Вирок № 77766284, 09.11.2018, Корецький районний суд Рівненської області

справа № 563/1118/16-к

провадження № 1-кп/563/16/17

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.11.2018 року м. Корець

Корецький районний суд Рівненської області

в особі головуючого судді Загородько Н.А.

секретар судового засідання Турович М.І.

з участю прокурорів Войтюка А.М., Ткачука Б.П.

захисника адвоката Журавльова О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Корці кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, працюючого заступником начальника управління економіки, торгівлі та агропромислового розвитку Корецької РДА, депутата Корецької районної ради, військовозобов"язаного, раніше не судимого,

- у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.368 КК України,

встановив:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_2, будучи призначеним на підставі розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації № 48-к від 25.04.2013 року на посаду начальника управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації з присвоєнням 13 рангу державного службовця, посада якого, відповідно до вимог ст. 25 Закону України «Про державну службу» відноситься до шостої категорії державних службовців, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, в обов'язки якого згідно Положення про управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Корецької РДА від 04.01.2013 року № 4, входить, зокрема: здійснення керівництва управлінням, несення персональної відповідальності за організацію та результати його діяльності, сприяння створенню належних умов праці в управлінні; розроблення проектів розпоряджень голови районної державної адміністрації, у визначених законом випадках - проектів нормативно-правових актів з питань реалізації галузевих повноважень; участі у формуванні та реалізації державної аграрної політики в районі, відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, а також виконуючи інші повноваження, перебуваючи в складі постійно діючої районної комісії з питань оренди земельних ділянок, яка діє на підставі Положення про постійно діючу районну комісію з питань оренди земельних ділянок, яка утворена на підставі розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації № 15 від 26.01.2016, вимагав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів та її одержав від ОСОБА_3 в сумі 3250 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_2 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 80 600 грн.), за вчинення дій з використанням наданої йому влади та службового становища, а саме за вжиття заходів для розроблення проекту розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації про передачу в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) та прийняття рішення постійно діючою комісію з питань оренди земельних ділянок щодо встановлення річного розміру орендної плати за користування земельними ділянками, а також укладання договорів оренди невитребуваних земельних часток (паїв), загальною площею 65 гектарів на території Коловертівської сільської ради Корецького району Рівненської області, при наступних фактичних обставинах.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, № 1700-VII, особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Також, згідно ч. 1 ст. 24 вищевказаного Закону особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження - пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов'язані невідкладно вжити таких заходів: відмовитися від пропозиції; за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію; залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників; письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб'єктів у сфері протидії корупції.

З вказаними заходами про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про запобігання корупції», щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, ОСОБА_2 попереджений 21 серпня 2015 року.

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про порядок виділення в натурі (на місцевості) земельних ділянок власникам земельних часток (паїв)», ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», Закону України «Про оренду землі», ст. ст. 17, 93 Земельного кодексу України, рішення Рівненської обласної ради від 18.12.2009 № 137 «Про Тимчасове положення про надання в оренду нерозподілених (невитребуваних) земельних часток (паїв), земельних ділянок для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, що входять до складу спадщини, яка може бути визнана відумерлою, та передачу в комунальну власність територіальної громади відумерлої спадщини», передбачено порядок передачі в оренду не витребуваних земельних часток (паїв).

Вищевказані вимоги законодавства були відомі ОСОБА_2, та він міг вжити усіх заходів завдяки своєму службовому становищу щодо передачі в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) та вчинив незаконні дії щодо сприяння суб'єкту господарської діяльності у його підприємницькій діяльності з метою особистого збагачення.

Так, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді начальника управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації, 29 лютого 2016 року приблизно в другій половині дня (точного часу досудовим слідством не встановлено), перебуваючи в кафе «Квадрат», що за адресою: м. Корець, вул. Київська, 61, Рівненської області, у зв'язку із зверненням до нього ОСОБА_3 з питанням надання в оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області, висловив вимогу про надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів за сприяння у оформленні всіх необхідних документів щодо укладання договорів оренди 130 гектарів земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області. Того ж дня, ОСОБА_2 у вечірній час (точного часу досудовим слідством не встановлено) під час телефонної розмови із ОСОБА_3 повідомив останньому, що для вирішення вищевказаного питання необхідно надати йому неправомірну вигоду у розмірі 50 доларів США за один гектар орендованої земельної ділянки із усіх 130 гектарів, що в сумі становить 6500 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_2 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 178 750 грн.).

При цьому, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3, що для позитивного розгляду питання щодо відведення в оренду 130 га земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району, останньому необхідно викупити право власності на земельні ділянки, які належать ТОВ «Інсеко» загальною площею 1000 гектарів за ціною 230 доларів США за 1 гектар земельної ділянки. Таким чином, будучи поставленим в створені ОСОБА_2 умови, ОСОБА_3 вимушений був погодитись надати неправомірну вигоду для запобігання настання для себе негативних наслідків, у вигляді відмови в оренді 130 гектарів земельних ділянок сільськогосподарського призначення на території Корецького району Рівненської області.

03 березня 2016 року близько 12 години, ОСОБА_2, перебуваючи поблизу приміщення Корецької районної державної адміністрації, що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 5, у ході зустрічі із ОСОБА_3 підтвердив вищенаведені умови надання в оренду земельних ділянок.

У подальшому, 14 березня 2016 року близько 15 год. 40 хв., ОСОБА_2 перебуваючи в приміщенні кафе «Квадрат», що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 61, організував зустріч із ОСОБА_3 та представником ТОВ «Інсеко» ОСОБА_4 для обговорення умов договору щодо придбання вищевказаних 1000 гектарів земельних ділянок. У ході розмови ОСОБА_3 із ОСОБА_2, останній підтвердив наміри у сприянні в прийнятті рішення постійно діючою комісією з питань оренди земельних ділянок до якої він входить, про передачу невитребуваних земельних часток (паїв) загальною площею 130 га на території Коловертівської сільської ради Корецького району Рівненської області.

Надалі, 09 червня 2016 року, точний час досудовим слідством не встановлено, ОСОБА_2 в ході розмови із ОСОБА_3 запевнив останнього, що вирішить питання про передачу в оренду 130 га невитребуваних земельних ділянок сільськогосподарського призначення після подачі керівником фермерського господарнства «Весна», клопотання про відмову від їх оренди та одночасної подачі ОСОБА_3 зустрічного клопотання про оренду цих земель.

У подальшому, 29.06.2016 року, ОСОБА_3 одержав від керівника ФГ «Весна» ОСОБА_5, клопотання на адресу голови Корецької районної державної адміністрації про внесення змін до договору оренди 65 гектарів земель сільськогосподарського призначення, тобто про відмову ОСОБА_5 від оренди вказаних земельних ділянок.

В цей же день, близько 17 год. 40 хв., ОСОБА_2 перебуваючи поблизу приміщення Корецької районної державної адміністрації, що за адресою: м. Корець, пл. Київська, 5, діючи умисно, з корисливих мотивів, поєднуючи із вимаганням, зустрівся із ОСОБА_3 та підтвердив свої наміри щодо одержання для себе частини неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 3250 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_2 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 80 600 грн.) та передати вказану неправомірну вигоду для знайомого ОСОБА_2 - ОСОБА_6. Разом з тим, ОСОБА_2 запевнив ОСОБА_3, що він, завдяки своєму службовому становищу, вплине на постійно діючу районну комісію з питань оренди земельних ділянок Корецької районної державної адміністрації, щодо позитивного розгляду про передачу вказаних земельних ділянок ОСОБА_3, при цьому вказав про прийняття комісією рішення щодо розміру орендної плати за користування ОСОБА_3 земельними ділянками.

З метою приховування своєї протиправної діяльності, ОСОБА_2 вказав ОСОБА_3 прослідувати до с. Морозівка Корецького району Рівненської області з метою передачі ОСОБА_6 грошових коштів в сумі 3250 доларів США, чим вжив усіх заходів з метою одержання для себе неправомірної вигоди.

Вказані грошові кошти в сумі 3250 доларів США (яка на час вчинення ОСОБА_2 дій, згідно офіційного курсу Національного банку України становила 80 600 грн.) ОСОБА_2 одержав від ОСОБА_3 за вчинення дій з використанням наданої йому влади, а саме - за вжиття заходів для розроблення проекту розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації про передачу в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) та прийняття рішення постійно діючою комісію з питань оренди земельних ділянок щодо встановлення річного розміру орендної плати за користування земельними ділянками, а також укладання договорів оренди невитребуваних земельних часток (паїв), загальною площею 65 гектарів на території Коловертівської сільської ради Корецького району Рівненської області.

Дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Разом з тим, пред"явлене ОСОБА_2 обвинувачення визнається судом недоведеним з наступних підстав:

Обвинувачений ОСОБА_2, не погодившись з пред"явленим обвинуваченням показав, що працюючи на посаді начальника АПР Корецької РДА був введений в склад районної постійної земельної комісії з оренди земельних ділянок(паїв) як член комісії. До повноважень комісії належало погодження членів комісії проценту орендної плати за використання земельних ділянок орендаторами. З ким заключати договір оренди землі вирішував голова РДА без пропозицій і погоджень комісії. Розробка проектів розпоряджень голови РДА про надання в користування земельних ділянок орендарям, підготовка договорів оренди землі, додаткових угод та інших документів до повноважень обвинуваченого як члена комісії чи начальника управління АПР не належало. Також, питання контролю та нагляду за використанням земель, в тому числі невитребуваних земельних ділянок (паїв) не входило до його повноважень.ОСОБА_2. показав, що не лобіював інтереси ТОВ " Міатерра" щодо оренди земельних ділянок, вирішення всіх земельних питань по підготовці документації по оренді земельних ділянок входило в компетенцію управління Держгеокадастру в Корецькому районі та юридичного відділу РДА. В травні 2014 року розпорядженням голови РДА він був призначений координатором по організації надання допомоги на потреби АТО, пізніше розпорядженням голови обласної держадміністрації був введений в склад обласного штабу для координації дій та організації надання допомоги учасникам АТО, мобілізованим, членам їх родин. По даних питаннях постійно співпрацював з керівниками установ, організацій, сільгосппідприємств, фермерами та населенням району. Всі зібрані кошти використовувалися для потреб ЗСУ згідно вказівок обласного штабу. З ОСОБА_3 познайомився зимою 2016 року. Він представився директором ТОВ " Міатерра" та виявив бажання обробляти земельні ділянки на території Коловертівської сільської ради, які на той час були в оренді ФГ " Весна". Обвинувачений повідомив, що агроформування в районі заключають договори про соціальне партнерство з РДА де беруть на себе добровільні зобов"язання надавати допомогу територіальній громаді в розмірі 30 та 10 грн. за 1 орендований гектар землі. ОСОБА_3 повідомив, що після підписання договорів оренди обов"язково заключить договір про соціальне партнерство. Обвинувачений заперечив, що пропонував ОСОБА_3 при укладенні договору про співпрацю між РДА та ТОВ " Міатерра" 50 дол. США за 1 га. орендованої землі, мова йшла про можливе надання допомоги на благодійні цілі в розмірі 50 грн. за 1 га. ОСОБА_3 багато разів звертався до нього з одними і тими ж питаннями, провокував на розмови, оскільки, мав завдання вручити неправомірну вигоду. На момент передачі неправомірної вигоди ОСОБА_3 директором ТОВ " Міатерра" не був, ні спеціалістом цього підприємтства, ні приватним підприємцем не був. Відразу ж після 29 червня 2016 року питання оренди землі відпало. Справа має замовно-провокативний характер.

Свідок ОСОБА_3, в судовому засіданні показав, що він був директором ТОВ "Міатерра" і ним була надана неправомірна вигода ОСОБА_2 за вирішення земельних питань, а саме за передачу в оренду невитребуваних паїв, які знаходяться на території Коловертівської сільської ради. Грошові кошти надавалися на вимогу ОСОБА_2. ОСОБА_2 сказав, що якщо він не заплатить, то землю в оренду не нададуть. Земельні ділянки йому були необхідні для обробітку землі, оскільки Корецький район є перспективним для даного обробітку. При аналізі всіх земель в Корецькому районі був зроблений висновок про те, що на території Коловертівської сільської ради є багато невитребуваних земельних паїв і дані землі були перспективними для розвитку аграрного бізнесу.

Грошові кошти в сумі 3250 доларів США 29.06.2016 року він передавав в с.Морозівка Корецького району, двом особам, які повідомили йому, що вони від ОСОБА_2. Перерахувавши гроші, чоловік на ім"я ОСОБА_29 поклав їх до внутрішньої кишені. Про грошові кошти він розмовляв безпосередньо з ОСОБА_2 по телефону та при зустрічі. Дані розмови ним було записано особисто на диктофон та передано до правоохоронних органів. На даний час свідок відношення до ТОВ "Міатерра" не має, оскільки звільнився з посади директора на початку червня 2016 року.

Показання свідка ОСОБА_3, 1995 р.н., не є послідовними, не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження. Показання даного свідка щодо того, що якби він не дав ОСОБА_2 3250 доларів США за вирішення питань ТОВ "Міатера" оренди земельних ділянок, то це питання не розглядалось, суд не приймає до уваги. Оскільки свідок, будучи керівником ТОВ "Міатерра", з клопотанням про вирішення передачі земельних ділянок до Корецької РДА не звертався, про що свідчить відповідь на запит захисника адвоката Журавльова О.В. з Корецької РДА №01-26-4638/16 від 09.11.2016 року.

Як вбачається з витягу з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб, осіб підприємців та громадських формувань від 09.12.2016 року з 27.05.2016 року керівником ТОВ «Міатерра» стала ОСОБА_7, отже ОСОБА_3 будь-якого відношення до ТОВ "Міатерра" на дату передачі грошових коштів, які призначалися для ОСОБА_2 29.06.2016 року не мав. Дану обставину свідок ОСОБА_3 не заперечував під час допиту його в судовому засіданні.

З наведеного суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_3 носили провокативний характер.

Фактично всі докази вчинення кримінального провадження ОСОБА_2 базуються на діях та показаннях свідка ОСОБА_3 і ці свідчення, в силу наведених вище обставин, є сумнівними з огляду на критерії належності та допустимості доказів визначених ст.ст. 86, 87 КПК України.

Свідок ОСОБА_8 суду показав, що працює головою Корецької РДА з 28.04.2016 року. ОСОБА_2 працював начальником Управління агропромислового комплексу Корецької РДА та входив до комісії з питань оренди земельних ділянок. Дана комісія вирішує розмір орендної плати за використання землі. Ініціатором надання земельних паїв в оренду є сільська рада, яка звертається до Корецької РДА з клопотанням. ОСОБА_2 ніякого впливу на комісію немав, оскільки рішення приймається більшістю голосів. В комісію з питань оренди земельних ділянок входить вісім осіб і вони керуються положенням, згідно чинного законодавства. Він, як голова Корецької РДА підписує розпорядження в якому вказано: "заключити договір та встановлюється орендна плата у відсотках".

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що входить в комісію з питань оренди земельних ділянок з 2008 року по даний час. Комісія, згідно положення, встановлює орендну плату за користування земельною ділянкою, яка орендується. Грошові кошти за оренду ідуть до місцевого бюджету. Розмір орендної плати встановлюється з розрахунку не менше 3% нормативної вартості землі за рік. Комісію проводить перший заступник Корецької РДА та секретар. Голосування відбувається більшістю голосів. ОСОБА_2 ніякої переваги не має.

Свідок ОСОБА_10 суду показав, що працював першим заступником голови Корецької РДА з лютого 2016 року по квітень 2016 року. В Корецькій РДА діє комісія з питань оренди земельних ділянок, яка встановлює орендну плату за користування землею, дане розпорядження підписують усі члени комісії і передають на підпис голові. В комісію входить 7 чи 8 осіб. ОСОБА_2 ніякої переваги в комісії не має, оскільки рішення приймається більшістю голосів.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні показав, що працює начальником земельного відділу в Корецькому районі. Всі питання щодо орендної плати та надання дозволу на оренду землі розглядає комісія з питань оренди земельних ділянок Корецької РДА. На даній комісії рішення приймається більшістю голосів, ОСОБА_2 ніякої переваги не має, оскільки кожен має один голос.

Свідок ОСОБА_12 суду показала, що працює в Корецькій РДА в юридичному відділі. В Корецькій РДА діє комісія з питань оренди земельних ділянок. На даній комісії приймається рішення щодо вартості оренди. В дану комісію входить вісім членів, які голосують одноособово, тобто рішення приймається більшістю голосів. ОСОБА_2 також входив в дану комісію, але ніякої переваги він не мав. Крім того, він ніколи не наполягав на тому чи іншому рішенні і будь з яким питанням щодо позитивного чи негативного розгляду не звертався. Комісія діє згідно положення.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_9, ОСОБА_13, показали, що є членами постійнодіючої комісії з питань оренди земельних ділянок. Кожен з цих свідків показав, що вони як члени комісії з питань оренди земельних ділянок не були підпорядковані ОСОБА_2, ні як члену комісії, ні як начальнику управління агропромислового розвитку Корецької РДА. ОСОБА_2 не міг вживати і не вживав будь-яких заходів щодо передачі в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) загалом і на території Коловертівської сільської ради. ОСОБА_2 ніякого впливу на даних свідків не вчиняв, оскільки не міг цього зробити.

Свідок ОСОБА_14 показала, що є сільським головою Коловертівської сільської ради. Для того щоб отримати в оренду земельні ділянки з числа невитребуваних паїв необхідно звернутися з клопотанням в сільську раду. Сільська рада подає до адміністрації клопотання з переліком документів, а адміністрація узгоджує питання з земельним відділом, а надалі дані питання розглядаються на комісії. Особисто ОСОБА_2 нічого не направляється, він є лише членом комісії, ніяких переваг при голосуванні в нього немає, комісія приймає рішення більшістю голосів.

Свідок ОСОБА_5 суду показав, що він є директором ФГ "Весна". У 2015 році він звертався до Коловертівської сільської ради з клопотанням про надання йому в оренду невитребуваних паїв. Дане клопотання сільською радою було розглянуто та направлено до Корецької РДА для вирішення даного питання. Комісією Корецької РДА було вирішено надати дані землі та встановлено орендну плату. Після отримання договору він використовував землі за призначенням та кожного місяця платив орендну плату близько десяти тисяч гривень в місяць, дані кошти перераховувались до бюджету сільської ради. ОСОБА_2 він знав лише, як працівника Корецької РДА, особистих справ з ним в нього не було. Ніяких пропозицій від нього з приводу землі не надходило. ОСОБА_3 знав як директора ТОВ "Міатерра".

Свідок ОСОБА_4 суду показав, що до ОСОБА_2 він не звертався з проханням посприяти у вирішенні земельних питань, знав його як працівника Корецької РДА, ніяких особистих справ у нього з ним не було.

Покази даних свідків узгоджуються між собою та з іншими матеріалами кримінального провадження спростовують пред"явлене ОСОБА_2 обвинувачення, не вказують на причину, наслідок або умову вчинення інкримінованого йому правопорушення, не встановлюють наявність суспільнонебезпечного діяння, винуватість обвинуваченого ОСОБА_2, та інших обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_15 в судовому засіданні показали, що отримали від незнайомого їм чоловіка грошові кошти для ОСОБА_2, про обставини вчинення кримінального правопорушення їм нічого не відомо.

Свідки ОСОБА_16, ОСОБА_17 показали суду, що були залучені понятими при поміченні коштів в м.Рівне у службовому кабінеті управління СБУ та при затриманні осіб, яким були передані дані кошти. Деталі справи їм не відомі, але вони читали протокол та підписувались в ньому. Помітивши грошові кошти, через деякий час вони поїхали в м.Корець легковим автомобілем в якому були ще водій та слідчий. Приїхавши в м.Корець вони чекали в автомобілі близько 20-30 хв. і поїхали в с.Морозівку. Коли прибули на місце, то побачили, що двоє чоловіків були на землі в полі і їх затримували працівники СБУ. Передачу грошей вони не бачили, а вже були, як даних осіб затримали, в одного з них діслали з кишені гроші і просвічували ультрафіолетовим світлом.

Показання, осіб які були понятими під час документування кримінального провадження та були допитані в судовому засіданні як свідки, не мають самостійного доказового значення, оскільки, не містять відомостей щодо обставин отримання неправомірної вигоди.

Судом допитано свідків ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, які показали, що ОСОБА_2 був координатором з питань АТО в Корецькому районі, займався збором коштів, продуктів, одягу для АТО.

Окрім показань обвинуваченого, свідків судом в ході судового розгляду кримінального провадження були досліджені наступні докази, надані стороною обвинувачення, а саме: (т.1 а.п.21-24) протокол затримання ОСОБА_2 від 29.06.2016 року, (т.1 а.п. 45) - ухвала слідчого судді від 01.07.2016 року про обрання запобіжного заходу ОСОБА_2 тримання під вартою, (т.1 а.п. 50) повідомлення в СІЗО про внесення застави, (т.1 а.п. 79-82) протокол огляду від 29.06.2016 року, (т.1 а.п.83-84) протоколи огляду телефонів ОСОБА_15 від 29.06.2016 року, (т.1 а.п.85-86) протокол огляду від 30.06.2016 року телефону ОСОБА_2, (т.1 а.п.92-93) протокол обшуку від 05.07.2016 року службового кабінету ОСОБА_2, (т.1 а.п. 95-96) протокол обшуку від 05.07.2016 року житлового будинку ОСОБА_2, (т.1 а.п.110) постанова про визнання та приєднання речових доказів, (т.1 а.п. 127) - довідка про відсутність судимості у ОСОБА_2, (т.1 а.п. 187-192) висновок криміналістичної експертизи відеозапису №4391/4392 від 15.09.2016 року, (т.1 а.п.194-199) висновок №4395/4396 від 16.09.2016 року криміналістичної експертизи відеозапису (аудіозапис зроблений ОСОБА_3), (т.1 а.п. 201-209) висновок №4393/4394 криміналістичної експертизи відеозапису від 16.09.2016 року, (т.1 а.п.211-216) висновок №4389/4390 від 15.09.2016 року криміналістичної експертизи відеозапису від 15.09.2016 року, (т.3 а.п.1-5) протокол за результатми НСРД № 13/2711 від 23.06.2016 року, (т.3 а.п. 6-16) протокол виготовлення, вручення і використання заздалегідь ідентифікованих засобів 313/2782 від 29.06.2016 року, (т.3 а.п.17-18) протокол про результати контролю за вчиненням злочину № 13/2781 від 29.06.2016 року, (т.3 а.п.19-25) протокол НСРД аудіо-відео контролю особи №13/2780 від 29.06.2016 року, (т.3 а.п. 26-27) протокол НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №13/1119 від 30.06.2016 року, (т.1 а.п. 230-241) копії документів, наданих Корецькою РДА 20.09.2016 року на запит правоохоронного органу від 19.09.2016 року щодо передачі в оренду невитребуваних паїв для ФГ "Весна", (т.1 а.п. 242-249) протоколи огляду речей від 12.09.2016 року; (т.3 а.п. 28-134) протокол НСРД зняття інформації з ттм №13/2962 від 14.07.2016 року, (т.3 а.п.176-179) постанова про приєднання речових доказів - 3250 доларів США, змиви з рук, (т.2 а.п. 3-33) протокол НСРД аудіовідеоконтроль особи № 13/1119 від 17.03.2016 року, (т.2 а.п.125-157) протокол НСРД зняття інформації з ттм № 13/2086 від 11.05.2016 року, (т.2 а.п. 162-192) протокол НСРД зняття інформації з ттм №13/2520 від 14.06.2016 року, (т.2 а.п. 195-226) протокол НСРД від 15.06.2016 року, (т.2 а.п. 227-235) протокол НСРД аудіовідеоконтроль особи № 13/2712 від 15.06.2016 року, досліджено додатки до протоколів НСРД, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області щодо надання дозволів на проведення НСРД, постанова прокурора про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину.

Захисником Журавльовим О.В. подано до суду ряд клопотань про визнання поданих прокурором доказів недопустимими.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Захисником адвокатом Журавльовим О.В. подано до суду клопотання про визнання недопустимими доказів, а саме роздруківки розмови начальника управління агропромислового розвитку Корецької РДА ОСОБА_2 та директора ТОВ " Міатерра" ОСОБА_3 (т.1 а.п. 5-6), компакт диска "KAKTUZ CD-R" як додаток до заяви ОСОБА_3 від 01.03.2016 року (т.1 а.п.4) та висновку № 4395/4396 криміналістичної експертизи відеозапису від 16.09.2016 року (т.1 а.п.194-199). В обгрунтування заявленого клопотання посилається на те, що роздруківка розмови та компакт диск на якому вона зафіксована здобуті до внесення відомостей в ЄРДР, що є порушенням ст. 214 КПК України. Також, вказані докази вважає недопустимими на підставі рішення КСУ від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 за яким обвинувачення у вчиненні злочину не може грунтуватися на фактичних даних одержаних шляхом цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України " Про оперативно - розшукову діяльність" особою не уповноваженою на здійснення такої діяльності. ОСОБА_3 суду показав, що він не є працівником СБУ та не мав права на зняття інформації під час розмови між ним та ОСОБА_2

Як вбачається з витягу з кримінального провадження № 22016180000000027 відомості до ЄРДР за ч. 3 ст. 368 КК України по даному кримінальному провадженні внесено 01.03.2016 року (а.п. 8 т. 1);

Відповідно до заяви ОСОБА_3 до Управління СБУ України в Рівненській області розмова між ним та ОСОБА_2, яка передувала поданню заяви до правоохоронних органів відбулася 29.02.2016 року.

За змістом ч.3 ст.214, ч.1 ст.246 КПК України здійснення досудового розслідування, в тому числі проведення негласних слідчих (розшукових) дій до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань не допускається.

Згідно з ч.1 ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді.

У відповідності з положеннями п.3 ч.4 ст.258 КПК України відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є різновидами втручання в приватне спілкування.

Запис розмови здійснювався не уповноваженою особою - ОСОБА_3, з елементами провокування до вчинення злочину особою, якій повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні, що також є недопустимим.

Компакт диск "KAKTUZ CD-R" як додаток до заяви ОСОБА_3 від 01.03.2016 року та висновок № 4395/4396 криміналістичної експертизи відеозапису від 16.09.2016 року, оскільки вони є похідними від змісту аудиозапису розмови осіб, а тому є «плодами отруйного дерева», так як інформація отримана внаслідок істотного порушення кримінального процесуального закону.

Суд вважає, що заява про вчинений злочин ОСОБА_3 не може бути належним доказом винуватості ОСОБА_23 з огляду на те, що вона виготовлена друкарським способом, включаючи місяць та рік даної заяви, лише число подання заяви зазначено рукописним текстом, що викликає сумнів у тому, що вона складена ОСОБА_3, дії свідка ОСОБА_3 мають ознаки провокації

Вирішуючи питання допустимості та належності наступних доказів: протоколи про результати аудіо-відеоконтролю за особою №13/2711 від 23.06.2016 року (т.3 а.п.1-5), №13\2780 від 29.06.2016 року (т.3 а.п.19-25).№13/1119 від 17.03.2016 року (т.2 а.п. 3-33) оптичні диски DVD+R" LG " №13/544 від 03.03.2016 року та DVD-R "Verbatin" №13/558 від 15.03.2016 року, CD-R "SONI" № 13/613 від 04.05.2016 року та CDR "SONI" 13/620 від 04.05.2016 року, DVD+R №13/649 від 09.06.2016 року, оптичний диск № 13/676 на яких містяться відеозаписи розмов між ОСОБА_2 та ОСОБА_3, між ОСОБА_2, ОСОБА_3,ОСОБА_4 суд приходить до такого:

В порушення вимог ст.ст.260, 252, 104 КПК України в жодному з перелічених процесуальних документів не вказано яка саме особа із зазначенням її прізвища, імені, по батькові та посади проводила дану процесуальну дію або була залучена до її проведення, також у протоколах не зазначена інформація про характеристики технічних засобів фіксації. В протоколі за результатами проведения негласної слідчої (розшукової) дії від 17.03.2016 року не зазначено час складання протоколу (т.2 а.п.3-33), лише зазначено, що його складено старшим оперуповноваженим спецпідрозділу БКОЗ УСБУ в Рівненській області майором ОСОБА_24 і що матеріали негласного розшукового заходу надійшли від відділу ОД УСБУ і знаходяться на оптичних дисках від 03.03.16 року та 15.03.16 року, також не зазначено ким проведено дану процесуальну дію, не зазначена інформація про характеристики технічних засобів фіксації, які застосовувались при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Також, не дотримано аналогічні вимоги ст.ст.252, 104 КПК України при проведенні і фіксуванні результатів негласної слідчої (розшукової) дії у формі аудіо контрою особи -протокол № 13/2610 від 15.06.2016 року ( т.2 а.п. 227-233) , протокол № 13/2711від 23.06.2016 року (т.3 а.п.1-5) та протокол № 13/2780 від 29.06.2016 року (т.3 а.п. 19-25).

Протокол №13/2610 (т.2 а.п. 227-233) за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у -формі аудіо-,відео контролю особи від 15.06.2016 року, який поданий як доказ стороною обвинувачення в суді при виконанні вимог ст.290 КПК України не надавався для ознайомлення стороні захисту, що підтверджується реєстром матеріалів досудового розслідування де зазначено, що на (т.2 а.п. 227-233) знаходиться протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 13/2712, а не 13/2610.

Невиконання вимог ст.252,104 КПК України стороною обвинувачення порушує гарантоване ст.20 КПК України та Конституцією України право ОСОБА_2 на захист.

Незазначення в протоколах НСРД посади, прізвища, імені та по батькові осіб, які проводили вказані НСРД позбавило права обвинуваченого ОСОБА_2 в порядку ст.256 КПК України заявити клопотання про допит осіб, які проводили НСРД.

Протокол за результатами проведення НСРД - №13/1814 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, який складений ОСОБА_24 ( т.2 а.п 34-121) як зазначено в ньому був складений в період часу з 9 год.10 хвилин 20 квітня 2016 по 17 год. 30 хв. 20 квітня 2016 року.

Протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації №13/1813 який також складений співробітником СБУ ОСОБА_24 (т.2 а.п. 122-124) і теж в цей же час. Складання розпочато о 9 год.10 хв. 20.04.2016 року і закінчено о 17 годин 30 хвилин 20.04.2016 року.

Суд вважає, що складання двох різних протоколів в один і той же час є неможливим, оскільки очевидно, що одна особа одночасно не може відразу вчиняти дві процесуальні дії та писати два різні документи.

Також, в двох вищевказаних протоколах складених ОСОБА_24 вказано, що проведено НСРД проведені на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області № 187т, 188 т від 02.03.2015 року, тобто за рік до відкриття кримінального провадження.

Як видно з протоколу за результатами проведення НСРД у формі аудіо, відео контрою особи № 13/2780 від 29.06.2016 року НСРД проводилась на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Рівненської області №862 від 24.06.2016 року, якою продовжено проведення стосовно ОСОБА_2 НСРД в тому числі і аудіо, відеоконтроль особи, суд вважає, що дана НСРД була проведена з грубим порушенням норм КПК, оскільки тут містяться результати аудіовідеоконтролю фактично за двома особами ОСОБА_2 та ОСОБА_25 щодо останнього без дозволу слідчого судді та з порушення ст.250 КПК України.

В порушенні вимог ст.246 КПК України в постанові про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину, яку виніс прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби прокуратури Рівненської області ОСОБА_26 №04\4-802т від 29.06.2016 року, в дорученні оперативному підрозділу на проведення НСРД від 29.06.2016 року 304\4-803 т. прокурором не зазначено, як це передбачено законом, що для проведення цього виду НСРД повинен бути залучений свідок ОСОБА_3.

Як видно з оглянутих судом аудіовідеозаписів, суд приходить до висновку, що безпосередньо аудіо-відеоконтроль здійснювався за участі свідка ОСОБА_3,оскільки під час спілкування його з ОСОБА_2,або з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на аудіозаписах зафіксовані, і то не на всіх дисках, лише ОСОБА_2 та ОСОБА_4, а ОСОБА_25 не зафіксований. При цьому видно, що відеозйомка здійснювалась ОСОБА_3. В той же час в протоколах НСРД не зазначено, що ОСОБА_3 залучений для проведення цього виду НСРД і саме він здійснює відеофіксацію, відсутні протоколи вручення ОСОБА_3 спеціальних технічних засобів перед проведенням НСРД та повернення технічних засобів після їх завершення.

Фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

При цьому ч. 1, п. 1 ч. 2, ч. 4 ст. 87 КПК України встановлено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, повинні визнаватися судом недопустимими під час будь-якого судового розгляду, крім розгляду, якщо вирішується питання про відповідальність за вчинення зазначеного істотного порушення прав та свобод людини, внаслідок якого такі відомості були отримані.

Як встановлено у ст. 290 КПК, прокурор або слідчий за його дорученням зобов'язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом'якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов'язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

У постановах Верховного Суду України від 16 березня 2017 року № 5-364кс16 та від 12 жовтня 2017 року № 5-237кс17 сформульовано правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 12 ст. 290 КПК, що полягає в наступному.

Невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Водночас відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

При цьому зазначено, що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Надання стороною обвинувачення у суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадіях судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від так званих нових доказів без надання достатніх можливостей і часу для їх спростування.

Отже, факт ознайомлення з матеріалами справи після закінчення розслідування не є достатнім для відстоювання стороною захисту своєї позиції у кримінальному процесуальному змаганні. За таких умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів у кримінальному процесі.

Частина 12 ст. 290 КПК фактично передбачає кримінальну процесуальну санкцію стосовно сторін кримінального провадження, яка реалізується в разі невиконання сторонами обов'язку щодо відкриття матеріалів.

Вона полягає в тому, що в майбутньому суд не має права допустити відомості як докази у невідкритих матеріалах.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду розсекречено та подано суду постанову про проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 29.06.2016 року, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 29.06.2016 року № 04/4-803м, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД № 6/257-55т, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД № 6/257-56т, клопотання про продовження строку проведення НСРД від 27.04.2016 року, клопотання про продовження строку проведення НСРД від 27.04.2016 року, клопотання про продовження строку проведення НСРД від 23.03.2016 року, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 02.03.2016 року № 6/257-61т, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 29.04.2016 року № 6/257-137т, доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД від 24.06.2016 року № 6/257-311т, ухвали про надання дозволу на проведення НСРД від 02.03.2016 року, 27.04.2016 року та від 24.06.2016 року.

В судовому засіданні суд ознайомив учасників кримінального провадження з поданими прокурором документами.

При цьому відкриття в умовах публічного і гласного судового розгляду окремих матеріалів кримінального провадження, які існували на момент звернення до суду з обвинувальним актом, але не були відкриті стороні захисту, не означає їх автоматичну допустимість, оскільки за КПК критерієм допустимості доказів є не лише законність їх отримання, а і попереднє відкриття матеріалів іншій стороні до їх безпосереднього дослідження у суді.

Відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов'язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій, що забезпечує можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_2 базується на доказах, які здобуті в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій на стадії досудового розслідування.

На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду, йдеться у рішенні Європейського суду з прав людини від 27 жовтня 2004 у справі «Едвардс і Льюїс проти Сполученого Королівства», в якому зазначено, що відповідно до вимоги справедливості, передбаченої ст.6 конвенції, прокуратура мала ознайомити захист з усіма доказами у справі як на користь, так і проти обвинуваченого, і те, що у вказаній справі цього не було зроблено, призвело до недоліків судового розгляду.

Надання, в даному випадку, стороною обвинувачення в суді матеріалів, до яких не було надано доступ стороні захисту, і долучення їх як доказів на стадії судового розгляду порушує право обвинуваченого на захист, оскільки змушує його захищатися від нових доказів без надання достатніх можливостей та часу для їх спростування.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 04 квітня 2017 року в справі "Матановіч проти Хорватії" наголошує, що стаття 6 Конвенції, а саме стаття 6 параграф 3 (b) гарантує обвинуваченому "достатній час і можливості для підготовки його захисту" і, отже, передбачає, що основна діяльність захисту від його або її імені може містити все, що є "необхідним" для підготовки до основного судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без обмежень щодо можливості надати всі відповідні докази до суду першої інстанції і таким чином впливати на результат судового розгляду. Крім того, об'єкти, якими повинні користуватися кожен обвинувачений у скоєнні кримінального злочину, містять можливість ознайомити його або її з метою підготовки захисту з результатами розслідувань, проведених протягом всього провадження.

Цим же рішення Європейського суду визначено, що повага до прав на захист вимагає, щоб обмеження доступу обвинуваченого або його адвоката до суду не перешкоджало тому, щоб докази були доступні обвинуваченому до судового розгляду і обвинувачений отримав можливість прокоментувати їх за допомогою його адвоката в усних заявах.

В даному кримінальному провадженні сторона захисту була позбавлена можливості дати оцінку цим процесуальним документам на предмет їх відповідності вимогам як національного так і міжнародного законодавства.

Також, згідно п.1 ч.1 ст.7, ч.2 ст.8 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до сформованої позиції ЄСПЛ наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення у справах «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26.10.2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15.12.2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року.)

ЄСПЛ вироблена концепція провокації, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування.

Оскільки, застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками («Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб'єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу («Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року). ЄСПЛ також зазначає, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди.

Щодо ролі співробітників правоохоронних органів у скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку, чи своїми навмисними діями спровокували особу на вчинення такого злочину.

Стаття 271 КПК визначає порядок і підстави проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як контроль за вчиненням злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 КПК, зобов'язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину. Таких даних не міститься в постанові прокурора від 29 червня 2016 року.

Із досліджених судом матеріалів кримінального провадження вбачається, що свідок ОСОБА_3 сам був ініціатором телефонних розмов, зустрічей, передачі коштів обвинуваченому ОСОБА_2, що свідчить про те, що саме правоохоронні органи черезез ОСОБА_3 явно схиляли обвинуваченого до протиправних дій, хоча, не було о"бєктивних доказів для припущення, що ОСОБА_2 займається незаконною діяльністю. Також встановленим є факт, який підтверджується доказами по справі, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_2 була заява ОСОБА_3. У справі відсутні докази, які б підтвержували, що обвинувачений раніше вчиняв діяння пов"язані з корупцією.

Враховуючи зазначене, в діях свідка ОСОБА_3 наявна провокація, адже він за підтримки правоохоронних органів, впливав на обвинуваченого ОСОБА_2 шляхом призначення зустрічей, телефонних розмов. Тобто, в даному випадку працівники правоохоронних органів не обмежилися лише пасивним розслідуванням злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_2, що дає підстави вважати про відсутність ознак злочину в діях обвинуваченого.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_3 постійно нагадує ОСОБА_2, що його цікавлять невитребуванні паї по Коловертівській сільській раді, висловлює ОСОБА_2 незадоволення, що довго триває вирішення питань, не повідомляючи ОСОБА_2, ОСОБА_3 отримує лист від ОСОБА_5 на ім"я голови Корецької РДА про внесення змін в договір оренди шляхом зменшення орендованої площі.

29.06.2016 року під час зустрічі ОСОБА_2 з ОСОБА_3 останній весь час наполягає іти в автомобіль, пропонує передати грошові кошти, при цьому поняті вже знаходяться в м.Корці та прибули з працівниками правоохоронних органів з м.Рівного.

У даному випадку дії свідка ОСОБА_3 були спрямовані на підбурювання злочину, а тому суд вважає, що дане кримінальне провадження не існувало б без дій свідка ОСОБА_3. Тому його дії є провокацією, яка порушує п.1 ст.6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод".

Враховуючи зазначене вище, особу обвинуваченого ОСОБА_2, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, суд приходить до переконання, що кримінально-каране діяння, у вчиненні котрого обвинувачується ОСОБА_2, було спровоковане працівниками правоохоронного органу шляхом залучення свідка ОСОБА_3.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

За таких обставин, суд виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме, верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін тощо, створивши необхідні умови для реалізації сторонами провадження їхніх процесуальних прав та виконання обов'язків, в тому числі і щодо збирання, подання та оцінки доказів, дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний поданий сторонами доказ та їх сукупність, приходить до висновку про відсутність належних, допустимих, прямих чи не прямих доказів, які б свідчили про ту обставину, що в діях ОСОБА_2 містяться ознаки, які б слугували підставою для кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Тобто, стороною обвинувачення залишилось не доведеним, що в діях обвинуваченого наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Крім того, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відноситься принцип законності, який у відповідності до ст.ст.7, 9 КПК України, поміж іншого, визначає, що закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосується кримінального провадження, повинні відповідати вимогам цього Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.

Відповідно до положень Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, вимог ст.17 КПК України, якою регламентовано принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини - обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Ст.7 КПК України закріплені найважливіші засади кримінального провадження, серед яких є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Статтею 8 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципів верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

За статтею 62 Конституції України, ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. Поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» гарантує кожному право на справедливий суд; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 року передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права».

Сумнівний характер вчинення обвинуваченим ОСОБА_2 інкримінованого йому суспільно-небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який знайшов свій вияв в практиці Європейського суду з прав людини.

Правова позиція Європейського суду з прав людини щодо цього відображена у п. 43 Рішення від 14 лютого 2008 р. у справі «Кобець проти України». Суд зазначив, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і взаємоузгоджених. У рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України» зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумцій факту.

Також, має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п.86 рішення ЄСПЛ від 11.07.13 року у справі «Вєренцов проти України»). Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Крім того, із законодавчого визначення та судової практики випливає, що така ознака, як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа - хабароодержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Правильне визначення меж вимагання хабара пролягає через зміст прав та інтересів особи (їх законність чи незаконність), можливість реалізації (захисту) цих прав та інтересів за допомогою хабара, законність чи незаконність дій службової особи, якими вона погрожує, у разі відмови від давання хабара, а також через спрямованість погроз службової особи на заподіяння шкоди правам та законним інтересам хабародавця.

Найбільш значущою ознакою вимагання є те, що примушування до хабара може бути вчинено тільки за допомогою погрози заподіяння шкоди правоохоронюваним, законним інтересам особи. При цьому під законними інтересами слід розуміти інтереси, які забезпечуються нормами закону (до яких можна застосувати нормативний критерій), а також ті, що не суперечать чинному законодавству. Згідно з роз'ясненнями, які містяться в Рішенні Конституційного Суду України від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004, незаконний інтерес, на відміну від правоохоронюваного, не захищається ні законом, ні правом і не повинен задовольнятись чи забезпечуватись ним.

Відповідно до диспозиції ч.3 ст.368 КК України обєктивною стороною цього злочину є одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища,поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене службовою особою,яка займає відповідальне становище.

Якщо службова особа виконуючи будь-які дії, не використовує можливості,пов"язані з її посадою, то в її діях відсутній склад злочину, передбачений ст.368 ККУкраїни, що передбачено в п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво».

Як вбачається з Положення про управління агропромислового розвитку Корецької районної державної адміністрації затвердженого розпорядженням голови Корецької РДА від 04.01.2013 року № 4, Положення про постійно діючу районну комісію з питань оренди земельних ділянок затвердженого розпорядженням голови Коорецької РДА від 26.01.2016 року № 15, Тимчасового Положення про надання в оренду нерозподілених (не витребуваних) земельних часток (паїв), земельних ділянок для ведення сільськогосподарського виробництва, особистого селянського господарства, що входять до складу спадщини, яка може бути визнана відумерлою, та передачу в комунальну власність територіальної громади відумерлої спадщини від 18.12.2009 року та посадових обов"язків начальника управління агропромислового розвитку в обов'язки обвинуваченого не входила "розроблення проекту розпорядження голови Корецької районної державної адміністрації про передачу в оренду невитребуваних земельних часток (паїв) та прийняття рішення постійно діючою комісію з питань оренди земельних ділянок щодо встановлення річного розміру орендної плати за користування земельними ділянками, а також укладання договорів оренди невитребуваних земельних часток (паїв)", а отже ОСОБА_2 не міг вчиняти ці дії використовуючи надану йому владу чи службове становище.

Крім того, ОСОБА_2 не вчинив і не міг вчинити жодної дії в інтересах ОСОБА_3 з цією метою з використанням влади чи службового становища, про що свідчать покази обвинуваченого ОСОБА_2 та свідків сторони обвинувачення.

Відповідно до п.2 ч.3 статті 87 КПК недопустимими є докази, які отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених кодексом.

В даному випадку, буквально розуміючи дану статтю, можна з впевненістю сказати, що предметна підслідність, наявна у кожного правоохоронного органу і окреслює коло його процесуальних повноважень. Більше того, варто звернутись до статті 19 Конституції України яка встановлює, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 9 КПК під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов'язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. У ст. 216 КПК визначено підслідність органів досудового розслідування. Таким чином, законодавче розмежування підслідності між різними органами досудового розслідування визначає розподіл наданих кримінальним процесуальним законом повноважень таким органам. З огляду на наведене варто зазначити, що відповідно до положень п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими визнаються докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

В даному випадку злочин передбачений ч.3 ст.368 КК України, який розлідувався з 01.03.2016 року по 28.07.2016 року слідчим в особливо важливих справах слідчого відділу Управління СБУ в Рівненській області капітаном поліції ОСОБА_27 не відноситься до підслідності слідчих СБУ відповідно до ст.216 КПК України, а відноситься до компетенції слідчих органів Національної поліції.

Крім того, виходячи з практики ЄСПЛ, викладеної в рішеннях у справі „Балицький проти України" від 3.11.2011 року, заява №12793/03, „Тейшейра де Кастро проти Португалії", від 9.06.1998 p., „Шабельник проти України", від 19.02.2009 p., заява № 16404/03 якими встановлено різновид доктрини „плодів отруєного дерева" коли визнаються недопустимими не лише докази які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які б не були отримані, якби не були отримані перші, суд вважає, що допустимі самі по собі докази в даному кримінальному провадженні отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Оскільки, суд визнає недопустимим доказом заяву ОСОБА_3 про вчинення кримінального правопорушення, головні докази обвинувачення - протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та відеозаписи до них з участю ОСОБА_3 були отримані шляхом провокації, матеріали кримінального провадження отримані в результаті досудового провадження неуповноваженою особою, матеріали, що були правовою підставою негласних слідчих дій (розшукових) у встановленому порядку ст.290 КПК України стороні захисту не відкриті, всі протоколи негласних слідчих дій та похідні від них докази, в тому числі висновки експертиз по даному кримінальному провадженні є недопустимими доказами.

Оцінюючи досліджені по справі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, суд приходить до переконання, що стороною обвинувачення у законний спосіб не доведено винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, подані прокурором докази суд визнає недопустимими, всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

За правилами ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (п. 3 ч. 1), обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3).

Згідно з ч. 7 ст. 284 КПК України, якщо обставина, передбачена пунктом 2 частини першої цієї статті (встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення), виявляється під час судового розгляду, суд зобов'язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Таким чином, оцінюючи та аналізуючи подані сторонами кримінального провадження докази в їх сукупності, слід дійти висновку, що представлені стороною обвинувачення та досліджені і перевірені судом докази не дають підстав для обґрунтованого, вмотивованого, переконливого висновку про доведеність, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Отже, ОСОБА_2 слід визнати невинуватим та виправдати з цих підстав.

При вирішенні питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження суд вважає за необхідне відповідно до вимог ст. 374 КПК України запобіжний захід у вигляді застави скасувати, внесену заставу в розмірі 206 700 грн. повернути.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст. 124 КПК України витрати по проведенні експертиз за даним кримінальним провадженням віднести на рахунок держави.

У зв'язку з виправданням ОСОБА_2 на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України підлягає скасуванню арешт, накладений в ході досудового розслідування на майно обвинуваченого.

Долю речових доказів у кримінальному провадженні слід вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 371, 373, 374 КПК України, суд-

ухвалив:

ОСОБА_2 у пред'явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України, визнати невинуватим та виправдати у зв'язку з тим, що не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Витрати на залучення експертів в кримінальному провадженні віднести за рахунок держави.

Зняти арешт накладений ухвалою слідчого судді Рівненського міського суду Рівненської області від 23.09.2016 року на кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в ПАТ КБ "Приват Банк" за адресою м.Дніпро вул. Набережна Перемоги, 50; кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в ПАТ "Державний ощадний банк України" за адресою м.Київ вул.Госпітальна, 12-г; кошти та цінності, що знаходяться на його банківських рахунках в АТ "Імексбанк", м.Одеса проспект Гагаріна 12, а; житловий будинок за адресою АДРЕСА_2.

Скасувати запобіжний захід у вигляді застави застосованої до ОСОБА_2.

Повернути ОСОБА_28 кошти внесені як заставу за ОСОБА_2 на рахунок ТУ ДСА в Рівненській області в розмірі 206 700 (двісті шість тисяч сімсот) грн., згідно квитанції № 137 від 04.07.2016 року.

Речові доказів у кримінальному провадженні:

- мобільний телефон марки "Нокіа", чорного кольору, який знаходиться при матеріалах справи - повернути ОСОБА_2;

- грошові кошти в сумі 3 250 доларів США НН 06670576 А, FL 02963454 А, КЕ 83815168 А, НЕ 41551719 D, НG 10707429 С, НВ 40157379 R, КК 25271497 А, НВ 42567121 Q, КВ 78156867 L, КL 76597703 В, КВ 37962313 М, DВ 82417832 А, КВ 41470247 І, КL 95634477 В, КА 17042365 А, КК 61415577 В, КЕ 18736588 В, HВ22293406 D, НD 45931517 В, КВ 22283050 І, КВ 43694598 F, НL 47538558 G, КL 59092941 А, НВ 80049982 С, АВ 22136196 Р, КВ 65730185 І, АВ 47245231 Q, КВ 64026990 В, HJ 17168061 А, АF 65153265 В, DJ 28211823 А, НL 79709829 F, а також

номіналом по 50 (п'ятдесят) доларів США - 1 (одна) купюра з серійним номером - АВ 68776378 Е, які передані на зберігання до уповноваженого банку ПАТ КБ "ПриватБанк" - повернути ОСОБА_3;

- поліетиленовий пакет-файл з аркушем А4; контрольний чистий ватний диск; ватний диск із змивами з внутрішньої сторони долоні правої руки ОСОБА_15; ватний диск із змивами з зовнішньої сторони долоні правої руки ОСОБА_15; ватний диск із змивами з внутрішньої сторони долоні лівої руки ОСОБА_15, які знаходиться в кімнаті зберігання речових доказів СУ ГУНП України в Рівненській області - знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено до Рівненського апеляційного суду через Корецький районний суд Рівненської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя: