Рішення № 77819692, 06.11.2018, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

06 листопада 2018 рокуСєвєродонецькСправа № 1240/2388/18

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого – судді Секірської А.Г.,

за участі секретаря – Вакуленка А.В.,

представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, ордер ЛГ № 004036,

ОСОБА_2, ордер ЛГ № 0040035,

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність від 17.09.2018 № 6-33.7,

ОСОБА_4, довіреність від 17.09.2018 № 6-33.7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_2, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 до Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

07 серпня 2018 року ОСОБА_2 (далі – представник-1, ОСОБА_2О.) та ОСОБА_1 (далі – представник -2, ОСОБА_1В.) звернулися до суду в інтересах ОСОБА_5 (далі – позивач, ОСОБА_5О.) з позовом до Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” (далі – відповідач, Луганський рибоохоронний патруль) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказом відповідача від 22.02.2018 № 11/к ОСОБА_5призначений на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області з 23.02.2018 як такий, що пройшов за конкурсом, і йому присвоєний 9 ранг державного службовця.

Наказом відповідача від 25.06.2018 № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.» позивача визнано таким, що не пройшов випробування. З цим наказом позивач ознайомлений 10.07.2018, коли поштою отримав його копію.

05.07.2018 позивача звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» на підставі наказу відповідача № 38/к у зв’язку з тим, що не пройшов випробування.

Позивач вважає накази від 25.06.2018 № 36/к та від 05.07.2018 № 38/к протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з поновленням позивача на посаді та виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки згідно із вимогами статті 35 Закону України «Про державну службу» встановлення випробувального терміну є правом суб’єкта призначення, а не його обов’язком, і у разі призначення на посаду державного службовця у встановленому законом порядку суб’єктом призначення може встановлюватись умова щодо випробування, при цьому таке випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців. Звільнити державного службовця як такого, що не пройшов випробування, можне лише в період випробування. Трудова книжка позивача не містить даних про призначення випробувального терміну, і про наявність такої умови йому стало відомо лише 10.07.2018, коли він дізнався про звільнення. Ніяких письмових завдань на випробувальний термін, які визначаються з дотриманням відповідного порядку, позивач не отримував і приступив до виконання своїх обов’язків на посаді з дня призначення на посаду.

На думку представників позивача, формулювання підстави звільнення не відповідає вимогам пункту 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу». Одного рішення суб’єкта призначення про звільнення працівника як такого, що не пройшов випробування, недостатньо. Воно має бути обґрунтованим і мати належне документальне підтвердження того, що працівник дійсно не відповідає займаній посаді та не пройшов випробування. Таких даних, які є достатнім підтвердженням факту для звільнення позивача з підстав його невідповідності займаній посаді, у відповідача не може бути у зв’язку з належним виконанням позивачем своїх функціональних обов’язків.

На думку представників позивача, звіт про виконані письмові завдання протягом строку випробування (без зазначення дати звіту і ким він складений) та доповідна заступника начальника Управління – начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_6 щодо не проходження випробування, які стали підставами для визнання позивача таким, що не пройшов випробування, не містять обґрунтувань щодо неналежного виконання покладених на позивача службових обов’язків, про прийняті помилкові рішення, про відсутність достатніх знань та кваліфікації тощо.

При цьому, займаючи посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль», позивач виконував свої обов’язки належним чином і за свою роботу ніяких дисциплінарних стягнень не мав, а навпаки, отримував премії.

Також, за твердженням представників позивача, відповідачем не дотримано передбачені законодавством вимоги щодо процедури та порядку звільнення позивача з посади, а саме – не попереджено державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді. 10.07.2018 позивачем поштою отримано лист відповідача від 27.06.2018 № 1-16/476/18 за підписом начальника ОСОБА_3, яким до його відома доводилася інформація про те, що він не пройшов випробування на заняття посади. До листа були додані копія наказу від 25.06.2018 № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.» та копія звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування (без дати та реєстраційного номеру), проте такі дії відповідача зроблені всупереч частині шостій статті 35 Закону України «Про державну службу» і не можуть вважатися попередженням про звільнення на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону, оскільки повідомлення отримано позивачем вже після звільнення і в період видання наказу від 25.06.2018 позивач перебував на лікарняному.

На підставі викладеного представники позивача просили суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області «Луганський рибоохоронний патруль» від 25.06.2018 № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.»;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області «Луганський рибоохоронний патруль» від 05.07.2018 № 38/к про звільнення ОСОБА_5 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області «Луганський рибоохоронний патруль»;

- поновити ОСОБА_5 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області «Луганський рибоохоронний патруль» з 05.07.2018;

- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.07.2018;

- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та присудження виплати заробітної плати в межах суми стягення за один місяць.

Ухвалою суду від 09.08.2018 позовну заяву залишено без руху та надано позивачу строк для усунення недоліків (арк.спр. 39-40).

28.08.2018 за вх. № 20555/2018 представниками позивача усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 03.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання (арк.спр. 1-2).

У підготовчому засіданні 25.09.2018 оголошено перерву за клопотанням представників позивача з метою надання їм часу для підготування відповіді на відзив (арк.спр. 158).

Ухвалою суду від 02.10.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті (арк.спр. 171).

У судовому засіданні 09.10.2018 оголошено перерву для надання відповідачем доказів та виклику свідка (арк.спр. 173-174).

Представники позивача та позивач в ході судового розгляду справи підтримали позовні вимоги в повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив від 02.10.2018 (арк.спр. 161-169), додатково зазначивши, що не оспорюють ту обставину, що позивач призначався на посаду з випробувальним терміном, оскільки про це зазначено в наказі від 22.02.2018 № 11/к, проте відповідачем не дотримано процедуру звільнення позивача у зв’язку з не проходженням випробування. Також зазначили, що першим днем роботи позивача було 23.02.2018, випробування призначене на строк 4 місяці, тому останнім днем випробування є 23.06.2018.

Представники відповідача у судовому засіданні заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві від 17.09.2018 за вх. № 22285/2018 (арк.спр. 69-75). Так, зазначили, що висновок представників позивача відносно того, що застосування випробування до позивача як додаткової умови призначення на посаду не відповідає вимогам діючого законодавства, безпідставний за визначенням, так як встановлення випробування не ж додатковою умовою, а складова акта про призначення на посаду державного службовця у разі призначення з випробувальним терміном (стаття 33 Закону України «Про державну службу»). Доцільність встановлення випробування щодо позивача має таке ґрунтування. Луганський рибоохоронний патруль листами від 19.12.2016 № 20 та від 23.12.2016 № 24 звернулось до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Луганській області, територіального органу Держрибагентства, що ліквідується, щодо звільнення головного державного інспектора Управління Оденчука О.О. з метою прийняття на посаду державної служби за статтею 41 Закону в порядку переведення. Позивач не виявив бажання щодо переведення на посаду державної служби до Луганського рибоохоронного патруля. За конкурсом на зайняття посад державної служби, який відбувся 17.05.2017, позивач за підсумковим рейтингом кандидатів одержав 0 (нуль) балів і не пройшов конкурс. Тому позивачу за підсумками наступного конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби, що відбувся 09.02.2018, він набрав необхідну кількість балів, при призначенні на посаду встановлено випробування з метою перевірки позивача яе державного службовця на відповідність займаній посаді.

На думку представників відповідача, доводи позивача про те, що звільнення державного службовця можливо лише в період випробування з попередженням у письмовій формі про звільнення не пізніше як за сім календарних днів, викривляє вимоги законодавства з питань проходження державної служби. Ця норма Закону застосовується лише у випадку, якщо суб’єкт призначення використовує право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування, і до позивача не має відношення, оскільки його звільнено після закінчення строку випробування.

Щодо відсутності окремого наказу про затвердження позивачу письмових завдань на період випробування представники відповідача зазначили, що оцінка професійної відповідності здійснювалась на підставі типових письмових завдань для головних державних інспекторів відділу охорони водних біоресурсів (за штатом – 7 посад), які розроблені із урахуванням особливостей району діяльності та наявної матеріально – технічної бази Луганського рибоохоронного патруля на підставі рекомендованого переліку письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів, наданих листом Держрибагентства від 03.07.2017 № 2-4-16/5332-17.

Період випробування виявив відсутність можливості позивача забезпечити належне виконання обов’язків за посадою головного державного інспектора, визначених посадовою інструкцією.

Так, статистичні дані свідчать про те, що за період випробування 80 робочих днів позивачем було викрито за кількісним показником лише 15 порушень природоохоронного законодавства, з них 8 актів вилучення безхазяйного майна, тобто одне порушення за робочий тиждень. За якісними показниками позивача затримано лише 7 порушників (складено відповідно 7 адміністративних матеріалів), тобто один порушник та один адміністративний матеріал більш ніж за 11 робочих днів. Грубих порушень (з використанням заборонених знарядь лову) лише 4, тобто 1 порушник за 20 робочих днів.

Зважаючи на те, що випробування позивача припадало на особливий період нерестової заборони на лов риби, інших водних біоресурсів на території Луганської області, який тривав з 01 квітня до 30 червня 2018 року, наявні виявлені порушення та складені протоколи про адміністративні правопорушення, які виявив та склав позивач, встановлює його бездіяльність, що ґрунтується на непрофесійності та, як наслідок, неспроможністю здійснювати якісну організацію рибоохоронних рейдів, що унеможливлює виконання посадових обов’язків.

Також про суцільну бездіяльність позивача за час випробування та його неспроможність на майбутнє виконувати свої посадові обов’язки свідчить щоденник державного інспектора рибоохорони позивача, форма і порядок ведення якого затверджено наказом Держрибагентства від 16.08.2012 № 398. У щоденнику позивача зафіксовані факти наявного непрофесіоналізму та некомпетентності, а саме – відсутність планування роботи та систематичне порушення порядку ведення щоденника, подальше невиконання наказу Луганського рибоохоронного патруля. Наказом Управління від 14.05.2018 № 40/од до всіх державних інспекторів відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» під особистий розпис додатково доведено щодо належного виконання наказу Держрибагентства від 16.08.2012 № 398, що позивачем не було виконано.

Крім того, наказом Луганського рибоохоронного патруля від 21.06.2018 № 50/од відкрито дисциплінарну справу з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку в діях позивача, в ході інциденту, який стався 19.06.2018 та про який стало відомо 20.06.2018, за ознаками порушення Присяги державного службовця, порушення правил етичної поведінки державного службовця, неналежного виконання посадових обов’язків, використання повноважень в особистих інтересах, дій, що шкодять авторитету державної служби, який стався в період випробування 19.06.2018. В період службового розслідування Луганський рибоохоронний патруль отримав ряд скарг на протизаконні дії позивача, окремі запити. На підставі виявлених порушень Закону дисциплінарна комісія запропонувала застосування до ОСОБА_5 стягнення, визначеного підпунктами 5, 7 статті 66 Закону, а саме – звільнення з посади за статтею 5 Закону.

Тобто, дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Луганського рибоохоронного патруля визнала не стільки неналежне виконання службових обов’язків позивачем в період випробування, а дисциплінарні проступки позивача, які порушують вимоги закону, що вагомо перебільшує неналежне виконаня службових обов’язків, та згідно вимог Закону, є підставою щодо звільнення державного службовця.

Щодо висновку представника позивача про виконання позивачем належним чином своїх посадових обов’язків, відсутність дисциплінарних стягнень, за що позивач отримував премії, представники відповідача зазначили, що дійсно позивачу встановлювались премії на початку строку випробування, відповідно до його особистого внеску в загальні результати роботи, у розмірі, який був нижче середнього розміру преміювання, встановленого державним інспекторам Луганського рибоохоронного патруля.

Щодо посилань на недотримання процедури та порядку звільнення позивача, останньому було встановлено випробування 4 місяці, тобто до 23.06.2018. Позивач знаходився на лікарняному з 23.06.2018 по 04.07.2018. Листом від 27.06.2018 відповідач повідомив позивача, що він не пройшов випробування. Звільнено позивача з посади 05.07.2018 після закінчення терміну непрацездатності, що відповідає процедурі звільнення.

В діях позивача при виконанні службових повноважень і обов’язків в період випробування визначено недотримання принципів державної служби, які передбачені пунктами 1, 2, 3, 5 статті 4 Закону, невиконання основних обов’язків державного службовця, які вимагаються за пунктами 1, 2, 3, 6, 7, 8, 11 статті 8 Закону. За підсумками випробування -позивач не відповідає статусу особи на посаді державної служби, якій держава може надати право професійно, неупереджено виконувати посадові обов’язки, з метою забезпечення реалізації державної політики у сфері рибного господарства та рибної промисловості, охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства.

На підставі викладеного представники відповідача просили суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.72-77 КАС України, суд дійшов наступного.

Правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, Законом України “Про державну службу” від 10.12.2015 № 889-VIII (далі – Закон № 889) та іншими законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань державної служби, інших центральних органів виконавчої влади, виданими в межах їх повноважень у випадках, визначених законом.

Відносини, що виникають у зв’язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби та правовий статус державного службовця визначається Законом №889.

Відповідно до частини третьої статті 5 Закону №889 дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Згідно із частиною першою статті 1 Закону №889 державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави.

Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов’язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби (частина друга статті 1 Закону №889).

Частиною першою статті 21 Закону №889 визначено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.

Глава 3 Закону №889 визначає порядок призначення на посаду державної служби. Так, рішення про призначення на посаду державної служби приймається керівником державної служби на посади державної служби категорій “Б” і “В” (пункт 2 частини другої статті 31 Закону №889).

Згідно із частиною першою статті 35 Закону №889 в акті про призначення на посаду суб’єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку.

При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов’язковим (частина друга статті 35 Закону №889).

Відповідно до частини третьої статті 35 Закону №889 випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.

У разі незгоди особи з рішенням про встановлення випробування вона вважається такою, що відмовилася від зайняття посади державної служби. У такому разі застосовується відкладене право другого за результатами конкурсу кандидата на зайняття вакантної посади державної служби. Якщо конкурсною комісією такого кандидата не визначено, проводиться повторний конкурс (частина четверта статті 35 Закону №889).

Згідно із положеннями статті 10 Закону України від 08.07.2011 № 3677-VI «При рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» посадові особи органів рибоохорони здійснюють державний контроль та управління в галузі охорони, використання і відтворення водних біоресурсів. Органи рибоохорони є правоохоронними органами, які для виконання їх повноважень держава забезпечує транспортними засобами, приладами спостереження, зброєю, відео- і фототехнікою, спецодягом тощо.

Пунктом 1 Положення про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, затвердженого наказом Державного агентства рибного господарства України 15.07.2016 (далі – Положення), визначено, що Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області є територіальним органом (структурний підрозділ) Державного агентства рибного господарства України, яке є центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері рибного господарства, діє у складі Держрибагентства і йому підпорядковується. Повноваження Луганського рибоохоронного патруля поширюються на Луганську область, територію та акваторії водних об’єктів в межах районів діяльності, визначених Держрибагентством (арк.спр. 76-84).

Луганський рибоохоронний патруль є правоохоронним органом (орган рибоохорони), який для виконання його повноважень держава забезпечує транспортними засобами, приладами спостереження, зброєю, спеціальними засобами, відео- і фототехнікою, спецодягом тощо (пункт 4 Положення).

Луганський рибоохоронний патруль очолює його начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України та головою місцевої державної адміністрації, Головою Держрибагентства. Начальник Луганського рибоохоронного патруля діє на підставі виданої Держрибагентством довіреності, може мати заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади Головою Держрибагентства за погодженням з Міністром аграрної політики та продовольства України (пункт 14 Положення).

Відповідно до підпункту 15.7 пункту 15 Положення начальник Луганського рибоохоронного патруля призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів Луганського рибоохоронного патруля, державних службовців та інших працівників Луганського рибоохоронного патруля. Присвоює ранги державним службовцям, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності (крім своїх заступників).

Пунктами 1.2 та 1.3 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль», затвердженої 22.12.2016 начальником Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області ОСОБА_3, призначення на посаду головного державного інспектора та звільнення з неї здійснюється наказом начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, з дотриманням вимог Закону України «Про державну службу», Закону України «Про запобігання корупції», Кодексу законів про працю України та іншого чинного законодавства про працю. Головний державний інспектор підпорядковується безпосередньо заступнику начальника управління – начальнику відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль», за його відсутністю – заступнику начальника відділу (арк.спр. 187-192).

Таким чином, субєктом призначення в межах спірних правовідносин є начальник Луганського рибоохоронного патруля.

Судом установлено, що наказом Луганського рибоохоронного патруля від 22.02.2018 № 11/к «Про призначення ОСОБА_5О.» відповідно до статей 31, 35 та частини першої статті 52 Закону України «Про державну службу» ОСОБА_5 призначено з 23.02.2018 на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області як такого, що успішно пройшов конкурс, визнано чинним збереження 9 рангу державного службовця та встановлено випробування строком 4 місяці (арк.спр. 58).

З наказом позивача ознайомлено під розписку 22.02.2018 (арк.спр. 58 зв.), тобто про встановлення випробування ОСОБА_5 був обізнаний.

Наказом Луганського рибоохоронного патруля від 25.06.2018 № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.», керуючись статтями 17, 35, пунктом 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», Положенням про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, на підставі звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування, головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_5 визнано таким, що не пройшов випробування (арк.спр. 22).

Копї наказу «Про випробування ОСОБА_5О.» та звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування було направлено на адресу позивача листом відповідача від 27.06.2018 № 1-16-/476-18 (арк.спр. 27) та отримано позивачем 10.07.2018 (арк.спр. 29).

У період з 23.06.2018 по 04.07.2018 позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності № 297086 (арк.спр. 30).

Наказом Луганського рибоохоронного патруля від 05.07.2018 № 38/к «Про звільнення ОСОБА_5О.», керуючись статтями 17, 35, пунктом 2 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу», Положенням про Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області, ОСОБА_7 звільнено з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» з 05 липня 2018 року як такого, що не пройшов випробування (арк.спр. 23).

Підставами у наказі від 05.07.2018 № 38/к зазначено доповідну заступника начальника Управління – начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_6 щодо не проходження випробування (арк.спр. 26).

Згідно з записами в трудовій книжці БТ-ІІ № 2867164, виданій на ім`я ОСОБА_5, 14.09.2015 позивача призначено на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів за переведенням з Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Харківській області; 14.08.2017 звільнено у зв’язку з ліквідацією п.1 ст. 40 КЗпП України; 23.02.2018 призначений на посаду головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів як такого, що пройшов за конкурсом, присвоєний 9 ранг державного службовця; 05.07.2018 звільнено з посади у зв’язку з тим, що не пройшов випробування ст.17, ст. 35, п.2 ч.1 ст. 87 ЗУ «Про державну службу» (арк.спр. 15-19).

Вирішуючи спір по суті позовних вимог, суд виходить з такого.

Частиною шостою статті 35 Закону № 889 визначено, що суб’єкт призначення має право звільнити державного службовця з посади до закінчення строку випробування у разі встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді на підставі пункту 2 частини першої статті 87 цього Закону. Суб’єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення у письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.

Відповідно до статті 83 Закону №889 державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення.

Згідно із пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889 встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування є підставою для припинення державної служби за ініціативою суб’єкта призначення.

Отже, з системного аналізу норм статей 31, 35, 87 Закону № 889 слідує, що суб'єкту призначення надано право на звільнення державного службовця при проходженні таким державним службовцем строку випробування у разі встановлення його невідповідності займаній посаді.

Разом з тим, ані в Кодексі законів про працю України, ані в Законі № 889 не визначені обставини, за наявності яких може йти мова про невідповідність працівника займаній посаді, тобто передбачається право роботодавця на власний розсуд визначати певні обставини такими, що свідчать про невідповідність працівника займаній посаді.

На підтвердження обставин неналежного виконання позивачем своїх обов’язків, відповідачем надано суду такі докази.

Так, листом Держрибагентства від 03.07.2018 № 2-4-16/3532-17 територіальним органам Держрибагентства надіслано для використання в роботі рекомендований перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів територіальних органів на 2017 рік (арк.спр. 91-94).

Наказом Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області від 22.12.2017 № 45/од визнано дійсним перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів Управління на 2018 рік, головному спеціалісту з питань персоналу державної служби ОСОБА_8 надавати разом із наказом про призначення на посаду перелік письмових завдань для виконання протягом строку випробування для державних інспекторів Управління на 2018 рік (арк.спр. 194).

Свідок ОСОБА_8, головний спеціаліст з питань персоналу державної служби Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” у судовому засіданні пояснила, що обіймає свою посаду з 06.06.2017, ОСОБА_5 призначався на посаду за конкурсом 23.02.2018 з випробувальним терміном 4 місяці, і разом з наказом про призначення надавався перелік письмових завдань на період випробування. Строк випробування закінчився 22.06.2018.

Згідно доповідної, звіту про виконані письмові завдання протягом строку випробування головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області ОСОБА_5 та обґрунтування щодо пунктів, які не було виконано у письмових завданнях протягом строку випробування головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління ОСОБА_5, останнім не було виконано пункти 1.1, 2.2, 3.1, 4.1 письмових завдань (арк.спр. 24-25, 26, 193).

Крім того, наказом Державного агентства рибного господарства України від 16.08.2012 № 398 затверджено форму та порядок ведення щоденника державного інспектора рибоохорони (арк.спр. 98-99).

14.05.2018 Луганським рибоохоронним патрулем видано наказ № 40/од «Про ведення щоденників державних інспекторів» (арк.спр. 135-136).

Відповідачем надано копію щоденника державного інспектора рибоохорони Луганський рибоохоронний патруль ОСОБА_5, останній аркуш якого містить порядок ведення Щоденника (арк.спр. 100-134) та доповідні заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_9 від 02.04.2018, від 04.05.2018 та від 06.06.2018 про порушення ОСОБА_5 наказу Держрибагентства від 16.08.2012 № 398 «Про затвердження форми та порядку ведення щоденника державного інспектора рибоохорони» та письмових завдань протягом строку випробування у зв’язку з ненаданням щоденника для перевірки (арк.спр. 184-186).

На підтвердження невідповідності позивача займаній посаді представники відповідача також послалися на статистиній дані, згідно з якими випробування позивача припадало на особливий період нерестової заборони на лов риби, інших водних біоресурсів на території Луганської області, який тривав з 01 квітня до 30 червня 2018 року, проте за період випробування 80 робочих днів позивачем було викрито за кількісним показником лише 15 порушень природоохоронного законодавства, з них 8 актів вилучення безхазяйного майна, тобто одне порушення за робочий тиждень. За якісними показниками позивача затримано лише 7 порушників (складено відповідно 7 адміністративних матеріалів), тобто один порушник та один адміністративний матеріал більш ніж за 11 робочих днів. Грубих порушень (з використанням заборонених знарядь лову) лише 4, тобто 1 порушник за 20 робочих днів.

Також судом встановлено, що наказом Луганського рибоохоронного патруля від 21.06.2018 № 50/од «Про проведення службового розслідування» з метою визначення наявності вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку в діях головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_5 та враховуючи доповідні заступника начальника відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_9 за березень, квітень, травень 2018 року, визначено провести дисциплінарній комісії Управління з розгляду дисциплінарних справ службове розслідування стосовно дій головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_5 у термін з 21.06.2018 по 20.07.2018 (арк.спр. 137).

Дисциплінарне провадження стосовно ОСОБА_5 закрито у зв’язку зі звільненням останнього наказом відповідача від 10.07.2018 № 58/од (арк.спр. 183).

Таким чином, оскільки діючим законодавством не регламентовано, які саме документи мають підтверджувати невідповідність працівника займаній посаді питання відповідності або невідповідності займаній посаді особи, яка прийнята на державну службу, є оціночним і застосовується суб'єктом призначення у межах наданих йому дискреційних повноважень, тобто таких повноважень, які залишають державному органу чи його посадовій особі свободу розсуду після з'ясування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Суд надає оцінку встановленим роботодавцем обставинам та наданим останнім доказам невідповідності працівника займаній посаді, проте при цьому обов’язком суб’єкта призначення є дотримання процедури звільнення працівника з підстав встановлення невідповідності займаній посаді протягом строку випробування, визначеної статтею 35 Закону № 889, за обов’язкової умови, що визначений наказом про призначення на посаду строк випробування триває.

Матеріалами справи підтверджується, що позивача призначено на посаду державної служби з випробувальним терміном строком 4 (чотири) місяці з 23.02.2018 з дотриманням вимог діючого законодавства, та ознайомлено позивача з наказом під розписку, тобто позивач був обізнаний про встановлення йому випробування, і зазначена обставина визнана представниками позивача в ході судового розгляду.

Для правильного вирішення спору має значення встановлення дати закінчення випробувального терміну, встановленого позивачу.

Так, представники позивача вважають, що останнім днем випробування є 23.06.2018, а представники відповідача у судовому засіданні зазначили, що таким днем є 22.06.2018.

Відповідно до статті 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов'язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.

Строк, обчислюваний тижнями, закінчується у відповідний день тижня.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо останній день строку припадає на святковий, вихідний або неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий робочий день.

Суд звертає увагу, що частина п’ята вказної статті дійсно присвячена обчисленню строків, які визначаються днями, однак із системного тлумачення наведеної правової норми слідує, що у цій частині міститься загальне правило щодо обчислення закінчення строку, якщо його останній день припадає на святковий, неробочий або вихідний день. Проте, оскільки у всіх цих випадках закінчення строку відбувається в певний день, при обчисленні строку на заключній стадії виникає необхідність перейти на обчислення строку в днях, або встановити останній день строку.

В даному випадку останнім днем випробувального терміну було 22.06.2018, оскільки перебіг чотиримісячного строку почався 23.02.2018, відповідно 23.06.2018 випробувальний термін позивача закінчився і в цей день йому мав бути присвоєний відповідний ранг державного службовця.

При цьому, згідно із частиною сьомою статті 35 Закону № 889 у разі якщо строк випробування закінчився, а державного службовця не ознайомлено з наказом про його звільнення з посади державної служби, він вважається таким, що пройшов випробування.

Таким чином, в день закінчення випробування позивача не було ознайомлено з наказом про звільнення з посади державної служби, тому у відповідності з вимогами частини сьомої статті 35 Закону № 889 ОСОБА_5 вважається таким, що пройшов випробування, і 05.07.2018 до нього не можна було застосовувати підставу для звільнення, визначену пунктом 2 частини першої статті 87 Закону № 889, оскільки строк випробування закінчився.

Щодо посилань представників відповідача на те, що дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ Луганського рибоохоронного патруля визнала не стільки неналежне виконання службових обов’язків позивачем в період випробування, а дисциплінарні проступки позивача, які порушують вимоги закону, що вагомо перебільшує неналежне виконаня службових обов’язків, та згідно вимог Закону, є підставою щодо звільнення державного службовця, суд зауважує, що у випадку встановлення в діях державного службовця дисциплінарного проступку, звільнення можливе на підставі інших норм Закону № 889, а не на підставі пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889.

З огляду на наведене, зважаючи на те, що з 22.06.2018 ОСОБА_5 вважався таким, що пройшов випробування, у відповідача були відсутні правові підстави для видання наказу від 25.06.2018 № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.» та подальшого звільнення ОСОБА_5 з посади згідно з наказом від 05.07.2018 № 38/к на підставі статей 35, пункту 2 частини першої статті 87 Закону № 889, тому оскаржувані накази є протиправними та підлягають скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв’язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Суд зауважує, що згідно зі статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

З огляду на незаконність звільнення позивача з 05.07.2018, який є останнім робочим днем позивача, ОСОБА_5 підлягає поновленню на посаді з наступного після звільнення дня – 06.07.2018, а не з 05.07.2018, як просили представники позивача у позовній заяві. Тобто в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Частиною другою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При визначенні розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню, суд виходить з такого.

Статтею 27 Закону України від 24.03.1995 № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Постанова № 100), застосовується у випадках вимушеного прогулу та залучення працівників до виконання військових обов’язків.

Абзацами першим - третім пункту 2 Постанови № 100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідачем надано довідку від 19.09.2018, згідно з якою сума нарахованої заробітної плати позивача за травень 2018 року та червень 2018 року (2 місяці, що передували звільненню) становить 10958,40 грн, а саме: у травні 2018 року – 6728,00 грн, у червні 2018 року – 4230,40 грн. Відпрацьовано 21 день у травні 2018 року, та 16 днів у червні 2018 року, разом 37 робочих днів (арк.спр. 151).

До складу заробітної плати включено складові, які відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Постанови № 100 включаються при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження.

Таким чином, середньоденна заробітна плата позивача відповідно до пункту 2 Постанови № 100 складає 296,17 грн (10958,40 грн / 37 робочих днів).

На користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за період з 06.07.2018 по 06.11.2018, тобто за 86 робочих днів, а саме:

- у липні 2018 року – 18 робочих днів (з 06.07.2018 по 31.07.2018 за виключенням вихідних днів);

- у серпні 2018 року – 22 робочих дні (з 01.08.2018 по 31.08.2018 за виключенням вихідних днів та святкового дня – ОСОБА_4 незалежності 24.08.2018 (стаття 73 КЗпП України));

- у вересні 2018 року – 20 робочих днів (за виключенням вихідних днів);

- у жовтні 2018 року – 22 робочих дня (за виключенням вихідних днів та 15.10.2018 - дня, наступного за святковим днем – Днем захисника України 14 жовтня (стаття 73 КЗпП України);

- у листопаді 2018 року – 4 робочих днів (з 01.11.2018 по 06.11.2018 за вкилюченням вихідних днів).

З огляду на наведене, на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток у загальному розмірі 25470,62 грн (296,17 грн х 86 робочих днів).

Згідно роз’яснень Пленуму Верховного Суду України в пункті 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 “Про практику застосування судами законодавства про оплату праці” задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обов’язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов’язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Таким чином, відповідач як податковий агент згідно вимог Податкового Кодексу України зобов’язаний виплатити позивачеві середній заробіток, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Згідно із частиною сьомою статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Пунктами 2 та 3 частини першої статті 371 КАС України встановлено, що негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць, та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць за імперативними вимогами статті 371 КАС України підлягає негайному виконанню.

Розподіл судових витрат не здійснюється, оскільки позивач звільнений від сплати судового збору.

Керуючись статтями 2, 7, 8, 9, 19, 20, 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_2, ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_5 (ІНФОРМАЦІЯ_1, РНОКПП НОМЕР_1, адреса: вул. Гагаріна, буд. 16, с. Привілля, Троїцький район, Луганська область, 92123) Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” (код ЄДРПОУ 40868520, місцезнаходження: вул. Гаршина, буд. 27, м. Старобільськ, Луганська область, 92703) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” від 25 червня 2018 року № 36/к «Про випробування ОСОБА_5О.».

Визнати протиправним та скасувати наказ Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” від 05 липня 2018 року № 38/к про звільнення ОСОБА_5 з посади головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль».

Поновити ОСОБА_5 на посаді головного державного інспектора відділу охорони водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” з 06 липня 2018 року.

Стягнути з Управління Державного агентства рибного господарства у Луганській області “Луганський рибоохоронний патруль” середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 липня 2018 року по 06 листопада 2018 року в розмірі 25 470, 62 грн (двадцять п’ять тисяч чотириста сімдесят гривень 62 коп.) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов’язкових платежів.

У задоволенні решти вимог відмовити.

Звернути рішення до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді та присудження виплати в межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 295 КАС України, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 14 листопада 2018 року.

Суддя ОСОБА_10