Постанова № 77798785, 13.11.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 820/4163/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Донець Л.О.

суддів: Бартош Н.С. , Бенедик А.П.

за участю секретаря судового засідання Багмет А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2018 (суддя І інстанції Панов М.М.), повний текст складено 25.09.18 по справі № 820/4163/18

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області , Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу № 1 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області Осадчука Василя Миколайовича

про визнання протиправним та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

30.05.2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернулась до суду з позов до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (далі - відповідач-1), Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу №1 департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області Осадчука Василя Миколайовича (далі - відповідач-2), в якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанови відповідачів №17/1020-2903 від 04.05.2018 року та № 18/1020-2904 від 04.05.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2018 року в задоволенні позову відмовлено.

Позивач, не погодившись з судовим рішення подав апеляційну скаргу в якій просить суд скасувати судове рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач посилається на неврахування судом першої інстанції фактичних обставин справи, та вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», що призвело до неправильного вирішення справи.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що за ініціативою виконавчого комітету Краснокутської селищної ради Харківської області від 31.10. 2018 року №02-11/954 працівниками відповідача-1 здійснений виїзд на об'єкт будівництва, що розташований за адресою: АДРЕСА_1, про складений акт №157-А від 20.04.2018 року проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті - Реконструкція нежитлові будівлі за адресою: АДРЕСА_1.

Порушення виявлене за вищевказаною адресою склало у здійсненні позивачем в 2017 році реконструювання нежитлової будівлі (торговельний павільойн) під магазин, орієнтовний розміром 10 Х 17 м. Згідно договору купівлі-продажу нежитлової будівлі (торговельного ларька) від 28.07.2008 року №1316 та Витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно (номер витягу 19691402 від 28.07.2008 року ) загальна площа торговельного ларька 8,3 кв. м. Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформація щодо об'єкта за адресою: АДРЕСА_1 відсутня.

Виконані будівельні роботи з будівництва нежитлові будівлі без відповідного документа, що надає право на виконання будівельних робіт. За зовнішніми ознаками та наявною інформацією об'єкт можливо віднести до класу наслідків ССІ, чим порушені п.1 ч.1 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Під час перевірки встановлена експлуатація об'єкта без прийняття в експлуатацію у встановленому законодавством порядку, чим порушенні ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461.

Порушення зафіксовані протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.04.2018 року та склали у порушенні п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466, про що встановлена відповідальності за правопорушення, що передбачено п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Крім цього, порушення вимог ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №461, зафіксовано протоколом про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.04.2017 року, про що встановлена відповідність передбачена п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

За результатами розгляду справи про порушення у сфері містобудівної діяльності складений припис - 157-Пр про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким у позивача вимагається негайно зупинити експлуатацію об'єкта до введення в експлуатацію відповідно до норм діючого законодавства; усунути виявлене порушення шляхом оформлення відповідної документації згідно до вимог чинного законодавства або приведення земельної ділянки в попередній стан в термін до 20.06.2018 року.

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення прийнята постанова від 04.05.2018 року №17/1020-2903 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачене п.2 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 63 432,00 грн, та постанова від 04.05.2018 року №18/1020-2904, що передбачено п.4 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», та накладено штраф у сумі 63 432,00 грн.

Суд першої інстанції, під час відмови у задоволенні позову, дійшов до висновку про те, що надані до справи докази підтверджують вчинення позивачем правопорушень, передбачених п. 2, п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Частинами 4, 5 статті 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» зазначено, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

На підставі ч. 11 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи.

Згідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, перевіряти наявність у посадових осіб органу державного нагляду (контролю) службового посвідчення та посвідчення (направлення) і одержувати копію посвідчення (направлення) на проведення планового або позапланового заходу;

не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів;

посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону; бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб; з'ясування посадовими особами під час здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) питань, інших ніж ті, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення такого заходу.

Пунктом 7 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Пункт 9 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об'єкта, щодо якого неможливо встановити суб'єкта містобудування, який будує чи збудував такий об'єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб'єкта містобудування.

Матеріали справи свідчать про те, що позивача притягнуто до адміністративної відповідальності за результатами проведення позапланової перевірки, яка призначена наказом відповідача-1 від 13.04.2018 року №27 на підставі листа виконавчого комітету Краснокутської селищної ради від 31.10.2017 року №02-11/954, та направлення від 13.04.2018 року №157-Н.

В своїй апеляційній скарзі позивач зазначає про невручення даних документів перед початком проведення перевірки, чим порушені її права на присутність під час перевірки, та скористатись своїми правами, наданими статтею 10 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» під час проведення перевірки.

В ході розгляду справи в суді апеляційної інстанції до матеріалів справи не додані докази в спростування вказаних обставин.

Виходячи із викладеного, колегія суддів дійшла до висновку про те, що оскаржувані постанови прийняті на підставі акту перевірки, під час проведення якої не були дотримані обов'язкові умови для її проведення, чим порушенні права позивача.

Стосовно доводів апеляційної скарги про неповідомлення позивача про складення протоколів про адміністративні правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 20.04.2018 року та про дату та місце розгляду справ про адміністративне правопорушення, що відбулось - 04.05.2018 року, то колегія суддів зауважує на таке.

На підставі п.16, п.17, п.18, п.19, п. 20, п.21, п.22 постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Копії акту перевірки, припису та протоколів направлені позивачеві відповідно до опису поштового відправлення (аркуш справи 77), поштової квитанції (аркуш справи 78), витяг з Реєстру Пошуку поштових відправлень - Укрпошта (аркуш справи 97), поштового опису та поштової квитанції (аркуш справи 102), витяг з Реєстру Пошуку поштових відправлень - Укрпошта (аркуш справи 103).

За наведених обставин, колегія суддів вважає наведені вище доводи апеляційної скарги про порушення саме передбаченого порядку повідомлення позивача про дату та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення - є наміркованими.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Судом першої інстанції зроблені висновки, які не відповідають обставинам справи, тому судове рішення підлягає скасуванню, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.09.2018 по справі № 820/4163/18 скасувати, та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.

Скасувати постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області №17/1020-2903 від 04.05.2018 року та № 18/1020-2904 від 04.05.2018 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

Головуючий суддя Л.О. ДонецьСудді Н.С. Бартош А.П. Бенедик

Повний текст постанови складено 13.11.2018.