Рішення № 77821012, 08.11.2018, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"08" листопада 2018 р. Справа № 924/628/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладюка Ю. В., при секретарі Сарело Р.О., розглянувши матеріали справи

за позовом заступника прокурора Хмельницької області, м. Хмельницький в інтересах держави

до 1. державного підприємства "Служба місцевих автодоріг", м. Хмельницький

до 2. приватного підприємства "МВМ-13", с. Судилків, Шепетівський район, Хмельницька область

про визнання недійсними рішень Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" №, № 180 та 192 та договорів від 29.05.18 № 96, від 22.05.18 №87

Представники сторін:

від прокуратури - ОСОБА_1 згідно посвідчення

від відповідача 1 - ОСОБА_2 за довіреністю

ОСОБА_3 за довіреністю

від відповідача 2 - ОСОБА_4 за довіреністю

встановив:

В позовних заявах прокурор просить:

- визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 15.05.18 № 192, яким визнано приватне підприємство „МВМ-13” переможцем та прийнято рішення про намір укласти з переможцем торгів приватним підприємством „МВМ-13” договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231912/н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500;

- визнати недійсним договір від 29.05.18 № 96 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231912/н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500, укладений між державним підприємством „Служба місцевих автодоріг” та приватним підприємством „МВМ-13”;

- визнати недійсним рішення Уповноваженої особи державного підприємства "Служба місцевих автодоріг" від 11.05.18 № 180, яким визнано приватне підприємство „МВМ-13” переможцем та прийнято рішення про намір укласти із переможцем торгів приватним підприємством „МВМ-13” договір на закупівлю послуг по предмету закупівлі: про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Славута-Хоровець-В Правутин км 8+100 км-10+100;

- визнати недійсним договір від 22.05.18 № 87 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100, укладений між державним підприємством „Служба місцевих автодоріг” та приватним підприємством „МВМ-13”.

Обгрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що замовником – ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення:

- за № UA-2018-04-05-000446-b про проведення відкритих торгів, предметом яких визначено послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231912/н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500. Очікувана вартість закупівлі 5 098 782 грн.;

- за № UA-2018-03-29-000431-а про проведення відкритих торгів, предметом яких є послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100. Очікувана вартість закупівлі – 6 789 194 грн.

В подальшому, ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднила в електронній системі закупівель тендерну документацію із закупівлі послуг з поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення:

- 0231912/н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500. Очікувана вартість закупівлі 5 098 782 грн.;

- 0231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100. Очікувана вартість закупівлі – 6 789 194 грн.

За результатами розгляду і оцінки тендерних пропозицій Уповноваженою особою прийнято рішення: № 180 від 11.05.18 та № 192 від 15.05.18, якими переможцем торгів за всіма об’єктами закупівлі визнано ПП „МВМ-13” та прийнято рішення про намір укласти з ним відповідні договори.

На виконання вищевказаних рішень між ДП „Служба місцевих автодоріг” та ПП „МВМ-13” укладено спірні договори:

- від 22.05.18 № 87 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100;

- від 29.05.18 № 96 про надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0231912/н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500.

До вказаних договорів сторони уклали також додаткові угоди, якими змінено умови щодо ціни договору.

Вищевказані договори та рішення Уповноваженої особи суперечать вимогам Закону „Про публічні закупівлі” та тендерній документації. Зокрема, згідно вказаного Закону тендерна документація повинна містити один чи декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір з ним. Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим цим Законом, або коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно умов тендерних документації на проведення конкурсу щодо встановлення переможця торгів, предметом яких є послуги з поточного та середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення: 0231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100; 0231912/н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000-км 1+500 визначено такі кваліфікаційні критерії: наявність обладнання і матеріально – технічної бази. Для підтвердження відповідності зазначеним кваліфікаційним критеріям учасники надають, у тому числі довідку про наявність обладнання та матеріально – технічної бази і копію атестату виробництва. Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закону „Про публічні закупівлі” і коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В порушення вищевказаних норм Закону та тендерної документації, ПП „МВМ-13” на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям у складі тендерної пропозиції надано копію атестату виробництва асфальтобетонних сумішей на асфальтобетонному заводі (АБЗ) ДС-117-2К, що належить ПП „МВМ-13” та знаходиться за адресою: Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4, виданого органом з добровільної сертифікації державного підприємства „Дорцентр” (правонаступником якого є ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”) за підписом керівника органу ОСОБА_5 Атестат видано 19.06.17, дійсний до 10.06.18. Зареєстрований в ОСОБА_6 органу № АВ.ОДС.044.079-17. В атестаті зазначено – виданий на підставі акту обстеження виробництва.

Однак, даний атестат органом добровільної сертифікації не видавався, що підтверджується інформацією ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості”. Згідно інформації вказаної організації ПП „МВМ-13” з заявкою на проведення атестації виробництва не звертався. Фахівцям ДП „Дорцентр” завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалося. Перевірка та атестація не прводилася. Технічний нагляд за виробництвом не здійснювався. Приватним підприємством „МВМ-13” оплата послуг атестації на користь ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не проводилась. Даний атестат у ОСОБА_6 органу з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не зареєстрований (лист ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” від 20.06.18).

Разом з цим, атестат виробництва № АВ.ОДС.044.079-17 від 14.06.17 в реєстрі органу зареєстрований та видавався ДП „Одеський облавтодор” на підставі відповідного звернення.

Крім того, орган з добровільної сертифікації ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ ЕN ISO/IEC 17065:2014 (ISO/IEC 17065:2012) згідно Закону „Про акредитацію органів з оцінки відповідності” та Закону „Про технічні регламенти та оцінку відповідності”.

Таким чином, учасником спірних закупівель, для участі у закупівлях на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надано недостовірні данні – недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі, що суперечить тендерному законодавству і принципу добросовісності.

Згідно ст. 36 Закону „Про публічні закупівлі” договір про закупівлю укладається за правилами Цивільного кодексу та господарського кодексу з урахуванням особливостей, визначених цим законом. Отже, правила ст. ст. 203, 215 ЦК (підстави недійсності правочинів) поширюються і на обставини укладення договорів про закупівлю на основі конкурсу.

Таким чином, якщо спірні договори укладено на підставі тендерної документації, в яку внесено неправдиві відомості, що суперечить тендерному законодавству, вищевказані договори підлягають визнанню недійсними. Спірні рішення Уповноваженої особи, відповідно також прийняті на підставі неправдивої інформації, у зв’язку з чим також підлягають визнанню недійсними.

Обгрунтовуючи звернення з позовом прокуратурою, прокурор вказує таке. Прокурор, що звертається до суду, у позові обґрунтовує, в чому саме полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту та вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах. У разі відсутності такого органу чи відсутності в нього повноважень щодо звернення до суду прокурор вказує про це у позові і в такому разі набуває статусу позивача. Згідно рішення Конституційного Суду України від 08.04.99 по справі № 3-рп/99 інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємства та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. З урахуванням того, що „інтереси держави” є оціночним поняттям прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави.

Згідно ЗУ „Про публічні закупівлі” контроль усфері закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією і Законами України здійснює Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. За Законом „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” одним з головних завдань органу державного фінансового контролю є здійснення контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі. Повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” не передбачаєть права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету чи договору про закупівлю.

Тому, чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель. Однак повноваження вказаних органів зводяться лише до виявлення порушень у сфері публічних закупівель та звернення до суду з позовом з обмеженим предметом. Повноваження ж, щодо звернення з позовом про оскарження публічних закупівель та визнання договорів про закупівлю недійсними відсутні.

Оскільки інтереси держави не можуть залишатися незахищеними, в даному випадку прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб’єкта владних повноважень, який відсутній, оскільки не наділений повноваженнями звернення до суду.

У відповіді на відзиви прокурор вказує таке. Відповідач вказує, що у замовника спірних торгів підстав для відхилення тендерної пропозиції небуло. Згідно ст. 30 Закону „Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього закону та коли тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Згідно ст. 17 цього Закону замовник також не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься в відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, така інформація перевіряється замовником самостійно.

Саме встановивши на законодавчому рівні можливість самостійного опрацювання замовником характеризуючої виробничі потужності постачальника інформації, обов’язок (в разі наявності підстав) відхилення тендерних пропозицій, держава забезпечує ефективність правового регулювання сфери публічних закупівель, гарантує прозорість процедур, запобігає проявам корупції та створює розвиток добросовісної конкуренції. З огляду на вказане, спірні рішення Уповноваженої особи, прийняті без виконання повного кола обов’язків та можливостей, передбачених Законом, а тому існують підстави для визнання їх та укладених на їх основі договорів недійсними.

Також не відповідають дійсності твердження відповідача про відсутність належних доказів, які б свідчили про недійсність наданого у складі тендерної документації атестату виробництва. Так, за інформацією, наданою ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” у листі від 20.06.18 № 24/4-459, вказаний атестат органом добровільної сертифікації ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не видавався. У 2017 році ПП „МВМ-13” з заявою на проведення атестації виробництва до ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не звертався. Фахівцям ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” завдання на атестацію вказаного виробництва не надавалися, перевірка та атестація даного підприємства не проводилася, технічний нагляд за виробництвом не здійснювався. ПП „МВМ-13” оплата послуг з атестації виробництва асфальтобетонних сумішей на користь ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не проводилася. Вказаний атестат у ОСОБА_6 органу добровільної сертифікації не зареєстрований. ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не акредитований на відповідність вимогам ДСТУ.

Щодо обґрунтувань звернення з позовом прокурором.

Підставою звернення з даним позовом прокурором є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконних правочинів всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання, який діючи недобросовісно, надав недостовірний документ – атестат виробництва, в результаті чого безпідставно був допущений до участі у відкритих торгах а в подальшому обраний переможцем торгів.

Держава, суспільство зацікавлені в тому, щоб договір на закупівлю товарів чи послуг укладався з учасником, який відповідає кваліфікаційним критеріям, в змозі надати належного рівня послуги з ремонту автодоріг з використанням якісних будівельно-дорожних матеріалів, що підтверджується відповідними документами, має необхідне виробництво та обладнання, що пройшло відповідну перевірку й атестацію на відповідність вимогам держстандартам та технічним умовам, що повністю відповідає меті проведення тендерних закупівель та принципам добросовісності конкуренції і запобігання корупції.

Такої ж правової позиції дотримується Європейський суд з прав людини. Так, вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд у своєму рішенні у справі „Трубенко проти України” від 02.11.04 категорично ствердив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить суспільний інтерес.

Враховуючи те, що держава має прямий інтерес у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі, встановлених Законом „Про публічні закупівлі” вимог, підставою до звернення з позовом в інтересах держави є загроза порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди місцевому бюджету у вигляді незаконних виплат.

За Законом „Про публічні закупівлі” договір про закупівлю – це договір, який укладається між замовником та учасником за результатами проведення процедури закупівлі. Отже, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за їх результатами. Отже, договори, укладені за результатами закупівлі, що проведена з порушенням вимог закону, підлягають визнанню недійсними.

У поясненнях від18.09.18 прокурор вказує, що надання у складі тендерної пропозиції атестату виробництва на АБЗ є обов’язком учасника тендеру. Однак, всупереч вимогам тендерної документації, затвердженої і розробленої самим замовником (що сам встановив названі кваліфікаційні критерії), останній стверджує, що наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг на об’єктах ремонту автодоріг та не може бути ідентифіковано як „суттєва інформація при визначенні результатів процедури закупівлі”. Для замовника атестація виробництва АБЗ, де здійснюється виробництво матеріалів (асфальтна суміш), що використовується для ремонту дорожнього покриття, є несуттєвою та непотрібною. Така позиція замовника, який є розпорядником бюджетних коштів є недопустимою.

Атестація виробництва має важливе значення саме для замовника при відборі учасників, які мають належне виробництво матеріалів для якісного виконання ремонтних робіт автодоріг, і саме з цією метою замовником включено до тендерної документації вимогу про надання атестату.

Окрім, того, замовник ДП „Служба місцевих автодоріг” вказує, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП „МВМ - 13” ознак недійсності будь-якого документа не виявлено, тому необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було.

Проте, при вивченні тендерної пропозиції, замовником залишено поза увагою наступні ознаки, які мали б викликати об'єктивні сумніви у достовірності наданого учасником атестату виробництва та вказували на необхідність перевірки його достовірності:

- на бланку вказаного атестату виробництва відсутній його серійний номер (атестат виробництва у нижньому лівому кутку повинен містити серійний номер бланку);

- орган з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не акредитовано на відповідність до вимог ДСТУ ЕN І80/ІЕС 17065:2014 у сфері асфальбетонна суміш, що підтверджується даними ОСОБА_6 акредитованих органів з оцінки відповідності Національного агентства з акредитації України.

Статтею 1 Закону України „Про технічні регламенти та оцінку відповідності” визначено, що оцінка відповідності - це процес доведення того, що визначені вимоги, які стосуються продукції, процесу, послуги, системи, особи чи органу, були виконані. Оцінка відповідності органу здійснюється шляхом акредитації органів з оцінки відповідності.

Згідно ст. 1, 6 Закону України „Про акредитацію органів з оцінки відповідності” оцінка - процес оцінювання компетентності органу з оцінки відповідності у визначеній сфері акредитації, що здійснюється національним органом України з акредитації на основі визначених стандартів та/або інших нормативних документів.

Акредитація органів з оцінки відповідності (акредитація) - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.

Однією із основних функцій національного органу України з акредитації є ведення реєстру акредитованих органів з оцінки відповідності.

Перелік акредитованих органів з оцінки відповідності міститься у ОСОБА_6 акредитованих органів з оцінки відповідності, який ведеться Національним агентством з акредитації України. ОСОБА_6 є доступним для ознайомлення у вільному доступі на офіційному сайті Національного агентства з акредитації України.

Тому замовник мав можливість перевірити та з'ясувати, що орган з оцінки відповідності ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості”, атестат виробництва якого надано учасником ПП „МВМ - 13”, не акредитований у сфері асфальтобетонна суміш, а тому некомпетентний проводити атестацію виробництва АБЗ на відповідність вимогам ДСТУ та видавати атестат виробництва, оскільки не підтвердив свою відповідність вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами.

Також відповідач наголошує на тому, що прокурором не долучено належних та допустимих доказів на підтвердження факту вини.

Відповідно до п. 2.5., 2.5.1. Постанови Пленуму ВГС України від 29.05.2013 № 11 „Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними” правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. У зв'язку з цим господарським судам слід мати на увазі, що визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину. Тому доведення факту наявності вини не входить до предмету доказування у справі про визнання недійсними рішення та договору з підстав їх невідповідності вимогам закону.

Укладення спірного договору про надання послуг всупереч норм Закону України „Про публічні закупівлі” є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діям і зловживанням.

Твердження відповідача про те, що прокурором не надано доказів, що підтверджують факт неотримання ПП „МВМ -13” атестату виробництва спростовується наявними матеріалами. Відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу, який би спростовував вищенаведені докази та підтверджував достовірність атестату виробництва № АВ.ОДС.044.079-17, у т.ч. відповідачем на підтвердження факту достовірності атестату виробництва не надано ані висновку експертизи, ані рішення суду.

Прокурор в судовому засіданні позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник відповідача – ДП „Служба місцевих автодоріг” в судовому засіданні та вказаний відповідач у письмовому відзиві позов не визнають, стверджують таке. Згідно статуту даного відповідача, предметом його діяльності є організація і проведення тендерів та розміщення замовлень на виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення відповідно до законодавчих та нормативно – правових актів з таких питань.

Згідно переліку об’єктів, будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонтів автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг комунальної власності у населених пунктах за рахунок субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою 3131090 у 2018 році, затвердженого головою Хмельницької обласної державної адміністрації за погодженням з в.о. голови Державного агенства автомобільних доріг України та згідно з розробленою проектно - кошторисною документацією на поточний середній ремонт ділянки автомобільних доріг загального користування місцевого значення: О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км-10+100; О 231912/Н-25/- Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+ 500, затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі „відкриті торги з публікацією англійською мовою” на закупівлю послуг з поточного ремонту вищевказаних доріг.

Оголошення про проведення зазначених торгів опубліковані на веб – порталі Уповноваженого органу з питань закупівель „Prozorrо”.

На виконання тендерного законодавства ДП „Служба місцевих автодоріг” затверджено такі кваліфікаційні критерії: довідка встановлених форм, яка підтверджує наявність в учасника обладнання та матеріально – технічної бази для надання послуг. До довідки включаються ті машини і механізми, які будуть використані при виконані робіт; наявність власних чи залучених виробництв дорожньо – будівельних матеріалів, з обов’язковим зазначенням фактичного місця розташування асфальтобетонного заводу. При наявності власних виробництв дорожньо – будівельних матеріалів (асфальтобетонні заводи), учасники надають копію атестату виробництва; довідка про наявність лабораторного поста на АБЗ, укомплектованого повіреними вимірювальними приладами для проведення лабораторних досліджень асфальтобетонної суміші відповідно до ДСТУ.

На підтвердження даних критеріїв ПП „МВМ – 13” подано в електронному вигляді до електронної системи закупівель: довідку про наявність власних машин та механізмів; довідку про наявність власної асфальто – бетонної установки; копію атестату виробництва № АВ. ОДС.044.079-17; довідку про наявність лабораторного поста на АБЗ; копію ліцензії із провадження господарської діяльності з будівництва транспортних споруд; копію договору № 20/04/2018 ; копію свідоцтва про атестацію ТОВ „Новошляхбуд”; довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації; довідку про виконання аналогічних договорів.

Згідно законодавства замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, відповідно до їх компетенції.

Замовником, під час розгляду тендерних пропозицій учасника ПП „МВМ - 13” на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації, а саме завантажених копій документів, ознак недійсності будь – якого із документів не виявлено. Отже необхідності в перевірці достовірності наданої інформації не було.

Стаття 30 Закону „Про публічні закупівлі” передбачає підстави відхилення тендерних пропозицій. ПП „МВМ - 13” в своїй тендерній пропозиції надало всі необхідні документи на відповідність вимогам визначеним тендерною документацією, кваліфікаційним критеріям наведеним у ст. 16 Закону України „Про публічні закупівлі”. В зв’язку з цим ДП „Служба місцевих автодоріг” не мало підстав для застосування норм ст. 30 Закону.

У позові прокурор вказує, що атестат виробництва № АВ.ОДС.044.079-17 від 19.06.2017 року органом з добровільної сертифікації ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” не видавався. Проте, в листі від 20.06.18 № 24/4-459 ДП „НТЦ”Дорожній контроль якості” дане твердження відсутнє. А вказана в листі інформація про те, що у реєстрі добровільної сертифікації атестат не зареєстрований, як вважає відповідач, не підтверджує того, що цей документ не видавався.

Прокурор вказує, що атестат виробництва є недостовірним. Проте, недостовірність цього документа не підтверджена ні рішенням суду, ні висновком експертизи.

Згідно тендерного законодавства встановлені порядок і строки оскарження тендерної документації, рішень, дій або бездіяльності замовника торгів. Відомості, розміщені на офіційному веб – порталі Уповноваженого органу є загальнодоступними, а тому прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при проведенні тендеру і укладені договору. Однак, прокурор, у встановлені законом строки не вчинив жодних дій щодо оскарження тендерної документації відповідача. Звернень інших учасників торгів відносно рішень, дій чи бездіяльності замовника торгів не надходило.

На підставі вказаного, скасування спірних рішень призведе до порушення вимог Закону.

При укладені спірних договорів, враховуючи все вищевказане, відповідач також дотримався всіх вимог до укладення договорів, визначених законодавством. Сторони спірних договорів визначили всі істотні умови, для даних договорів. Отже, підстав для визнання спірних договорів недійсними немає.

У позові прокурор стверджує, що підставою для звернення з позовом є порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання, який, діючи недобросовісно, надав недостовірний документ – атестат на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, в результаті чого безпідставно був допущений до участі в торгах та у подальшому обраний переможцем торгів.

У спростування даного відповідач зазначає – на об’єктах поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування місцевого значення: О 231303 Славута-Хоровець-В Правутин км 8+100 -10+100 і О 231912/Н-25/ Марківці через Вишневе км 0+000 -км 1+ 500 роботи закінчено. Також надає документи вимірювальної лабораторії, що підтверджують перевірку ДП „Служба місцевих автодоріг” якості наданих послуг, а саме: протокол випробувань матеріалів № А06МВМ/018, виданий вимірювальною лабораторією ТОВ „Пролог ТД”.

Таким чином, прокурором, всупереч закону, не долучені до позову належні і допустимі докази підтвердження факту наявності вини, яка виражається в намірі „порушити економічні інтереси держави в результаті укладення незаконного правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, здійснити неправомірні витрати бюджетних коштів на користь суб’єкта господарювання” та на підтвердження обставин завдання шкоди державним інтересам та інтересам суспільства. Не надано доказів відносно недостовірності атестата та доказів недійсності спірних договорів.

Більш того, послуги згідно спірних договорів надано якісно, неправомірні витрати відсутні, а відтак інтереси держави не порушено.

В запереченнях на відповідь на відзив прокурора ДП „Служба місцевих автодоріг”, крім раніше вказаного, зазначає таке. ДСТУ встановлюються технічні умови до асфальтобетонних сумішей, а не до виробництв цих сумішей, і відповідність цих сумішей вимогам зазначеним ДСТУ визначається протоколами випробувань готової продукції, а не атестатом виробництва, отримання якого є виключно добровільним. Атестація виробництва в Україні здійснюється відповідно до вимог ДСТУ чи відповідно Порядків проведення атестації з метою сертифікації продукції у Національній системі УкрСЕПРО. Атестація виробництва здійснюється з ініціативи підприємства – виробника продукції – добровільна атестація, а також за вимогою органу сертифікації продукції у випадках, передбачених законодавством – обов’язкова атестація. Види виробництв, що підлягають обов’язковій атестації визначаються відповідними законами та нормативно – правовими актами. Виробництво сумішей асфальтобетонних не підлягає обов’язковій атестації в Україні та регулюється ДСТУ 3414-96 „Система сертифікації УкрСЕПРО. Атестація виробництва. Порядок здійснення”, п. 4.3 якого визначає – атестація виробництва проводиться за ініціативою підприємства, що виготовляє продукцію, або на вимогу органу з сертифікації продукції.

Отже, наявність атестату виробництва не гарантує якість надання послуг (робіт) на об’єктах поточного середнього ремонту, і тому інформація, пов’язана з атестатом не може бути ідентифікована як „суттєва при визначенні результатів процедури закупівлі”.

При розгляді тендерної пропозиції учасника ПП „МВМ - 13” ознак недійсності будь – якого документа не виявлено. Тому, необхідності звернення за підтвердженням інформації до відповідних органів не було. Уповноваженою особою, в зв’язку з цим прийнято спірні рішення, а у подальшому укладено спірні договори.

Інші доводи заперечень перекликаються з доводами цього відповідача, поданими раніше.

Представник відповідача ПП „МВМ - 13” у судовому засіданні та даний відповідач у відзиві вказують наступне.

Обгрунтовуючи позов, прокурор посилається на ст. ст. 203, 215 ЦК. Проте, аналіз чинного законодавства свідчить про те, що спірні рішення Уповноваженого органу не є правочинами. Отже, вимога про визнання їх недійсними на підстав ст. ст. 203, 215 ЦК суперечить діючому законодавству. Спірні ж відносини регулюються Законом України „Про публічні закупівлі”. Вказаним Законом врегульовано порядок оскарження процедур закупівлі, що передбачає – скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Закон встановлює і строки оскарження. При цьому, в разі порушення строків скарги автоматично не приймаються. Рішення, дії або бездіяльність замовника можуть оскаржуватись до закінчення процедури закупівлі та укладення договору за процедурою тендеру. Після завершення процедури закупівлі оскарження договорів здійснюється за правилами господарського судочинства.

Отже, Законом встановлено інший спосіб захисту прав та інтересів в сфері закупівель, ніж той, що обрав прокурор (без попереднього оскарження до органу оскарження).

Уповноваженою особою ДП „Служба місцевих автодоріг” дотримано всіх вимог щодо розробки, затвердження, оприлюднення тендерної документації; порядку розгляду тендерних пропозицій; порядку перевірки відповідності учасника кваліфкритеріям; строків і порядку прийняття рішень і їх оприлюднень, а тому, оскаржувані рішення є правомірними і не порушують інтересів держави.

Серед посилань на фактичні обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги міститься твердження про те, що атестат виробництва органом з добровільної сертифікації не видавався, а також стверджується, що на підтвердження кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази ПП „МВМ-13” надало недостовірний атестат виробництва. Проте, відповідач вважає що подані до позовів документи не підтверджують ні окремо, ні в своїй сукупності тих обставин, на які посилається прокурор. Після подання позову ним не надано жодного доказу, який підтверджував би вказані ним обставини. Натомість, обставини щодо наявності відповідного атестату та добросовісності його набуття, та обстеження виробництва підтверджуються: договором № 47/1/17; рахунком – фактурою № 090 від 03.07.17; актом про виконання робіт від 04.07.17.

Щодо визнання недійсними договорів. ПП „МВМ – 13” у складі своїх тендерних пропозицій надало весь обсяг документів, які вимагав замовник, в тому числі підписані проекти договору замовника, що свідчить погодження сторонами всіх істотних умов договору. Учасник пройшов перекваліфікацію, за результатами оцінки цінова пропозиція ПП „МВМ – 13” визнана найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду тендерної пропозиції Уповноваженою особою прийнято рішення про визнання переможцем ПП „МВМ – 13”, з яким, згідно законодавства укладено договори.

Вказані обставини позивачем не заперечуються. Таким чином, всі вказані обставини свідчать про те, що сторони спірних договорів діяли виключно в рамках профільного законодавства, в зв’язку з чим підстав для визнання договорів недійсними немає.

Виходячи з системного аналізу чинного законодавства підстав для визнання спірних договорів недійсними немає, оскільки: сторони договорів мали необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення сторін відповідало їх внутрішній волі; правочини вчинені у формі, встановленій законом, а їх вчинення спрямоване на реальне настання правових наслідків.

З матеріалів справи вбачається.

Згідно статуту ДП „Служба місцевих автодоріг” основною метою діяльності товариства є здійснення функцій замовника та технічного нагляду з будівництва, реконструкції, ремонтів і утримання автодоріг загального користування місцевого значення.

29.03.18 замовником ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-03-29-000431-а з предметом закупівлі – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100.

05.04.18 замовником ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-05-000446-b з предметом закупівлі - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500.

За вказаними предметами закупівлі рішеннями Уповноваженої особи 29.03.18 і 05.04.18 затверджено тендерну документацію, яка включає: відомості щодо встановлених замовником кваліфікаційних критеріїв (наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору); відомості щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, які, в тому числі включають довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для надання послуг/виконання робіт, які закуповуються (додається як Додаток № 2 до цієї тендерної документації); додаток № 2, де вказано, що при наявності власних виробництв дорожньо-будівельних матеріалів (асфальтобетонного заводу), учасники надають копію атестату виробництва; інформаційну довідку про досвід виконання працівниками ПП „МВМ-13” аналогічного договору від 04.05.18; довідку про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід; довідка ПП „МВМ-13” про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 04.05.18 і від 26.04.18; атестат виробництва від 19.06.17 № АВ.ОДС.044.079 – 17, виданий ПП „МВМ-13”; програму обстеження виробництва асфальтобетонних сумішей ПП „МВМ-13”; інструкція з атестації технічних можливостей.

Рішенням Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 12.05.18 № 153 до автоматичної оцінки допущено тендерну пропозицію учасника ПП „МВМ-13” на об’єкт – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100.

Рішенням Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 08.05.18 № 175 до автоматичної оцінки допущено тендерну пропозицію учасника ПП „МВМ-13” на об’єкт – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500.

Згідно рішень Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” щодо розкриття тендерних пропозицій від 15.05.18 № 192 і від 11.05.18 № 170 переможцем визнано ПП „МВМ-13”. Прийнято також рішення про намір укласти договори про закупівлю з переможцем торгів ПП „МВМ-13” на закупівлю послуг по предмету закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100.

Згідно повідомлень про намір укласти договір переможцем торгів також зазначено ПП „МВМ-13”.

22.05.18 між ДП „Служба місцевих автодоріг” (замовник) та ПП „МВМ-13” (виконавець) укладено договір № 87 на надання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100, а також додаткову угоду, якою внесено зміни до ціни робіт.

29.05.18 між ДП „Служба місцевих автодоріг” (замовник) та ПП „МВМ-13” (виконавець) укладено договір № 96 на виконання послуг з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500, а також додаткову угоду, якою внесено зміни до ціни робіт.

За результатами проведення процедури закупівлі, замовником ДП „Служба місцевих автодоріг” оформлено звіти від 23.05.18 і від 30.05.18, де вказано: предмет закупівлі – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100; учасник, з яким укладено договір про закупівлю – ПП „МВМ – 13”.

13.06.18 прокурор звернувся до ДП „Наково-технічний центр „Дорожній контроль якості” листом № 961 вих – 18, де просить надати інформацію про те, чи акредитовано ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” відповідно до вимог ДСТУ; чи зверталось ПП „МВМ-13” упродовж 2017 року з заявкою на проведення атестації виробництва.

Згідно листа від 19.06.18 № 24/4-447 державного агентства автодоріг України, адресованого управлінню СБУ у Хмельницькій області повідомлено, що ПП „МВМ-13” не зверталось до держагенства з метою отримання атестату виробництва.

Згідно листа Нацагенства з акредитації України від 19.06.18 № 3-5/2-1921 повідомлено, що станом на 19.06.18 в ОСОБА_6 акредитованих органів з оцінки відповідності в переліку органів з сертифікації продукції, акредитованих на відповідність вимогам ДСТУ ДП „Науково-технічний центр „Дорожній контроль якості” відсутній.

20.06.18 за № 72/8/26/9220 управління СБУ у Хмельницькій області направило на адресу прокуратури Хмельницької області лист, де вказано, що наявна в управлінні інформація свідчить про те, що окремі документи тендерної пропозиції ПП „МВМ-13” за результатами оголошених торгів замовником ДМ „Служба місцевих автодоріг”, а саме „Атестат виробництва” № АВ.ОДС.044.079-17 містить ознаки підробки.

20.06.18 під № 24/4-459 Держагенстао автодоріг України направило на адресу прокуратури лист, де вказано: що на даний час орган з добровільної сертифікації ДП „НТЦ „Дорожній контроль якості” не акредитовано відповідно до вимог ДСТУ; ПП „МІМ-13” не зверталось із заявкою з метою отримання атестатц виробництва; фахівцями ДП „Дорожній контроль якості” завдань на атестацію виробництв не надавалось, тому перевірки і атестації технічних можливостей даного підприємства не здійснювалось, у зв’язку з чим технічний нагляд не проводився; дане підприємство не сплачувало у 2017 році послуг з атестації виробництва; у ОСОБА_6 органу з добровільної сертифікації ДП „Дорожній контроль якості” не зареєстровано, атестати виробництв вказаного підприємства.

Відповідачі, на підтвердження власних позицій додали:

- рішення Уповноваженої особи ДП „Служба місцевих автодоріг” від 29.03.18 № 61 та від 05.04.18 № 76, якими розпочато проведення процедури закупівлі – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231303 Славута-Хоровець-В км 8+100 км - 10+100; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500;

- інформаційні довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 26.04.18 та від 04.05.18;

- довідки від 26.04.18 і 04.05.18 ПП „МВМ-13” про здійснення атестації ТОВ „Новошляхбуд”;

- інформаційні довідки від 16.04.18 і від 04.05.18 ПП „МВМ-13” про наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до надання послуг;

- довідки ПП „МВМ-13” від 26.04.18 і від 04.05.18 про досвід виконання аналогічного договору; Аналогічний договір № 4 на виконання ПП „МВМ-13” капітального ремонту покриття дороги на вул. Польова, с. Судилків з доказами виконання (календарний графік, договірна ціна, довідка про вартість виконаних робіт, акт прийому передачі, довідка про вартість виконаних робіт за грудень 2017, акт прийому робіт за грудень; відгук Судилківської с. ради. Всі матеріали з приводу об’єкту вул. Польова, с. Судилків);

- протокол випробувань матеріалів № А06МВМ/018 і номер 04МВМ/018;

- довідка про вартість виконаних робіт за червень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100;

- акт прийому виконаних робіт за червень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100; підсумкова відомість ресурсів по вказаному об’єкту;

- довідка про вартість виконаних робіт за липень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100;

- акт прийому робіт за липень 2018 року, підсумкова відомість ресурсів, розрахунок виробничих витрат, кошторисні розрахунки на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100; учасник, з яким укладено договір про закупівлю – ПП „МВМ – 13”; аткий же набір документів на виконання робіт за червень 2018 р;

- перелік об’єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного ремонтів автодоріг за рахунок субвенцій державного бюджету місцевим бюджетам за бюджетною програмою;

- довідка про вартість виконаних робіт зачервень 2018 року на об’єкті – поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500;

- акт прийому-передачі робіт за червень 2018 року на об’єкті поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500 і підсумкова відомість ресурсів на вищевказаний об’єкт;

- розрахунок загальновиробничих витрат на об’єкт поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500; кошторисні розрахунки;

- довідки про вартість виконаних робіт за червень 2018 року на об’єкті - поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500 з актами виконаних робіт за цей же період, підсумковими відомостями, розрахунками загальновиробничих витрат і кошторисними розрахунками;

- платіжне доручення від 05.07.17 про оплату ПП „МВМ-13” послуг обстеження та надання висновку щодо можливості атестації виробництва асфальтобетонних сумішей;

- договір № 47/1/17 від 26.05.17, укладений між НВПП „Укрдор” (виконавець) та ПП „МВМ-13” (замовник) згідно якого замовник доручає, а виконавець бере на себе виконання робіт – провести обстеження підприємства по виробництву асфальтобетонної продукції та розробити документацію з атестації технічних можливостей АБЗ-ДС-117-2К; акт щодо його виконання та рахунок відносно оплати;

- інструкція з атестації технічних можливостей на виробництво асфальтобетонних сумішей на АБЗ ПП „МВМ-13№;

- ліцензія Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.15 № 33 надана ПП „МВМ-13” на здійснення господарської діяльності з будівництва;

- договір від 20.04.18, укладений між ТОВ „Новошляхбуд” та ПП „МВМ-13” про те, що замовник доручає, а виконавець бере на себе виконання лабораторних випробувань по дослідженню фізико-хімічних характеристик дорожньо-будівельних матеріалів лабораторією ТОВ „Новошляхбуд” з свідоцтвом ТОВ „Новошляхбуд”;

- повідомлення про закінчення робіт з поточного середнього ремонту на автодорозі )231912/Н-25/ Марківці через Вишневе на ділянці км 0+000 км 1+226; акт прийняття робіт з поточного середнього ремонту на вказаному об’єкті;

- звіт про виконання договору;

- повідомлення про закінчення робіт з поточного ремонту автодороги О 231303 Славута – Хоровець – В Правутин на ділянці км 8+100 км 9+629; акт прийому робіт на наведеному об’єкті, звіт про виконання договору;

- ухвала Шепетівського міськрайонного суду від 15.08.18 про надання дозволу слідчому на тимчасовий доступ до речей та документів, що знаходяться у володінні ПП „МВМ-13” а саме на оригінал атестату виробництва № АВ.ОДС.044.079 – 17 від 19.06.17.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши додані докази та надавши їм оцінку в сукупності, судом враховується таке.

Як вбачається з матеріалів справи замовником ДП „Служба місцевих автодоріг” оприлюднено в електронній системі закупівель тендерну документацію з закупівлі: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 231303 Славута-Хоровець-В. Правутин км 8+100 км – 10+100; поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О231912/Н-25/-Марківці через Вишневе км 0+000 – км 1+500.

Спірними рішеннями уповноваженої особи від 15.05.18 № 192, від 11.05.18 № 180 за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції визнано переможцем торгів ПП „МВМ-13”. Згідно цих рішень між ДП „Служба місцевих автодоріг” та ПП „МВМ-13” укладено спірні договори від 22.05.18 № 87 та № 96 від 29.05.18.

Прокурор вважає дані рішення та договори недійсними, оскільки тендерна документація за вищевказаною процедурою закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, вказаним у законі, а тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Так, учасником тендеру ПП „МВМ-13” надано недостовірний атестат виробництва асфальтобетонної суміші на асфальтобетонному заводі.

Відносини закупівлі товару за державні гроші регулюються Законом „Про публічні закупівлі”. Так, згідно п. 5 ч. 1 вказаного Закону договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (п. 35 ст. 1 Закону); замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків (п. 9 ст. 1 Закону).

Згідно ст. 12 цього Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Вказані обставини свідчать про те, що спірні правовідносини виникли у сфері публічних закупівель, де прокурор, вважаючи порушеними інтереси держави, звернувся за їх захистом. В даному випадку, суд не може залишити поза увагою доводи відповідачів щодо звернення з даним позовом самостійно прокуратурою.

Так, за частинами третьою – п’ятою статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження в якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог прокурор посилався на те, що укладення спірних договорів та прийняття спірних рішень здійснено всупереч норм Закону України "Про публічні закупівлі" є порушенням законності в сфері публічних закупівель, порушує принципи добросовісної конкуренції, відкритості та прозорості, запобіганню корупційним діянням та зловживанням. Спірні рішення і договори суперечать тендерній документації. Підставою для звернення з даним позовом до суду прокурором вказано: порушення економічних інтересів держави в результаті укладення незаконних договорів всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель, запобігання неправомірним витратам коштів на користь суб’єкта господарювання, який діючи недобросовісно надав недостовірний атестат виробництва, в результаті чого був допущений до участі у торгах. При цьому прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України, Антимонопольний комітет України, Рахункова палата), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до пункту третього частини першої статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити ... скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W.v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява N 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній з сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_7 Європи від 27.05.2003 N 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо, (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. З посиланням на практику ЄСПЧ у справі "Трегубенко проти України" прокурор зазначив про те, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Водночас пункт 3 частини першої статті 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та

рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до частин першої, третьої статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами статті 1 вказаного Закону Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 N 459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 N 43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Відповідно до вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Водночас відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 N 310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З огляду на вказане суд доходить висновку про те, що прокурор у зверненні з цим позовом до суду необґрунтовано не визначив орган (органи), уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах. Як зазначено вище такими органами є Державна фінансова інспекція України а також Державна аудиторська служба України.

При цьому, посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держфініспекція, Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Така ж позиція викладена в постанові Верховного суду від 20.09.18 у справі № 924/1237/17.

З огляду на те, що прокурором у цій справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, а тому позов задоволенню не підлягає.

Судові витрати покладаються на прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

В позовах відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. (ч.1 ст. 256 ГПК України).

Повний текст складено 14.11.18.

Суддя Ю.В. Гладюк

Віддрук. 4 прим.:

1 - до справи;

2 - позивачу (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3);

3 - відповідачу 1 (29000, м. Хмельницький, вул. Грушевського, 87);

4 - відповідачу 2 (30430, Хмельницька область, Шепетівський район, с. Судилків, вул. Білокриницька, 4 )

Всім рекомендованим з повідомленням