, надав недостовірний документ – атестат виробництва, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у відкритих торгах а в подальшому обраний переможцем торгів.

Держава, суспільство зацікавлені в тому, щоб договір на закупівлю товарів чи послуг укладався з учасником, який відповідає кваліфікаційним критеріям, в змозі надати належного рівня послуги з ремонту автодоріг з використанням якісних будівельно-дорожніх матеріалів, що підтверджується відповідними документами, має необхідне виробництво та обладнання, що пройшло відповідну перевірку й атестацію на відповідність вимогам держстандартам та технічним умовам, що повністю відповідає меті проведення тендерних закупівель та принципам добросовісності конкуренції і запобігання корупції.

На тих же позиціях стоїть Європейський суд з прав людини. Так, вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд у своєму рішенні у справі „Трубенко проти України” від 02.11.04 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Враховуючи те, що держава має прямий інтерес у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі, встановлених Законом „Про публічні закупівлі” вимог, підставою до звернення з позовом в інтересах держави є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних виплат.

За Законом „Про публічні закупівлі” договір про закупівлю – це договір, який укладається між замовником та учасником за результатами проведення процедури закупівлі. Отже, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за їх результатами. Отже, договори, укладені за результатами закупівлі, що проведена з порушенням вимог закону, підлягають визнанню недійсними.

У поясненнях, поданих 10.09.18 (на заперечення на відповідь на відзив ДП „Служба місцевих автодоріг”) прокурор вказує таке.

У спірних закупівлях ДП „Служба місцевих автодоріг” є замовником. Саме замовником розроблено та затверджено тендерну документацію, тобто визначено всі умови та вимоги, яким має відповідати тендерна пропозиція та перелік документів, які зобов’язаний надати учасник для підтвердження своєї відповідності кваліфікаційним критеріям.

Тендерною документацією у п.5, 6 визначено кваліфікаційні критерії, у тому числі – наявність обладнання (власного або залученого) та матеріально – технічної бази. Для підтвердження відповідності зазначеним критеріям учасники надають такі документи: довідка про наявність обладнання та матеріально – технічної бази, необхідних для виконання робіт. При наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів учасники надають копію атестату виробництва. У додатку № 2 до тендерної документації вказано, що при наявності власних виробництв дорожньо – будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу) учасники надають копію атестату виробництва.

Отже, тендерною документацією встановлено обов’язок учасника надати у складі тендерної пропозиції копію атестату виробництва на АБЗ.

Всупереч вимогам тендерної документації, сам же замовник, який і розробив таку документацію і встановив критерії та вимогу надати копію атестату виробництва на АБЗ, стверджує, що наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг (робіт) на об’єктах поточного середнього ремонту, і тому не може слугувати ідентифікатором до „суттєва інформація при визначення результатів процедури закупівлі”

Тобто, для замовника атестація виробництва АБЗ, де здійснюється виробництво матеріалів (асфальтобетонна суміш), що використовується для ремонту дорожнього покриття є несуттєвою і непотрібною і такою, що ніяким чином не впливає на якість робіт з ремонту автодоріг. Така позиція замовника, який за статутом є розпорядником бюджетних коштів та в першу чергу має бути зацікавленим в належному та якісному виконання ремонту, суперечить вимогам чинного законодавства.

Як видно з аналізу норм ДСТУ 3414-96 (на які посилається відповідач), атестація виробництва АБЗ підтверджує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей забезпечує відповідність властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам ДСТУ. Тому, атестація виробництва має важливе значення саме для замовника при відборі учасника, який має належне виробництво матеріалів для якісного ремонту доріг.

Окрім, того, замовник ДП „Служба місцевих автодоріг” вказує, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП „Строй-Сервіс-999” ознак недійсності будь-якого документа не виявлено, тому необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було.

Проте, при вивченні тендерної пропозиції ПП „Строй-Сервіс-999”, замовником залишено поза увагою наступні ознаки, які мали б викликати об'єктивні сумніви у достовірності наданого учасником атестату виробництва та вказували на необхідність перевірки його достовірності:

- на бланку вказаного атестату виробництва відсутній його серійний номер (атестат виробництва у нижньому лівому кутку повинен містити серійний номер бланку, що підтверджується зразком форми атестату виробництва державного підприємства „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”, який долучено до позовної заяви);

- орган з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ ЕN І80/ІЕС 17065:2014 у сфері асфальтобетонна суміш, що підтверджується даними ОСОБА_7 акредитованих органів з оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України, а також листом ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” від 20.06.2018 № 24/4-459 та листом Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 № 3-5/2-1921.

Статтею 1 Закону України „Про технічні регламенти та оцінку відповідності” визначено, що оцінка відповідності - це процес доведення того, що визначені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані. Оцінка відповідності органу здійснюється шляхом акредитації органів з оцінки відповідності.

Згідно ст. 1, 6 Закону України „Про акредитацію органів з оцінки відповідності” оцінка - процес оцінювання компетентності органу з оцінки відповідності у визначеній сфері акредитації, що здійснюється національним органом України з акредитації на основі визначених стандартів та/або інших нормативних документів.

Акредитація органів з оцінки відповідності (акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності (для зразка долучено копію атестату про акредитацію).

Однією із основних функцій національного органу України з акредитації є ведення реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності.

Перелік акредитованих органів з оцінки відповідності міститься у ОСОБА_7 акредитованих органів з оцінки відповідності, який ведеться Національним агентством з акредитації України. ОСОБА_7 є доступним для ознайомлення у вільному доступі на офіційному сайті Національного агентства з акредитації України.

Тому замовник мав можливість перевірити та з'ясувати, що орган з оцінки відповідності ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”, атестат виробництва якого надано учасником ПП „Строй-Сервіс-999”, не акредитований у сфері асфальтобетонна суміш, а тому некомпетентний проводити атестацію виробництва АБЗ на відповідність вимогам ДСТУ та видавати атестат виробництва, оскільки не підтвердив свою відповідність вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами.

Доводи відповідача ДП „Служба місцевих автодоріг” про те, що прокурор

не оскаржив процедуру закупівлі до органів Антимонопольного комітету України не

відповідають вимогам чинного законодавства.

Згідно Закону України „Про публічні закупівлі” прокурор не є суб'єктом оскарження в органі оскарження (суб'єкт оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи (п. 27 ч.І ст.1 Закону).

Згідно абз. 8 ст. 18 цього ж Закону встановлено, що скарги щодо укладених договорів розглядаються у судовому порядку.

Окрім того, доводи відповідача про те, що тендерна документація, рішення, дії чи бездіяльність Замовника ніким не оскаржувались до органу оскарження, не свідчать про відсутність порушень Закону при проведенні закупівлі та вчиненні правочину, ніяким чином не спростовують обставини та докази, наведені у позовній заяві прокурора.

Посилання відповідача на те, що на даний час послуги з ремонту автодоріг

за договорами вже надані та надані якісно, не відносяться до предмету спору

(прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним рішення

уповноваженої особи та визнання недійсним договору послуг) та не перешкоджають

визнанню недійсним рішень Уповноваженої особи та визнанню недійсними договорів

про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг місцевого

значення з підстав порушення норм закону.

Також: відповідач ДП „Служба місцевих автодоріг” наголошує на тому, що

прокурором не долучено належних та допустимих доказів на підтвердження факту

вини; завдання шкоди державним інтересам; а також доказів щодо недостовірності

атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.2017; не наведено підстав

для визнання договору недійсним.

Відповідно до п. 2.5., 2.5.1. Постанови Пленуму ВГС України від 29.05.2013 № 11 „Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними” правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. У зв'язку з цим господарським судам слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. Тому доведення факту наявності вини не входить до предмету доказування у справі про визнання недійсними рішення та договору з підстав їх невідповідності вимогам закону.

Укладення спірних договорів про надання послуг всупереч норм Закону України „Про публічні закупівлі” є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діям і зловживанням.

(Далі вказано підстави звернення з позовом прокурором, які перекликаються з такими доводами, вказаними у відповіді на відзив ).

Твердження відповідача про те, що прокурором не надано доказів, що підтверджують факт неотримання ПП „Строй-Сервіс-999” атестату виробництва спростовується наявними матеріалами. Відповідачем ДП „Служба місцевих автодоріг” не надано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував вищенаведені докази та підтверджував достовірність атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року, у т.ч. відповідачем на підтвердження факту достовірності атестату виробництва не надано ані висновку експертизи, ані рішення суду.

У відповіді на відзив ПП „Строй-Сервіс-999” прокурор вказує, що доводи наведеного відповідача є безпідставними.

Статтею 16 Закону України „Про публічні закупівлі” встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно із цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації. Відповідно до Закону, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно Закону, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Таким чином, Законом визначено, що обов'язок замовника розглянути та оцінити тендерну пропозицію учасника на предмет її відповідності вимогам тендерної документації шляхом опрацювання документів, наданих учасником у складі тендерної пропозиції, зокрема інформації, що підтверджує кваліфікацію, компетентність та технічну спроможність учасника, у тому числі із використанням відомостей із відкритих єдиних державних реєстрів.

Відповідно до ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Замовник мав можливість перевірити та з'ясувати, що орган з оцінки відповідності ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”, документ відповідності (атестат виробництва) якого надано учасником ПП „Строй-Сервіс-999”, не акредитований у сфері асфальтобетонна суміш, а тому некомпетентний здійснювати діяльність з оцінки відповідності у цій сфері, оскільки не підтвердив свою відповідність вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами.

Учасник ПП „Строй-Сервіс-999” на момент проведення закупівель та укладення договорів про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг не відповідав встановленому у тендерній документації кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, оскільки ним надано у складі тендерної пропозиції недостовірний атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року.

Враховуючи вказане, були наявні підстави для відхилення тендерних пропозицій ПП „Строй-Сервіс-999”, визначені ст. 30 Закону України „Про публічні закупівлі”.

Не відповідають дійсності і твердження відповідача про те, що прокурором не надано доказів, що підтверджують факт неотримання ПП „Строй-Сервіс-999” атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року у ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” .

Так, прокурором долучено до позовної заяви наступні докази:

- копію листа ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” від 20.06.2018 № 24/4-459, згідно якого вказаний атестат виробництва органом добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не видавався, у 2017 році ПП „Строй-Сервіс-999” із заявкою на проведення атестації виробництва до ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не звертався. Фахівцям ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалися, перевірка та атестація даного підприємства не проводилися, технічний нагляд за виробництвом не здійснюється. Приватним підприємством „Строй-Сервіс-999” оплата послуг із атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на користь ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не проводилася. Вказаний атестат виробництва у ОСОБА_7 органу добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не зареєстрований;

- копію листа ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”

від 19.06.2018 № 24/4-449 та копії листків непрацездатності, виданими ДУ „Центр

дитячої кардіології та кардіохірургії” серії АДД № 250093, серії АДД № 250094,

згідно яких ОСОБА_6, яким підписано атестат виробництва від 29.12.2017,

наданий у тендерній пропозиції ПП „Строй-Сервіс-999”, в період з 28.11.2017 по

08.01.2018 перебував на лікуванні;

- копію листа Національного агентства з акредитації України від 19.06.2018 № 3-5/2-1921 та копію листа ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” від 20.06.2018 № 24/4-459, згідно яких орган з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ.

Таким чином, позивачем надано належні, допустимі та достовірні докази на підтвердження факту надання учасником ПП „Строй-Сервіс-999” для участі у закупівлі недостовірного атестату виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі АБЗ ДС-158, що знаходиться за адресою: а/д обї'здна м. Старокостянтинова 10 км+400.

Приватним підприємством „Строй-Сервіс-999” не надано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував доводи позивача та підтверджував достовірність атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року.

Враховуючи наведені обставини, позовні вимоги є обґрунтованими та повністю доведеними, а отже підлягають задоволенню у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Відповідач – ДП „Служба місцевих автодоріг” у письмовому відзиві позов не визнає, стверджує таке. Згідно статуту даного відповідача, предметом його діяльності є організація і проведення тендерів та розміщення замовлень на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавчих та нормативно – правових актів з таких питань.

Згідно переліку об’єктів, будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, затвердженого головою Хмельницької обласної державної адміністрації за погодженням з в.о. голови Державного агенства автомобільних доріг України та згідно з розробленою проектно - кошторисною документацією на поточний середній ремонт ділянки автомобільних доріг загального користування місцевого значення: О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160; О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900; О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450, затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі „відкриті торги з публікацією англійською мовою” на закупівлю послуг з поточного ремонту вищевказаних доріг.

Оголошення про проведення зазначених торгів опубліковані на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівель „Prozorrо”.

На виконання тендерного законодавства ДП „Служба місцевих автодоріг” затверджено такі кваліфікаційні критерії: довідка встановлених форм, яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально – технічної бази для надання послуг. До довідки включаються ті машини і механізми, які будуть використані при виконані робіт; наявність власних чи залучених виробництв дорожньо – будівельних матеріалів, з обов’язковим зазначенням фактичного місця розташування асфальтобетонного заводу. При наявності власних виробництв дорожньо – будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва; довідка про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ.

На підтвердження даних критеріїв ПП „Строй – Сервіс – 999” подано в електронному вигляді до електронної системи закупівель: довідку про наявність власних машин та механізмів; довідку про наявність власної асфальто – бетонної установки; копію атестату виробництва № АВ. ОДС.044.235-17; довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ; копію ліцензії із провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів транспортної інфраструктури доріг від 13.09.17 № 39 Л; копію договору про надання послуг № 0504/18-1 від 05.04.18; копію свідоцтва про атестацію ПП „Дорстрой”; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації; довідку про виконання 10 аналогічних договорів.

Згідно законодавства замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, відповідно до їх компетенції.

Замовником, під час розгляду тендерних пропозицій учасника ПП „Строй-Сервіс-999” на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, а саме завантажених копій документів, ознак недійсності будь – якого із документів не виявлено. Отже необхідності в перевірці достовірності наданої інформації не було.

Стаття 30 Закону „Про публічні закупівлі” передбачає підстави відхилення тендерних пропозицій. ПП „Строй-Сервіс-999” в своїй тендерній пропозиції надало всі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у ст. 16 Закону України „Про публічні закупівлі”. В зв’язку з цим ДП „Служба місцевих автодоріг” не мало підстав для застосування норм ст. 30 Закону.

У позові прокурор вказує, що атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року органом з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не видавався. Проте, в листі від 19.06.18 № 24/4-449 ДП „НТЦ” Дорожній контроль якості” дане твердження відсутнє. А вказана в листі інформація про те, що у реєстрі добровільної сертифікації атестат не зареєстрований, як вважає відповідач, не підтверджує того, що цей документ не видавався.

Прокурор вказує, що атестат виробництва є недостовірним. Проте, недостовірність цього документа не підтверджена ні рішенням суду, ні висновком експертизи.

Згідно тендерного законодавства встановлюються порядок і строки оскарження тендерної документації, рішень, дій або бездіяльності замовника торгів. Відомості, розміщені на офіційному веб – порталі Уповноваженого органу є загальнодоступними, а тому прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при проведенні тендеру і укладені договору. Однак, прокурор, у встановлені законом строки не вчинив жодних дій щодо оскарження тендерної документації відповідача. Звернень інших учасників торгів відносно рішень, дій чи бездіяльності замовника торгів не надходило.

На підставі вказаного, скасування спірних рішень призведе до порушення вимог Закону.

При укладені спірних договорів, враховуючи все вищевказане, відповідач також дотримався всіх вимог до укладення договорів, визначених законодавством. Сторони спірних договорів визначили всі істотні умови, для даних договорів. Отже, підстав для визнання спірних договорів недійсними немає.

У позові прокурор стверджує, що підставою для звернення з позовом є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ – атестат на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в результаті чого безпідставно був допущений до участі в торгах та у подальшому обраний переможцем торгів.

Відповідач вказує про:

- завершення робіт на об’єкті поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення - О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450;

- на ділянці автомобільної дороги загального користування місцевого значення - О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160 виконано: платування узбіч автогрейдером середнього типу протяжністю 3, 2 км; тривають роботи з розробки грунту завищених узбіч з навантаженням на автомобілі – самоскиди екскаватором з подальшим його вивезенням; перевезення до місця виконання робіт щебенево-піщаної суміші; розпочаті роботи перед укладанням шару асфальтобетону, що включають в себе вирубку пророслі для застосування фрези;

- на ділянці автодороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900 проведено: фрезерування; влаштування вирівнювального шару з щебенево-піщаної суміші; влаштування вирівнювального шару асфальтобетону; влаштування укріплення узбіч з щебенево-піщаної суміші (про виконання робіт на цій ділянці вказано у запереченнях на відповідь на відзив).

Таким чином, прокурором, всупереч закону, не долучені до позову належні і допустимі докази підтвердження факту наявності вини, яка виражається в намірі „порушити економічні інтереси держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, здійснити неправомірні витрати бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання” та на підтвердження обставин завдання шкоди державним інтересам та інтересам суспільства. Не надано доказів відносно недостовірності атестата та доказів недійсності спірних договорів.

Більш того, послуги згідно спірних договорів надано якісно, неправомірні витрати відсутні, а відтак інтереси держави не порушено.

В запереченнях на відповідь на відзив прокурора ДП „Служба місцевих автодоріг”, крім раніше вказаного, зазначає таке. ДСТУ встановлюються технічні умови до асфальтобетонних сумішей, а не до виробництв цих сумішей, і відповідність цих сумішей вимогам зазначеним ДСТУ визначається протоколами випробувань готової продукції, а не атестатом виробництва, отримання якого є виключно добровільним. Атестація виробництва в Україні здійснюється відповідно до вимог ДСТУ чи відповідно Порядків проведення атестації з метою сертифікації продукції у Національній системі УкрСЕПРО. Атестація виробництва здійснюється з ініціативи підприємства – виробника продукції – добровільна атестація, а також за вимогою органу сертифікації продукції у випадках, передбачених законодавством – обов’язкова атестація. Види виробництв, що підлягають обов’язковій атестації визначаються відповідними законами та нормативно – правовими актами. Виробництво сумішей асфальтобетонних не підлягає обов’язковій атестації в Україні та регулюється ДСТУ 3414-96 „Система сертифікації УкрСЕПРО. Атестація виробництва. Порядок здійснення”, п. 4.3 якого визначає – атестація виробництва проводиться за ініціативою підприємства, що виготовляє продукцію, або на вимогу органу з сертифікації продукції.

Отже, наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг (робіт) на об’єктах поточного середнього ремонту, і тому інформація, пов’язана з атестатом не може бути ідентифікована як „суттєва при визначенні результатів процедури закупівлі”.

При розгляді тендерної пропозиції учасника ПП „Строй-Сервіс-999” ознак недійсності будь – якого документа не виявлено. Тому, необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було. Уповноваженою особою, в зв’язку з цим прийнято спірні рішення, а у подальшому укладено спірні договори.

Інші доводи заперечень перекликаються з доводами цього відповідача, поданими раніше.

Представник відповідача – ПП „Строй-Серівс – 999” в судовому засіданні та названий відповідач у відзиві вказують наступне. Згідно переліку об’єктів, будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, затвердженого головою Хмельницької обласної державної адміністрації за погодженням з в.о. голови Державного агентства автомобільних доріг України та згідно з розробленою проектно - кошторисною документацією на поточний середній ремонт ділянки автомобільних доріг загального користування місцевого значення: О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160; О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900; О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450, затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі „відкриті торги з публікацією англійською мовою” на закупівлю послуг з поточного ремонту вищевказаних доріг.

Оголошення про проведення зазначених торгів опубліковані на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівель „Prozorrо”.

На виконання тендерного законодавства ДП „Служба місцевих автодоріг” затверджено такі кваліфікаційні критерії: довідка встановлених форм, яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально – технічної бази для надання послуг; до довідки включаються ті машини і механізми, які будуть використані при виконані робіт; наявність власних чи залучених виробництв дорожньо – будівельних матеріалів, з обов’язковим зазначенням фактичного місця розташування асфальтобетонного заводу. При наявності власних виробництв дорожньо – будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва і довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ.

На підтвердження даних критеріїв ПП „Строй – Сервіс – 999” подано в електронному вигляді до електронної системи закупівель: довідку про наявність власних машин та механізмів; довідку про наявність власної асфальто – бетонної установки; копію атестату виробництва № АВ. ОДС.044.235-17; довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ; копію ліцензії із провадження господарської діяльності з будівництва об’єктів транспортної інфраструктури доріг від 13.09.17 № 39 Л; копію договору про надання послуг № 0504/18-1 від 05.04.18; копію свідоцтва про атестацію ПП „Дорстрой”; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації; довідку про виконання 10 аналогічних договорів.

Згідно законодавства замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, відповідно до їх компетенції.

Замовником, під час розгляду тендерних пропозицій учасника ПП „Строй-Сервіс-999” на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, а саме завантажених копій документів, ознак недійсності будь – якого із документів не виявлено. Отже необхідності в перевірці достовірності наданої інформації не було.

Стаття 30 Закону „Про публічні закупівлі” передбачає підстави відхилення тендерних пропозицій. ПП „Строй-Сервіс-999” в своїй тендерній пропозиції надало всі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у ст. 16 Закону України „Про публічні закупівлі”. В зв’язку з цим ДП „Служба місцевих автодоріг” не мало підстав для застосування норм ст. 30 Закону.

У позові прокурор вказує, що атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29 грудня 2017 року органом з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не видавався. Проте, в листі від 19.06.18 № 24/4-449 ДП „НТЦ”Дорожній контроль якості” дане твердження відсутнє. А вказана в листі інформація про те, що у реєстрі добровільної сертифікації атестат не зареєстрований, як вважає відповідач, не підтверджує того, що цей документ не видавався.

Крім вищевказаного, даний відповідач зазначає – до справи додано копію атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17, виданого ДП „Дорожній контроль якості” на номерному фірмовому бланку, скріплений мокрою печаткою, підписаний уповноваженою особою ОСОБА_8. Незважаючи на вказане, прокурор у позовній заяві визначає цей атестат як недостовірний документ. Проте, недостовірність документа не підтверджено жодними рішеннями суду або експертизою. Відтак, припущення щодо підробки вказаного документу будується лише на відповіді ДП „Державний контроль якості”. Отже, таке твердження є припущенням, яке потребує додаткових досліджень, які не можуть проводитись в порядку господарського процесу.

Позов, який будується на припущеннях не може бути задоволеним.

З матеріалів справи вбачається.

Уповноваженою особою ДП „Служба місцевих автодоріг прийнято рішення:

- № 71 від 03.04.18 про початок проведення процедури закупівлі „Відкриті торги з публікацією англійською мовою” на об’єкт: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450;

- № 93 від 12.04.18 про початок проведення процедури закупівлі „Відкриті торги з публікацією англійською мовою” на об’єкт: О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600;

- № 92 від 12.04.18 про початок проведення процедури закупівлі „Відкриті торги з публікацією англійською мовою” на об’єкт; О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900.

Як видно з матеріалів справи, в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення:

- UA-2018-04-03-000356-b відносно проведення відкритих торгів, предметом яких є – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450. Замовником є ДП „Служба місцевих автодоріг”, код 41792792. Одним з учасників торгів є ПП „Строй-Сервіс-999”;

- UA-2018-04-12-001499-а відносно проведення відкритих торгів, предметом яких є – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900. Замовником є ДП „Служба місцевих автодоріг”, код 41792792. Одним з учасників торгів є ПП „Строй-Сервіс-999”;

- UA-2018-04-12-001237-с відносно проведення відкритих торгів, предметом яких є - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600. Замовником є ДП „Служба місцевих автодоріг”, код 41792792. Одним з учасників торгів є ПП „Строй-Сервіс-999”.

Згідно даних повідомлень ДП „Служба місцевих автодоріг” затверджено тендерну документацію відносно:

- поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450 (затверджено рішенням Уповноваженої особи № 71 від 03.04.18), до якого додано: технічне завдання; проект договору про надання послуг з поточного середнього ремонту дороги; форма реєстру отриманих тендерних пропозицій, де вказані учасники торгів, серед яких і ПП „Строй-Сервіс-999”; інформаційна довідка ПП „Строй-Сервіс-999” про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; атестат виробництва № АВ. ОДС.044.235-17 від 29.12.17, дійсний до 28.12.18, реєстраційний номер 044 від 25.01.02, виданий ПП „Строй-Сервіс-999”, що засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-158 (а/б об’їзна м. Старокостянтинів 10 км+400), що виготовляється відповідно до технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних сумішей на ДС-158 забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011;

- поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900 (затверджено рішенням Уповноваженої особи № 92 від 12.04.18), до якого додано: технічне завдання; проект договору про надання послуг з поточного середнього ремонту дороги; форма реєстру отриманих тендерних пропозицій, де вказані учасники торгів, серед яких і ПП „Строй-Сервіс-999”; інформаційна довідка ПП „Строй-Сервіс-999” про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; атестат виробництва № АВ. ОДС.044.235-17 від 29.12.17, дійсний до 28.12.18, реєстраційний номер 044 від 25.01.02, виданий ПП „Строй-Сервіс-999”, що засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-158 (а/б об’їзна м. Старокостянтинів 10 км+400), що виготовляється відповідно до технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних сумішей на ДС-158 забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011;

- поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600 (затверджено рішенням Уповноваженої особи № 93 від 12.04.18), до якого додано: технічне завдання; проект договору про надання послуг з поточного середнього ремонту дороги; форма реєстру отриманих тендерних пропозицій, де вказані учасники торгів, серед яких і ПП „Строй-Сервіс-999”; інформаційна довідка ПП „Строй-Сервіс-999” про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; атестат виробництва № АВ. ОДС.044.235-17 від 29.12.17, дійсний до 28.12.18, реєстраційний номер 044 від 25.01.02, виданий ПП „Строй-Сервіс-999”, що засвідчує, що стан виробництва асфальтобетонних сумішей на АБЗ ДС-158 (а/б об’їзна м. Старокостянтинів 10 км+400), що виготовляється відповідно до технологічного регламенту на приготування асфальтобетонних сумішей на ДС-158 забезпечує відповідність фізико-механічних властивостей асфальтобетонних сумішей вимогам п. 5.2, п. 5.3 ДСТУ Б В. 2.7-119:2011.

08.06.18 під № 13-22-17-17/298 Управлінням західного офісу держаудитслужби в Хмельницькій області, на адресу прокуратури направлено лист, де вказано, що ПП „Строй-Сервіс-999” у своїх тендерних пропозиціях надало копію атестату виробництва, зареєстрованого в ОСОБА_7 „Дорожній контроль якості” за № АВ.ОДС.044.235-17. Разом з тим, відповідно до представленої Управлінням СБУ у Хмельницькій області інформації, окремі документи тендерної пропозиції вказаного учасника, а саме: атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 містить ознаки підробки. Зокрема, згідно листа ДП „Дорожній контроль якості” від 25.05.18 № 24/2 – 366 зазначено, що вказаний атестат виробництва у ОСОБА_7 органу не реєструвався.

Згідно листа Управління СБУ у Хмельницькій області № 72/8/26/9212 від 20.06.18 повідомлено, що замовник робіт та розпорядник бюджетних коштів ДП „Служба місцевих автодоріг” в поточному році оголосило проведення державних закупівель на послуги з поточного середнього ремонту місцевих доріг Хмельницької області. Переможцем торгів визнано ПП „Строй-Сервіс-999”. Проте, наявна в Управлінні інформація свідчить про те, що окремі документи тендерної пропозиції вказаного учасника, а саме: атестат виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 містить ознаки підробки. Зокрема, згідно відповіді ДП „Дорожній контроль якості” ПП „Строй-Сервіс-999” не зверталось до ДП „Дорожній контроль якості” з метою отримання атестата виробництва, як результат, вказаний вище атестат в реєстрі не зареєстровано.

Листом від 19.06.18 № 24/4-449 Державне агентство автомобільних доріг України повідомило СБУ про те, що ПП „Строй-Сервіс-999” не зверталось до агенства з метою отримання атестату виробництва. Додатково зазначено – в реєстрі Органу атестату виробництва № АВ.ОДС.044.235-17 від 29.12.17, дійсного до 28.12.18 не зареєстровано. Крім того, керівник органу ОСОБА_8 протягом грудня 2017 року перебував на лікарняному листі. (додано лікарняні листи від 15.12.17 серії АДД № 250093, від 15.12.17 серії АДД № 250094, видані на ім’я ОСОБА_8

Згідно листа від 20.06.18 № 24/4-459 Державного агентства Автомобільних доріг України, дане агентство повідомляє, що на даний час орган з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не акредитовано відповідно до вимог ДСТУ ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012); ОСОБА_8 працював у ДП „Дорожній контроль якості” на посаді завідувача відділу сертифікації, атестації та науково-технічної інформації та виконував функції керівника органу з добровільної сертифікації в період з 22.09.16 по 22.03.18; ПП „Строй-сервіс-999” не зверталось з заявкою до агентства з метою отримання атестату виробництва упродовж 2017 року; фахівцями ДП „Дорожній контроль якості” завдань на атестацію вище зазначених виробництв не надавалось, тому перевірки і атестації технічних можливостей цього підприємства не здійснювалось, у зв’язку з чим технічний нагляд не проводився; вказане підприємство не сплачувало у 2017 році ДП „Дорожній контроль якості” за послуги із атестації виробництва; у ОСОБА_7 органу з добровільної сертифікації ДП „Дорожній контроль якості” не зареєстровано атестати виробництва даного підприємства.

До листа додано документи, що підтверджують, що ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” є перейменуванням ДП „Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції”, який в свою чергу був перейменуванням ДП „Державний науково-дослідний центр інспекції якості і сертифікації дорожньої продукції” (наказ Мінтранспорту України від 25.06.01 № 163, рішення від 25.01.02, наказ Держслужби автодоріг № 52 від 14.02.02, наказ Держагенства автодоріг України від 16.01.13 № 7, наказ Держагенства автодоріг України від 26.06.17 № 254).

Згідно наказу ДП „Дорцентр” № 244-К від 22.09.16 ОСОБА_8 прийнято на роботу з 23.09.16 на посаду завідувача відділу сертифікації, атестації та науково-технівчної інформації. Згідно наказу ДП „Дорожній контроль якості” від 22.03.18 № 43-К ОСОБА_8 звільнено з роботи завідувача відділу сертифікації, атестації та науково-технічної інформації 22.03.18.

Згідно листа від 19.06.18 № 3-5/2-1921 Національне агентство з акредитації України повідомило прокурора, що станом на 19.06.18 в ОСОБА_7 акредитованих органів з оцінки відповідності в Переліку органів з сертифікації продукції, акредитованих на відповідність вимогам ДСТУ EN ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012) орган з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” відсутній.

Відповідно з рішенням Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” № 168 від 17.05.18 до автоматичної оцінки допустити тендерну пропозицію учасника ПП „Строй-Сервіс-999” на об’єкт: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450.

Згідно рішення Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 16.05.18 № 193 – за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем приватне підприємство „Строй-Сервіс-999”. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів приватне підприємство „Строй-Сервіс-999” на закупівлю послуг по предмету закупівлі: „поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450”.

Відповідно з рішенням Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” № 189 від 14.05.18 до автоматичної оцінки допустити тендерну пропозицію учасника ПП „Строй-Сервіс-999” на об’єкт: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900.

Згідно рішення Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 23.05.18 № 206 – за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем приватне підприємство „Строй-Сервіс-999”. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів приватне підприємство „Строй-Сервіс-999” на закупівлю послуг по предмету закупівлі: „поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900”.

Відповідно з рішенням Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” № 188 від 14.05.18 до автоматичної оцінки допустити тендерну пропозицію учасника ПП „Строй-Сервіс-999” на об’єкт: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600.

Згідно рішення Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 23.05.18 № 207 – за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем приватне підприємство „Строй-Сервіс-999”. Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів приватне підприємство „Строй-Сервіс-999” на закупівлю послуг по предмету закупівлі: „поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600”

На підставі даних рішень викладено повідомлення про намір укласти договір:

- з учасником, переможцем процедури закупівлі ПП „Строй-Сервіс-999” на предмет закупівлі - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450;

- з учасником, переможцем процедури закупівлі ПП „Строй-Сервіс-999” на предмет закупівлі - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900;

- з учасником, переможцем процедури закупівлі ПП „Строй-Сервіс-999” на предмет закупівлі – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600.

На основі вищевказаних рішень Уповноваженої особи між ДП „Служба місцевих автодоріг” та ПП „Строй-Сервіс-999” укладено договори:

- № 98 від 29.05.18 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450, та додаткову угоду № 1 до нього (про зміну розділу 3 „Ціна договору”);

- № 111 від 06.06.18 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900, та додаткову угоду № 1 до нього (про зміну розділу 3 „Ціна договору”);

- № 112 від 06.06.18 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600 та додаткову угоду № 1 до нього (про зміну розділу 3 „Ціна договору”).

Згідно статуту ДП „Служба місцевих автодоріг” вказане товариство є одержувачем бюджетних коштів, що спрямовуються на розвиток та утримання мережі автомобільних доріг загального користування місцевого значення.

На підтвердження виконання певних робіт на об’єктах, що є предметом закупівлі по спірних торгах додано:

- довідку про вартість виконаних робіт у липні 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450; акт прийому виконаних робіт на вказаному об’єкті; підсумкова відомість ресурсів; довідку про вартість виконаних робіт на даному об’єкті за червень 2018 року; акт прийому виконаних робіт за червень; підсумкова відомість ресурсів; розрахунок загальновиробничих витрат на вказаному об’єкті;

- довідки про вартість виконаних робіт за липень і серпень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230102 Білогір’я – Плужне км 8+600 – км 11+900; акти виконаних робіт на вказаному об’єкті за також місяці; підсумкова відомість ресурсів по вказаному об’єкті; розрахунок загальновиробничих витрат;

- довідку про вартість виконаних робіт за липень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 230101 Шуньки – Гурщина через Переросле км 0+000 – км 1+600; акт прийому виконаних робіт по даному об’єкту; підсумкова відомість ресурсів за даним об’єктом; розрахунок загальновиробничих витрат за даним об’єктом.

Крім того: повідомлення про закінчення робіт з поточного середнього ремонту на автомобільній дорозі загального користування місцевого значення О 230920 ОСОБА_5 – Антоніни км 13+750 – км 18+450; акт прийому робіт з поточного середнього ремонту вказаного об’єкту; звіт про виконання договору про закупівлю.

Також до справи додано: затверджений головою Хмельницької ОДА Перелік об’єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення за бюджетною програмою 31311090 в 2018 році, до якого входять і об’єкти за спірними торгами; інформаційну довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ПП „Строй-Сервіс-999”; довідку ПП „Строй-Сервіс-999” про те, що при АБЗ (асфальтобетонний завод) знаходиться лабораторний пост, укомплектований повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ; ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 13.09.17 про господарську діяльність з будівництва об’єктів, що за класом наслідків належать до об’єктів з середніми та значними наслідками, видана ПП „Строй-сервіс-999”; копію наказу ГУ ДФС у Хмельницькій області № 2429 від 17.08.18 про проведення позапланової перевірки ПП „Строй-Сервіс-999”; акти відбору проб асфальтобетону від 17.07.18 № 1 і 2; протокол випробувань матеріалів від 24.07.18 вимірювальною лабораторією ТОВ „Пролог ТД” де замовник ПП „Строй-Сервіс-999”.

На підтвердження виконання відповідачем ПП „Строй-Сервіс-999” робіт, аналогічних тим, що здійснювались за спірними торгами додано: договір про надання послуг № 0504/18-1 від 05.04.18, укладений між ПП „Строй-Сервіс-999” та ПП „Дорстрой”, з доданими свідоцтвом про атестацію ПП „Дорстрой”, інформаційною довідкою ПП „Строй-сервіс-999” про наявність працівників, які мають необхідні знання і досвід робіт, інформаційною довідкою про досвід виконання аналогічних договорів за останні 5 років; договір від 10.12.14 № 91, укладений між ПП „Строй-Сервіс-999” та комунальним ремонтно-будівельним шляховим підприємством, з доказами його виконання (договірна ціна, довідка про вартість робіт, підсумкова відомість за ресурсами, відгук); договір від 30.08.16 № 106, укладений між Розсошанською сільською радою та ПП „Строй-Сервіс-999” з доказами виконання (акт виконаних робіт, підсумкова відомість ресурсів, відгук); договір, укладений між ПП „Строй-Сервіс-999” та службою автодоріг України з доказами виконання (договірна ціна, довідка про вартість виконаних робіт, акт прийому робіт, підсумкова відомість ресурсів, відгук).

Крім того до справи додано: договір купівлі – продажу від 30.07.09 № 29-п/09, укладений між ЗАТ „Шепетівський гранкар’єр „Пронекс” та ПП „Строй-Сервіс-999” на закупку комплектуючих до асфальтного заводу; рахунок за вказану покупку; акт прийому – передачі комплектуючих, оформлений 29 вересня 2010; специфікація по договору; акт обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей від 29.12.17 АБЗ ДС 158 ПП „Строй-Сервіс-999” з наданим позитивним рішенням щодо атестації виробництва асфальтобетонних сумішей.

За статутом ПП „Строй – Сервіс – 999” метою діяльності вказаного підприємства є здійснення будівельної, виробничої, навчальної, комерційної, фінансової, господарської та іншої діяльності, спрямованої на одержання прибутку і реалізація на її основі інтересів засновника й трудового колективу.

Згідно наказу державного агентства автомобільних доріг України № 7 від 21.01.15 керівників служб автомобільних доріг в областях зобов’язано взяти під особистий контроль наявність виробництв та сертифікатів на матеріали відповідно до додатка. Згідно даного додатка (перелік техніки, виробництв та матеріалів, що підлягають атестації та сертифікації), до техніки та виробництв, що атестуються відноситься, крім іншого, виробництва асфальтобетонних та щебнево - мастикових сумішей.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши додані докази та давши їм оцінку в сукупності, судом враховується таке.

Як вбачається з матеріалів справи замовником ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію з закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230101 Шуньки-Гурщина через Переросле км 0+000-км 1+160; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230920 ОСОБА_5 - Антоніни км 13+750 - км 18+450; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О230102 Білогір'я - Плужне км 8+600 - км 11+900.

Спірними рішеннями уповноваженої особи від 16.05.18 № 193, від 23.05.18 № 206, від 23.05.18 № 207 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем торгів ПП „Строй-Сервіс-999”. Згідно цих рішень між ДП „Служба місцевих автодоріг” та ПП „Строй-Сервіс-999” укладено спірні договори від 06.06.18 № 112, від 06.06.18 № 111, від 29.05.18 № 98.

Прокурор вважає дані рішення та договори недійсними, оскільки тендерна документація за вищевказаною процедурою закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, вказаним у законі, а тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Так, учасником тендеру ПП „Строй-Сервіс-999” надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі.

Відносини закупівлі товару за державні гроші регулюються Законом „Про публічні закупівлі”. Так, згідно п. 5 ч. 1 вказаного Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 35 ст. 1 Закону); замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (п. 9 ст. 1 Закону).

Згідно ст. 12 цього Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Вказані обставини свідчать про те, що спірні правовідносини виникли у сфері публічних закупівель, де прокурор, вважаючи порушеними інтереси держави, звернувся за їх захистом. В даному випадку, суд не може залишити поза увагою доводи відповідачів щодо звернення з даним позовом самостійно прокуратурою.

Так, за частинами третьою – п’ятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилався на те, що укладення спірних договорів та прийняття спірних рішень здійснено всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Спірні рішення і договори суперечать тендерній документації. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконних договорів всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів на користь суб’єкта господарювання, який діючи недобросовісно надав недостовірний атестат виробництва, в результаті чого був допущений до участі у торгах. При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України, Антимонопольний комітет України, Рахункова палата), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити ... скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W.v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній з сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_9 Європи від 27.05.2003 N 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо, (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та

рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 N 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 N 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З огляду на вказане суд доходить висновку про те, що прокурор у зверненні з цим позовом до суду необґрунтовано не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах. Як зазначено вище такими органами є Державна фінансова інспекція України а також Державна аудиторська служба України.

При цьому, посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держфініспекція, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Така ж позиція викладена в постанові Верховного суду від 20.09.18 у справі № 924/1237/17.

З огляду на те, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, а тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

В позовах відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повний текст складено 14.11.18р.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3);

3 - відповідачу 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87);

4 - відповідачу 2 (31134, Хмельницька обл., Старокостянтинівський р-н., с. Сахнівці, автодорого об'їзна м. Старокостянтинів 10 км+400)

Всім рекомендованим з повідомленням