Ухвала суду № 77708568, 08.11.2018, Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області

Справа №: 404/5432/14-к

провадження №: 1-кп/398/174/18

УХВАЛА

"08" листопада 2018 р. Олександрійський міськрайонний суд

Кіровоградської області

у складі: колегії суддів: головуючого - судді Ковальової О.Б.,

суддів - Крімченко С.А., Орловського В.В.

за участю секретаря судового засідання - Василяки І.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Олександрії клопотання захисника обвинуваченого адвоката Вишневської О.С. про визнання неналежною довіреності від імені юридичної особи ПАТ «Креатив», яка складена та посвідчена ліквідатором ПАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПАТ «Креатив» у кримінальному провадженні, внесеному 01 червня 2013 року до ЄРДР за №42013120030000044 за обвинуваченням ОСОБА_4, у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.364-1 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора - Кошельника Д.В.,

захисника - адвоката Вишневської О.С., обвинуваченого ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И В:

Під час судового розгляду справи захисником обвинуваченого адвокатом Вишневською О.С. було оголошено клопотання про визнання неналежною довіреності від імені юридичної особи ПрАТ «Креатив», складеної та посвідченої ліквідатором ПрАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПАТ «Креатив».

Клопотання обґрунтовується тим, що в судовому засіданні, яке відбулось 24.05.2018 року від визнаної потерпілим юридичної особи ПрАТ «Креатив», через фізичну особу ОСОБА_3 надійшла довіреність від ПрАТ «Креатив», складена та посвідчена ліквідатором ПАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПрАТ «Креатив».

Постановою Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 по справі №910/9131/16 припинено процедуру розпорядження майном ПрАТ "Креатив"; припинено повноваження розпорядника майна ПрАТ "Креатив" - арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича; визнано банкрутом ПрАТ "Креатив"; відкрито ліквідаційну процедуру; призначено ліквідатором банкрута ПрАТ "Креатив" арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича, вирішено інші процедурні питання.

Постановою колегії суддів Київського апеляційного господарського суду від "19" червня 2018 р. прийнято рішення, згідно якого постанову Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 у справі № 910/9131/16 залишено без змін.

Згідно правової позиції, викладеної у Постанові Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №Б8/180-10 Арбітражний керуючий призначається судом і діє відповідно до приписів Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Виконання арбітражним керуючим своїх повноважень керуючого санацією, а саме обов'язків керівника підприємства не підтверджують наявність трудових відносин та відповідних гарантій, які з ними пов'язані. Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не визначає автоматичного виникнення трудових обов'язків при виконанні обов'язків керівника підприємства керуючим санацією.

Зазначає, що у даному випадку арбітражний керуючий був призначений судом, є суб'єктом незалежної професійної діяльності, не є найнятим працівником, а тому трудовий договір між ним і підприємством відсутній.

Відсутній власник або уповноважений ним орган, наявність якого вимагає ст. 117 КЗпП України і його вина. Вважає, що ліквідація юридичної особи, яка раніше була визнана потерпілим, призводить до анулювання її повноважень в кримінальному процесі і як наслідок до припинення повноважень її представника. Інакше це б означало, що представник діє у власних інтересах, що суперечить його процесуальному статусу.

На думку захисту є очевидною незаконність всіх процесуальних дій

представника потерпілого, що вчиняються ним після припинення юридичної особи, яку він представляє. Зокрема, всі докази, які зібрав та надав суду такий представник потерпілого не будуть відповідати критерію допустимості. Під сумнів будуть поставлені показання, що надані свідком, експертом на запитання, поставлені представником потерпілого. Такий представник може «встигнути» здійснити й інші процесуальні дії: підписати угоду про припинення, подати апеляційну чи касаційну скаргу, тощо.

А тому, просить суд з урахуванням приписів ст.85 КПК України визнати

неналежною довіреність від ПрАТ «Креатив», складену та посвідчену ліквідатором ПАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПрАТ «Креатив».

Обвинувачений підтримав клопотання.

Прокурор вважає, що клопотання не підлягає задоволенню, так як арбітражний керуючий також виконує обов'язки керівника, про що також зазначено в правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 13.03.2018 року у справі на яку посилається захисник у своєму клопотанні. При цьому зазначає, що все таки є питання щодо довіреності, так як 19.06.2018 року набула чинності постанова Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 по справі № 910/9131/16, а тому довіреність, яку надав представник ПрАТ «Креатив» від 15.05.2018 є чинною до 19.06.2018, так як вона була видана належною особою. А тому на теперішній час суд може витребувати від представника ПрАТ «Креатив» нову довіреність, оформлену належним чином. Крім того вважає, що вирішення заявленого клопотання має важливе значення, так як треба визначитись з правовим статусом потерпілого.

Представник ПрАТ «Креатив» ОСОБА_3 23.08.2018 року в судовому засіданні послалася на те, що підтримує думку прокурора. Крім того зазначила, що до ліквідатора переходять права керівника про що також зазначено в Статуті. На продовження розгляду справи представник не з'явилася, подавши заяву про розгляд справи за відсутності представника потерпілого, де також вказала, що представник ПрАТ «Креатив» підтримує свій цивільний позов.

Вислухавши учасників, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ст. 350 КПК України клопотання учасників судового провадження розглядаються судом після того, як буде заслухана думка щодо них інших учасників судового провадження, про що постановлюється ухвала. Відмова в задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав.

Судом встановлено наступне.

24.05.2018 року від потерпілої юридичної особи ПрАТ «Креатив», через фізичну особу ОСОБА_3 до суду була надана довіреність складена та посвідчена ліквідатором ПрАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПрАТ «Креатив» (т.17 а.с.226).

Постановою Господарського суду міста Києва від 16.04.2018 по справі № 910/9131/16, яка набрала чинності 19.06.2018 року, було припинено процедуру розпорядження майном ПрАТ "Креатив"; припинено повноваження розпорядника майна ПрАТ "Креатив" - арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича; визнано банкрутом ПрАТ "Креатив"; відкрито ліквідаційну процедуру; призначено ліквідатором банкрута ПрАТ "Креатив" арбітражного керуючого Кізленка Вадима Андрійовича, вирішено інші процедурні питання.

Дана інформація та відповідні докази були надані при судовому розгляді 23.08.2018 року.

На підставі встановлено, колегія суддів вважає доводи захисника та обвинуваченого про визнання неналежною довіреності від імені юридичної особи ПрАТ «Креатив», складеної та посвідченої ліквідатором ПрАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 р. - безпідставними, так як на час її надання до суду та до 19.06.2018 року вона відповідала вимогам чинного законодавства.

При цьому, згідно зі ст.1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство)арбітражний керуючий - це фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку в справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з числа осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Відповідно до ч.1, 2 ст.115 Закону про банкрутство арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) виконує повноваження за грошову винагороду

Відповідно до ст. 4 Закону про банкрутство арбітражні керуючі є суб'єктами незалежної професійної діяльності.

Пункт 14.1.226. ст. 14 Податкового кодексу України визначає: самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою - підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи у науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб;

Отже, відповідно до приписів Податкового кодексу України поняття незалежна професійна діяльність визначене через термін "самозайнята особа".

Дійсно, у Постанові у справі №Б8/180-10 від 13.03.2018 р. Верховний Суд поставив крапку в питанні можливості застосування до правовідносин арбітражного керуючого і комітету аналогії закону та поширення норм КЗпП України на спірні правовідносини.

Верховний Суд зазначив, що арбітражний керуючий отримує оплату послуг, яка здійснюється періодично, а саме за кожен місяць здійснення ним своїх повноважень. Умовою визначення розміру оплати праці арбітражного керуючого є наявність рішення комітету кредиторів, затвердженого господарським судом. Тому правовідносини щодо оплати праці арбітражного керуючого прямо врегульовані вказаною нормою Закону про банкрутство.

На думку Верховного Суду, обов'язковою умовою трудових відносин є наявність трудового договору між працівником та роботодавцем. У справах про банкрутство призначений судом арбітражний керуючий є суб'єктом незалежної професійної діяльності, не є найманим працівником, а тому відсутній трудовий договір між ним і підприємством, відсутній власник або уповноважений ним орган, наявність якого вимагає ст. 117 КЗпП України, та відсутня його вина. Характер відносин між арбітражним керуючим та боржником є цивільно-правовим та регулюється Законом про банкрутство.

Отже, таким обґрунтуванням Верховний Суд підтвердив правову позицію про відсутність трудових правовідносин між арбітражним керуючим та комітетом кредиторів. Підтримана Верховним Судом позиція щодо правового статусу арбітражного керуючого відповідає духу Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Повноваження арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) визначені ст.98 Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Стаття 98 даного Закону наділяє арбітражного керуючого переліком прав та обов'язків. Право арбітражного керуючого делегувати свої повноваження за довіреністю законодавством не визначено.

Водночас серед прав, якими наділений арбітражний керуючий, Закон передбачає право арбітражного керуючого мати на підставі трудового договору або контракту помічника або помічників. Закон визначає й права, які можуть бути їм наділені, які можуть бути конкретизовані в трудовому договорі або контракті.

При цьому, чинне законодавство не наділяє арбітражного керуючого правом мати, окрім помічника, ще й представника за довіреністю.

Водночас, колегія суддів вважає, що арбітражний керуючий є безпосередньо представником потерпілого ПрАТ «Креатив» у даному кримінальному провадженні, а тому довіреність видана 15.05.2018 року ОСОБА_3 на теперішній час, починаючи з 19.06.2018 року не посвідчує належним чином повноваження представника потерпілого ПрАТ «Креатив».

Керуючись ст.ст. 89, 372 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Клопотання захисника обвинуваченого адвоката Вишневської О.С. про визнання неналежною довіреності від імені юридичної особи ПрАТ «Креатив», складеної та посвідченої ліквідатором ПАТ «Креатив» Кізленко В.А. в м. Києві 15 травня 2018 року, якою ОСОБА_3 уповноважена представляти інтереси ПрАТ «Креатив» - задовольнити частково, так якдовіреність видана 15.05.2018 року ОСОБА_3 на теперішній час, починаючи з 19.06.2018 року не посвідчує належним чином повноваження представника потерпілого ПрАТ «Креатив».

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Ковальова О.Б.,

Судді Крімченко С.А.,

Орловський В.В.