Постанова № 77763095, 07.11.2018, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2018 р. м. ХарківСправа № 820/3696/18Харківський апеляційний адміністративний суд

у складі колегії:

головуючого судді: Кононенко З.О.

суддів: Бондара В.О. , Калитки О. М.

за участю секретаря судового засідання Цибуковської А.П.

представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача Романюка О.О.,

третьої особи Леонченка О.В., представника третьої особи Москова М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Харківського зонального відділу військової служби правопорядку на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.08.2018, суддя Горшкова О.О., вул. Мар'їнська, 18-Б-3, м. Харків, 61004, повний текст складено 17.08.18 по справі № 820/3696/18

за позовом ОСОБА_5

до Харківського зонального відділу військової служби правопорядку треті особи Головне управління Державної казначейської служби України в Харківській області , Начальник Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковник Леонченко О.В. , Міністерство оборони України

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_5, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Харківського зонального відділу військової служби правопорядку, треті особи: Головне управління Державної казначейської служби України в Харківській області, Начальник Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковник Леонченко О.В., Міністерство оборони України, в якому просив суд:

- визнати протиправними та скасувати наказ Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №70-Г від 26.03.2018 року "Про результати службового розслідування";

- скасувати параграф 2 наказу Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №8-РС від 28 березня 2018 року "По особовому складу" відносно звільнення з військової служби у запас ОСОБА_5 через службову невідповідність;

- поновити молодшого сержанта ОСОБА_5 на службі в Збройних Силах України на посаді стрільця групи охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку;

- стягнути з Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 28.03.2018 року по день фактичного поновлення на роботі.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що правомірно відбув у відпустку з 03 березня 2018 року строком на 5 календарних днів, у зв'язку із хворобою, письмово повідомивши про це безпосереднє керівництво шляхом надання рапорту від 03.03.2018 року. Оскільки вказаний рапорт було підписано прямим керівництвом позивача без зауважень 03.03.2018 року, то ОСОБА_5 цілком правомірно не прибув на службу 05.03.2018 року, оскільки перебував у відпустці, та, відповідно, не був обізнаний про факт не вирішення питання в період з 03.03.2018 року по 05.03.2018 року вищим керівництвом щодо рапорту позивача. Також, позивач зазначив, що комісією було порушено процедуру проведення службового розслідування з метою з'ясування факту не прибуття на службу ОСОБА_5 05.03.2018 року, оскільки позивача позбавили право на отримання акту проведення службового розслідування, а матеріали службового розслідування взагалі не містять аркуша бесіди з ним. З огляду на вищезазначене, враховуючи неправомірність та необґрунтованість висновків керівництва про допущення ОСОБА_5 порушень службової дисципліни у формі неприбуття на службу 05.03.2018 року, з огляду на перебування останнього у відпустці, а також те, що перевіряючими допущено порушення процедури проведення службового розслідування, а відтак спірні накази є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що позивач просив їх скасувати та задовольнити позовні вимоги.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 15.08.2018 року адміністративний позов ОСОБА_5 до Харківського зонального відділу військової служби правопорядку, треті особи: 1) Головне Управління Державної казначейської служби України у Харківській області, 2)Начальник Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника Леонченко О.В., 3) Міністерство Оборони України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу - задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано наказ Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №70-Г від 26.03.2018 року "Про результати службового розслідування".

Скасовано параграф 2 наказу Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №8-РС від 28 березня 2018 року "По особовому складу" відносно звільнення з військової служби у запас ОСОБА_5 через службову невідповідність.

Поновлено молодшого сержанта ОСОБА_5 на службі в Збройних Силах України на посаді стрільця групи охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку.

Стягнуто з Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку на користь ОСОБА_5 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з 28.03.2018 року по 15.08.2018 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача та третіх осіб підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Міністерством оборони України в особі начальника Луганського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника Сича В.О. з одного боку, та громадянина України ОСОБА_5, з іншого 10.11.2016 відповідно до Закону України № 2232-ХІІ та Положення про проходження громадянами України військової служби затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (зі змінами) було укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України (а.с. 94-96).

З квітня 2017 року по березень 2018 року позивач проходив військову службу за контрактом на посаді стрільця групи охорони та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби (далі - О та ППС) роти Військової служби правопорядку (далі - роти ВСП) Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку

Рапортом від 22.02.2018 року ОСОБА_5 звернувся до командира взоду охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку з проханням надати частину щорічної основної відпустки за 2018 рік тривалістю 5 календарних днів з 23.02.2018 року (а.с. 88).

Вказаний рапорт було підписано 22.02.2018 року т.в.о. командира взводу охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_7 та командиром роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_8 Також, на зазначено рапорті міститься резолюція " в наказ 22.02.2018 року".

З 23.02.2018 року по 27.02.2018 року ОСОБА_5 знаходився в щорічній відпустці, що підтверджується витягом з наказу начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.03.2018 року № 76 (а.с. 106).

В період з 23.02.2018 року по 21.02.2018 року ОСОБА_5 перебував на лікарняному в Харківському Обласному клінічному онкологічному центрі: м. Харкові, вул. Лісопаркова. 4, що підтверджується лиском непрацездатності серії АДВ №509190 (а.с. 19).

В період з 28.02.2018 року по 02.03.2018 року ОСОБА_5 проходив післяопераційне лікування, що підтверджується записами в амбулаторній картці позивача та в листку непрацездатності (а.с. 19-21).

Про вказані обставини позивач повідомив командира роти в телефонному режимі 23.02.2018 року.

Перший робочий день припадав на 03.03.2018 року, що також зафіксовано у вказаному листку непрацездатності.

03.03.2018 року молодший сержант ОСОБА_5 звернувся до командування Харківського ЗВ ВСП з клопотанням про продовження йому щорічної основної відпустки за 2018 рік тривалістю на 5 календарних днів з 03.03.2018 року у зв'язку з хворобою під час відпустки з 23.02.2018 по 03.03.2018 (рапорт молодшого сержанта ОСОБА_5 від 03.03.2018 вх. № 764).

Т.в.о. командира взводу охорони так патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_7 та командиром роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_8 у вказаному рапорті зазначено про клопотання по суті рапорта молодшого сержанта ОСОБА_5

Отже, 03.03.2018 року керівниками позивача було підписано зазначений рапорт позивача без зауважень.

Відповідно до рішення начальника Харківського ЗВ ВСП від 03.03.2018 було накладено резолюцію Начальником Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку Леонченко О.В. "без реалізації".

05.03.2018 року молодший сержант ОСОБА_5 не прибув на ранкове шикування особового складу роти та був відсутній на службі без поважних причин протягом робочого дня. Вище викладене підтверджено поясненнями старшого солдат ОСОБА_9 та солдата ОСОБА_10

Після шикування о 09.00 старший лейтенант ОСОБА_8 особисто зателефонував молодшому сержант) ОСОБА_5 на його мобільний телефон та запитав де він зараз перебуває та чому не прибув на ранкове шикування на що останній відповів, що перебуває дома в м. Харків і на даний момент перебуває у першій частині чергової відпустки за 2018 рік.

Після доведення до відома молодшому сержанту ОСОБА_5 тієї обставини що він станом на 05.03.2018 не перебуває у відпустці, останній повідомив що категорично відмовляється прибувати на службу. На службу прибув 06.03.2018 свою відсутність на службі 05.03.2018 пояснювати відмовився.

За даним фактом на ім'я начальника Харківського ЗВ ВСП було подано рапорт (вх. № 767 від 05.03.2018).

Відповідно до наказу начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку) від 05.03.2018 № 53-Г "Про призначення службового розслідування" у порядку передбаченому вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядком проведення службового розслідування у ЗС України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13.12.2017 за № 1503/31371 (далі - Порядок), було проведено службове розслідування з метою уточнення причин і умов, що сприяли невиходу на службу без поважних причин 05.03.2018 стрільця групи О та ППС взводу О та ППС роти Військової служби правопорядку (далі - роти ВСП) Харківського ЗВ ВСП молодшого сержанта ОСОБА_5 та встановлення ступеня вини військовослужбовця (а.с. 87).

Підставою для проведення службового розслідування слугував рапорт командира роти ВСП Харківського ВСП старшого лейтенанта ОСОБА_8 (вх. № 767 від 05.03.2018 року) (а.с. 86).

Так, у вказаному рапорті зазначено, що молодший сержант ОСОБА_5 був відсутній на обідньому шикуванні роти о 12 год. 50 хв.

З пояснень молодшого сержанта ОСОБА_5 стало відомо, що 05.03.2018 року о 08.30 він не прибув на службу та був відсутній протягом робочого дня без поважних причин у зв'язку з "регламентацією" пункту 5 статті 10.1. Закону України "Про захист військовослужбовців та членів їх сімей", статті 78 Кодексу Законів про працю, статті 80 Кодексу законів про працю і статті 11 "Закону про відпустки", а саме перебував на лікарняному згідно листка непрацездатності серії АДВ № 509190.

З пояснень старшого лейтенанта ОСОБА_8 стало відомо, що про факт звернення до "Обласного Центру Онкології" м. Харків за медичною допомогою молодший сержант ОСОБА_5 йому не доповідав, з будь яких проблем особистого чи службового характеру до нього не звертався.

Відповідно до запиту від 07.03.2018 № 291 до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону м. Харків стало відомо, що молодший сержант ОСОБА_5 в період з 21.02.2018 по 14.03.2018 за медичною допомогою до вище вказаного військового медичного закладу не звертався.

Відділення, фахівці та спеціальне обладнання для операції по висіченню творення шкіри обличчя у Військово-медичному клінічному центрі північного регіону в наявності.

06.03.2018 року ОСОБА_5 надано пояснення по факту відсутності на службі 05.03.2018 року, з огляду на перебування на лікарняному згідно листка непрацездатності серії АДВ №509190 (а.с. 90).

10.03.2018 року у старшого лейтенанта ОСОБА_8 відібрано пояснення з приводу обставин відсутності молодшого сержанта ОСОБА_5 на службі, відповідно до яких ОСОБА_8 зазначив, що 05.03.2018 року молодший сержант ОСОБА_5 не прибув на ранкове шикування особового складу роти та був відсутній на службі без поважних причин протягом робочого дня. Після доведення до відома молодшому сержанту ОСОБА_5 тієї обставини, що він не перебуває у відпустці, останній повідомив, що відмовляється прибути на службу (а.с. 97).

12.03.2018 року у т.в.о. командира взводу охорони так патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_7 відібрано пояснення з приводу обставин відсутності молодшого сержанта ОСОБА_5 на службі, щодо чого ОСОБА_7 пояснив, що у зв'язку з великою завантаженістю не перевірки строки перебування ні лікарняному ОСОБА_5 та підписав рапорт (а.с. 98).

Таким чином, за висновками службового розслідування встановлено, що в діях молодшого сержанта ОСОБА_5 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто не з'явився вчасно з відпустки 28.02.2018 року та був відсутній на військовій службі без поважних причин в періоди з 28.02.2018 по 02.03.2018 (три доби) та з 05.03.2018 по 06.03.2018 (одна доба).

Причинами і умовами, що сприяли нез'явленню вчасно без поважних причин на військову службу та відсутність на службі стрільця групи охороні: та патрульно-постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку молодшого сержанта ОСОБА_5 є неналежне виконання своїх службових обов'язків, своїми діями військовослужбовець порушив вимоги: розпорядку дня Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку на 2018 навчальний рік затвердженого наказом начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.12.2017 № 9 дек "Про організацію службової діяльності Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку у 2018 навчальному році", пункту 13.8.6. Додатку 14 наказу начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.12.2017 № 9 дек "Про організацію службової діяльності Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку у 2018 навчальному році", статей 6, 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

В періоди з 28.02.2018 по 02.03.2018 (три доби) та з 05.03.2018 по 06.03.2018 року (одна доба) молодшим сержантом ОСОБА_5 було скоєно порушення військової дисципліни передбачене пунктом 6 додатку 12 Інструкції про надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, адміністративні корупційні та військові адміністративні правопорушення, порушення військової дисципліни та їх облік у МО України та ЗС України, затвердженою наказом МО України від 28.07.2016 № 388 невихід на службу та самовільне залишення місця служби без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня.

З огляду на зазначене, запропоновано за неналежне виконання службових обов'язків, нез'явлення вчасно без поважних причин на військову службу в періоди з 28.02.2018 по 02.03.2018 року (три доби) та з 05.03.2018 по 06.03.2018 (одна доба), порушення вимог статей 11, 12, 16, 200, 254 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту ЗС України, пункту 2 Постанови Кабінету міністрів України від 18.10.1999 № 1923 (зі змінами) "Про затвердження Порядку надання медичної допомоги у військово-медичних закладах і взаєморозрахунків за неї між військовими формуваннями", пункту 13.8.6. додатку 14 наказу начальника Харківського ЗВ ВСП від 28.12.2017 № 9 дек "Про організацію службової діяльності Харківського ЗВ ВСП у 2018 навчальному році", розпорядку дня Харківського ЗВ ВСП на 2018 навчальний рік, затвердженого наказом начальника Харківського ЗВ ВСП від 28.12.2017 № 9 дек "Про організацію службової діяльності Харківського ЗВ ВСП у 2018 навчальному році" на стрільця групи охорони та патрульно- постової служби взводу охорони та патрульно-постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу військової служби правопорядку молодшого сержанта ОСОБА_5 накласти дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю (а.с. 84-85).

За результатом службового розслідування начальником Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку прийнято наказ від 26.03.2018 року № 70-Г про звільнення молодшого сержанта ОСОБА_5 з військової служби за службовою невідповідністю (а.с. 103-104).

Наказом начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку від 28.03.2018 року № 8-РС молодшого сержанта ОСОБА_5 звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) (а.с. 105).

28.03.2018 року начальником штабу - першим заступником начальника Харківського зонального відділу військової служби Військової служби правопорядку підполковником Місюк Д. Л. в присутності т.в.о. заступника начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку по роботі з особовим складом майором юстиції Жепко А.АВ. та командира роти Військової служби правопорядку старшого лейтенанта ОСОБА_8 проведено бесіду з молодшим сержантом ОСОБА_5 проведено бесіду щодо обставин звільнення (а.с. 107).

ОСОБА_5 відмовився ставити підпис про ознайомлення в аркуші бесіди.

28.03.2018 року ОСОБА_5 на ім`я командира взводу охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку подано рапорт, відповідно до якого ОСОБА_5, повідомлено, що останній справи та посаду стрільця групи охорони та патрульно - постової служби взводу охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку здав (а.с. 108).

28.03.2018 року сформовано обхідний лист на молодшого сержанта ОСОБА_5 (а.с. 109).

Позивач, не погоджуючись із спірними наказами, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що на військовослужбовця покладається обов'язок про повідомлення про всі обставини/події військової служби саме свого безпосереднього начальника, якими у даному випадку, були командир взводу та командир роти, якими підписано рапорт позивача від 03.03.2018 року про продовження відпустки без зауважень, а відтак ОСОБА_5 05.03.2018 року правомірно перебував у відпустці.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Згідно з частиною першою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Згідно з частиною другою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються, як цим Законом, так і відповідними положеннями про проходження військової служби та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 3 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" визначено, що правовою основою військового обов'язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України "Про оборону України", "Про Збройні Сили України", ";Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію", інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов'язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України "Про військовий обовязок і військову службу" військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Згідно п."е" ч. 6 ст.26 Закону, серед іншого контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до вимог п. 180 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, військовослужбовці мають право на відпустки. Надання військовослужбовцям відпусток та відкликання з них здійснюється відповідно до порядку, встановленого Законом України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються: 1) щорічні відпустки: основна відпустка; додаткова відпустка за виконання обов'язків військової служби, яке пов'язано з нервово-емоційним та інтелектуальним навантаженням або здійснюється в особливих природних географічних, геологічних, кліматичних і екологічних умовах та умовах підвищеного ризику для життя і здоров'я; інші додаткові відпустки, передбачені законом; 2) додаткові відпустки у зв'язку з навчанням; 3) творчі відпустки; 4) соціальні відпустки: відпустка у зв'язку з вагітністю та пологами; відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку; відпустка у зв'язку з усиновленням дитини; додаткова відпустка військовослужбовцям, які мають дітей; відпустка для лікування у зв'язку з хворобою; ) відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин.

За приписами п. 186 Положення, щорічна основна відпустка надається згідно з графіком відпусток на наступний рік, що до 1 грудня затверджується командиром (начальником), який має право надавати відпустки військовослужбовцям, і доводиться під підпис до відома кожного військовослужбовця.

Згідно п. 187 Положення, щорічна основна відпустка переноситься на інший період або продовжується командиром військової частини в разі захворювання військовослужбовця, на підставі довідки закладу охорони здоров'я, завіреної міським (районним) військовим комісаром, - на кількість діб хвороби військовослужбовця.

За приписами п. 191 Положення, відпустку може бути продовжено в разі затримки на шляху до місця проведення відпустки або неможливості виїзду з місця проведення відпустки внаслідок непередбачених перешкод у сполученні або через хворобу військовослужбовця, який прямує у відпустку або повертається з неї, на підставі документів, засвідчених посадовими особами, зазначеними в абзаці другому пункту 147 цього Положення, - на фактичний строк затримки, що підтверджується відповідними документами.

Право продовження військовослужбовцю відпустки належить начальнику органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або військовому комісару за місцем проведення відпустки. Про строки і причини затримки начальник органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або військовий комісар негайно повідомляє командира (начальника) військової частини, з якої прибув військовослужбовець, і робить відповідну позначку у відпускному квитку.

Абз. 3 п. 191 Положення унормовано, що у разі неможливості прибути до місця проходження військової служби у зв'язку із погіршенням стану здоров'я чи за наявності інших обставин, що ускладнюють прибуття, військовослужбовець повідомляє про виникнення таких обставин з використанням засобів зв'язку особі, яка видала наказ про відкликання, або безпосередньому командиру (начальнику). Після закінчення відпустки військовослужбовець повинен подати документи, що підтверджують обставини ускладнення прибуття до місця служби у зв'язку з відкликанням з відпустки.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.

Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Пунктом 35 Положення передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж", "и", "і", "ї", "й" та "л" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Пунктом 228 Положення, визначено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Пунктом 228-1 Положення встановлено, що звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.

Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 13.02.2018 за № 1503/31371, затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України (далі Порядок).

Так, пунктом 1 Розділу ІІ Порядку визначено, що службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІ Порядку службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв'язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов'язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення.

За результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини (пункт 1 Розділу V Порядку).

Відповідно до пункту 2 Розділу VII Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Отже, для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, матеріалами службового розслідування має бути підтверджено факт вчинення ним дисциплінарного проступку. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, попередню поведінку військовослужбовця та його ставлення до виконання службових обов'язків.

Так, з матеріалів справи вбачається, що фактичною підставою для притягнення ОСОБА_5 до відповідальності у формі звільнення слугував факт невиходу позивача на військову службу 05.03.2018 року через відсутність погодження Начальником Харківського зонального відділу військової служби правопорядку продовження ОСОБА_5 відпустки на підставі рапорта військовослужбовця від 03.03.2018 року, у зв'язку з перебуванням на лікарняному під час основної відпустки.

Судом першої інстанції встановлено, що начальник Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку Леонченко О.В. вказав, що ОСОБА_5 допущено порушення військової службової дисципліни саме 05.03.2018 року, а зазначені в матеріалах службового розслідування періоди з 28.02.2018 року по 02.03.2018 року (три доби) не входять до предмету доказування в межах спірних правовідносин.

З показань начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку Леонченко О.В. наданих в судовому засіданні суду першої інстанції зазначено, що 03.03.2018 запроваджено скорочений робочий графік, оскільки це була субота, а ОСОБА_5 дійсно 03.03.2018 року о 12:30 год. (субота) подано рапорт про продовження відпустки, у зв'язку з перебуванням на лікарняному під час основої відпустки.

Водночас, 03.03.2018 року рапорт ОСОБА_5 розглянуто не було.

Також з показань начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку Леонченко О.В. судом першої інстанції встановлено, що резолюція "без реалізації" означає, що розгляд рапорта ОСОБА_5 від 03.03.2018 року було перенесено на 05.03.2018 року.

При цьому, 05.03.2018 року (понеділок) рішення про погодження/непогодження відпустки ОСОБА_5 за рапортом останнього від 05.03.2018 року також не було прийнято, однак при цьому керівництвом Харківського зонального відділу Військової почали проводитись заходи щодо розшуку молодшого сержанта ОСОБА_5, у зв'язку з безпідставною відсутністю останнього на службі.

Отже, керівництвом Харківського зонального відділу Військової розпочато проведення заходів щодо розшуку молодшого сержанта ОСОБА_5 з відповідним відібранням відповідних пояснень командирів взводу та роти, зібранням матеріалів службового розслідування за фактом перевірки допущення ОСОБА_5 адміністративного правопорушення за ч.4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо факту відсутності військовослужбовця на службі протягом робочого дня ще до моменту прийняття керівництвом Харківського зонального відділу Військової рішення про погодження/непогодження відпустки ОСОБА_5 з 03 березня 2018 року на 5 календарних днів за рапортом від 03.03.2018 року, який в період з 03.03.2018 року по 05.03.2018 року розглянутий не був.

Проте, рапорт молодшого сержанта ОСОБА_5 було підписано 03.03.2018 року т.в.о. командира взводу охорони та патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_7 та командиром роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_8 без зауважень.

Представниками відповідача та третіх осіб не надано доказів, які б вказували на безпосередній обов'язок військовослужбовця вчиняти дії щодо перевірки факту підписання рапорту про відпустку вищим керівництвом, з огляду на факт надання такого дозволу безпосередніми керівниками військовослужбовця згідно їх резолюції.

До того ж, колегія суддів звертає увагу, що за приписами п. 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Таким чином, на військовослужбовця покладається обов'язок щодо повідомлення про всі обставини/події військової служби саме свого безпосереднього начальника, якими у даному випадку, були командир взводу та командир роти, якими підписано рапорт позивача від 03.03.2018 року про продовження відпустки без зауважень, отже позивачем дотримано вимог вищезазначених норм права.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 № 551 (далі - Дисциплінарний статут).

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Відповідно до ст. ст. 1 та 2 Дисциплінарного статуту, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з ст. 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків. Кожний військовослужбовець зобов'язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни.

Відповідно до ст. 6 Дисциплінарного статуту, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов'язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов'язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів примусу аж до арешту винного й притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Отже, кожен військовослужбовець зобов'язаний дотримуватися військової дисципліни та неухильно виконувати вимогами Дисциплінарного статуту, Конституції, законів України та Військової присяги. В іншому випадку, у разі невиконання чи неналежного виконання військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військової дисципліни чи громадського порядку, командир зобов'язаний вжити всіх передбачених законами та військовими статутами заходів про притягнення такого військовослужбовця до дисциплінарної та/або кримінальної відповідальності.

Колегії суддів, не приймає до уваги посилання апелянта на висновок експерта Харківського науково-дослідного експертно - криміналістичного центру від 24.09.18 № 338, згідно якого, підпис на рапорті ОСОБА_5 виконано не ОСОБА_7, оскільки подані з порушенням ст. 79 Кодексу адміністративного судочинства, окрім того зазначений рапорт підписа ний ще командиром роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_8

Стосовно висновків про порушення позивачем вимог п. 254 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України відповідно до якого військовослужбовці зобов'язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов'язаний направити хворого до медичного пункту частини, то слід зазначити, що ОСОБА_5 був прооперований 23.02.2018 року, тобто уже перебуваючи у щорічній відпустці, про що було повідомлено керівництво засобами телефонного зв'язку.

Щодо доводів апеляційної скарги відповідача, стосовно того, що ОСОБА_5, не дотримано порядок вибуття у відпустку згідно вимог п. 8.11 Інструкції № 170 та п. 2.9.9 Інструкції № 124 в частині не оформлення відпускного квитка (т. 1 а.с. 220), колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що вказані обставини не були предметом дослідження під час проведення службового розслідування щодо позивача, у висновках акту службового розслідування від 26.03.2018 року не було зафіксовано зазначених порушень, а позивачу не ставилось у вину саме вказані порушення, до того ж вказані порушення не були підставою для прийняття спірних наказів, а відтак вказана позиція Міністерства оборони України судом до уваги не приймається.

Проте, відповідачем та третьою особою 2 не надано доказів правомірності висновків щодо відсутності позивача на службі 05.03.2018 року, незважаючи на те, що рапорт про відпуску від 03.03.2018 року за період з 03 березня 2018 року тривалістю 5 календарних днів було підписано безпосередніми керівниками позивача 03.03.2018 року, доказів щодо обов'язку військовослужбовця пересвідчитись про факт підписання рапорту про відпустку начальником Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку за попередньої наявності дозволів від безпосередніх керівників ОСОБА_5 суб'єктами владних повноважень також не надано, а відтак ОСОБА_5 05.03.2018 року правомірно перебував у відпустці.

Доводи апеляційної скарги відповідача, стосовно того, що ОСОБА_5 мав можливість звернутись саме до Військово - медичного клінічного центру Північного регіону м. Харкова за медичною допомогою (т. 1 а.с. 218), колегія суддів не бере до уваги, оскільки позивач правомірно реалізував своє право на вибір відповідної медичної установи на власний розсуд, а вказане питання не відноситься до предмету доказування у рамках даної справи.

Таким чином, проаналізувавши наведені нормативно - правові акти та дослідивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що оскільки рапорт молодшого сержанта ОСОБА_5 був підписаний 03.03.2018 року т.в.о. командира взводу охорони так патрульно - постової служби роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_7 та командиром роти Військової служби правопорядку Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_8 без зауважень, отже ОСОБА_5 дотримано порядку повідомлення свого безпосереднього керівництва про відбуття у відпустку з 03 березня 2018 року на 5 календарних днів та надано відповідні докази обставинам, які зазначені в рапорті від 03.03.2018 року, у той час як рапорт позивача не був розглянутий начальником Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку як 03.03.2018 року, так і 05.03.2018 року та жодного рішення з цього приводу прийнято не було.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання апелянта на пропуск позивачем строку звернення до адміністративного суду, оскільки матеріали справи не містять письмових доказів дати ознайомлення позивача з наказом про його звільнення від 28.03.18 № 8-РС .

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржувані наказ Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №70-Г від 26.03.2018 року "Про результати службового розслідування" та параграф 2 наказу Начальника Харківського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника О.В. Леонченко №8-РС від 28 березня 2018 року "По особовому складу" відносно звільнення з військової служби у запас ОСОБА_5 через службову невідповідність є необґрунтованими, безпідставними та вчиненими в порушенням вимог чинного законодавства, а тому підлягають скасуванню.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого, обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов.

Відповідно до ч.1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Колегія суддів вважає, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.08.2018 року по справі № 820/3696/18 відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для її скасування та задоволення апеляційних вимог відповідача.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. 243, 250, 310, 315, 321 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Харківського зонального відділу військової служби правопорядку залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 15.08.2018 по справі № 820/3696/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя (підпис)З.О. КононенкоСудді(підпис) (підпис) В.О. Бондар О.М. Калитка Повний текст постанови складено 12.11.2018.