Вирок № 77676165, 06.11.2018, Слобідський районний суд міста Харкова (до 25.04.2025 - Комінтернівський районний суд м. Харкова)

Комінтернівський районний суд м.Харкова

Номер провадження 1-кп/641/83/2018 Справа № 641/9886/16-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року

Комінтернівський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді - Музиченко В.О.,

при секретарі - Леонідовій Т.А.,

за участі прокурорів - Кубаха М.А., Юревич М.В.,

захисника - Баранова Т.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 42016220000000998 щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Олександрія Кіровоградської області, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, фізичної особи-підприємця, з вищою освітою, мешкає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2, будучи фізичною особою-підприємцем, здійснюючи у 2015 році наступні види діяльності згідно КВЕД: 61.10 (Діяльність у сфері проводового електрозв'язку) та 63.11 (Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов'язана з ними діяльність), у серпні 2015 року зв'язався телефоном із ОСОБА_4, який також будучи фізичною особою-підприємцем, здійснював діяльність інтернет-провайдера на території м. Мерефа Харківської області та бажав укласти договір із АК «Харківобленерго» з приводу сумісної підвіски проводів на повітряних лініях Компанії з метою не проведення демонтажу його обладнання на цих лініях.

22.09.2015 о 10:00, ОСОБА_2 маючи злочинний намір, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом обману, зустрівся із ОСОБА_4 у кафе «Баріста», розташованому за адресою: м. Харків, вул. Трінклера, 2, та реалізуючи свій злочинний намір, повідомив ОСОБА_4 заздалегідь неправдиві відомості, стосовно своєї компетентності щодо укладення договорів із АК «Харківобленерго» з приводу сумісної підвіски проводів на повітряних лініях Компанії та вирішення питань щодо не проведення демонтажу обладнання. При цьому, ОСОБА_2, не маючи реальної можливості виконати домовленість із ОСОБА_4, ввів ОСОБА_4 в оману, вказавши про необхідність сплати ним через ОСОБА_2 офіційних платежів у розмірі 39 000 грн., а також у подальшому щомісячно по 7 800 грн.. Для реалізації цих платежів, бажаючи надати законності своїм діям з метою ввести ОСОБА_4 в оману, ОСОБА_2 наголосив про необхідність укладення між ними договору, за умовами якого будуть сплачуватися ці кошти. ОСОБА_4, сприймаючи повідомлені ОСОБА_2 відомості як такі, що відповідають дійсності, погодився на його умови.

В подальшому, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, 26.09.2015 о 12 годині 50 хвилин, ОСОБА_2 зустрівся із ОСОБА_4 поблизу автозаправної станції за адресою: м. Харків, вул. Чувашська, 1, під час якої підтвердив оговорені умови та вказав, що після укладення договору, ОСОБА_4 необхідно буде сплатити йому кошти сумі 39 000 грн., а також у подальшому щомісячно передавати грошові кошти в сумі 0,60 грн. за кожен метр мережі, що із розрахунку наявних 13 км мережі кабелів, що належать ОСОБА_4, складало 7 800 грн. за не проведення демонтажу обладнання, яке розміщене на повітряних лініях Компанії, та пролонгацію договорів про надання послуг із сумісної підвіски проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго».

Однак, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_2, він не зміг виконати всі необхідні для цього дії, а саме, укласти відповідний договір із ОСОБА_4, щоб отримати за ним грошові кошти, оскільки його дії були припинені працівниками правоохоронних органів.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України не визнав та пояснив, що з 2000 року він є фізичною особою-підприємцем, працює в сфері надання телекомунікаційних послуг і всіма комплектуючими, які пов'язані з цією діяльністю. В АК «Харківобленерго» він оформляв договори про сумісну підвіску проводів, оскільки хотів, щоб все було оформлено офіційно. Згодом він вирішив не тільки собі оформити договір, а й допомогти іншим провайдерам в цьому питанні, оскільки вони до нього звертались за консультаціями , чим заробити гроші. Він розробляв проектну документацію, надавав інформаційні послуги щодо можливості проведення телекомунікаційних ліній.

ОСОБА_4 звернувся до нього за допомогою у розробці документації та удосконалення ліній оптоволоконних мереж, оскільки без цих дій, йому могли не подовжити договір з АК «Харківобленерго» та демонтувати його мережу. Оскільки ОСОБА_2 в даному питанні розбирався, то хотів укласти договір із ОСОБА_4 щодо розробки документації та удосконалення мереж, надати консультації щодо сумісної підвіски проводів, чим хотів отримати прибуток. Він збирався з ОСОБА_4 укласти договір, на підставі якого той оплатив би послуги ОСОБА_2.

ОСОБА_5 він знає як співробітника АК «Харківобленерго», яку посаду займав ОСОБА_5, він не знає. Він не обіцяв передавати жодних коштів ОСОБА_5 і той у нього ніяких грошей не вимагав. Навпаки, ОСОБА_2 спілкувався з ОСОБА_6 з питань сумісної підвіски та модернізації мереж проводів свого підприємства та інших провайдерів, які до нього звертались за консультацією.

04 вересня 2015 року його разом з іншими інтернет - провайдерами запросили спочатку в приміщення АК «Харківобленерго», а потім в кафе «Рост» по вул. Плеханівській в м. Харкові. Інформація, яку там розповідали, йому була не цікава, тому він пішов з кафе. На цій зустрічі також був присутній ОСОБА_4.

В кафе «Баріста» він зустрічався з ОСОБА_4, який дзвонив та питав що і як робити, в той час він був в центрі міста і запропонував ОСОБА_4 зустрітись, щоб все пояснити більш детально.

Один раз він зустрічався з ОСОБА_4 на заправці в Подвірках, в той час він їхав з сім'єю у справах. ОСОБА_4 сам хотів особисто зустрітись та не бажав розмовляти по телефону. Ніяких вимог з приводу грошових коштів він ОСОБА_4 не висував, навпаки, ОСОБА_4 хотів надати йому кошти за проект, проте він йому сказав, що йому чужі гроші не потрібні, що поки не будуть виконані роботи та не буде укладено договір, він грошей не візьме. Під час зустрічей, жодних вимог про передачу грошей ОСОБА_5 з ОСОБА_4 не обговорювалось.

Не дивлячись на невизнання своєї вини, винуватість ОСОБА_2 у скоєнні незакінченого замаху на заволодіння майном ОСОБА_4 шляхом зловживання довірою, підтверджується наступними доказами

Допитаний свідок ОСОБА_4 пояснив, що є фізичною особою-підприємцем, надає послуги доступу до провідного інтернету, в 2015 році він здійснював свою діяльність на території м. Мерефа Харківської області. В 2015 році в нього був укладений договір з АК «Харківобленерго» на сумісну підвіску проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго» за умови заміни алюмінієвого кабелю на сіп-кабель, при чому що обидва види кабелів будуть на балансі АК «Харківобленерго» і гарантії пролонгації договорів також ніхто не надавав. Проте в АК «Харківобленерго» змінився куратор з цього питання і в серпні 2015 року на зустрічі інтернет-провайдерів в приміщенні АК «Харківобленерго» ОСОБА_5 представив ОСОБА_2 як людину, через яку буде вирішуватись питання сумісної підвіски проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго», проте в стінах приміщення АК «Харківобленерго» нічого обговорюватись не буде і всім було запропоновано перейти в кафе в супермаркеті «РОСТ». В кафе їм були озвучені умови, що вони мають платити 3 грн. за кожний метр одноразово та 0,6 коп. за 1 м щомісячно особисто в руки ОСОБА_2, особисто для нього виходило 39000 гривень одноразово та щомісяця по 7000-8000 гривень. Він розумів, що ОСОБА_2 є таким же провайдером як і він, і хотів побачити, на підставі яких документів він пропонує такі послуги, договір суборенди тощо. Йому обіцяли показати договір, проте він його так і не побачив.

Він особисто зустрічався з ОСОБА_2 в вересні 2015 року в кафе та на заправці «ОККО». На цих зустрічах вирішувались питання, пов'язані з сумісною підвіскою проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго». Зустрічі проводились під контролем правоохоронних органів, вони нічим не закінчилась, договору не було, гроші передані не були. Місця зустрічей визначав ОСОБА_2. Перед зустрічами з ОСОБА_2 він зустрічався з працівниками поліції, де у присутності понятих із складанням протоколу йому давали апаратуру, з якою він йшов на зустріч. Йому також були надані гроші, про що складався протокол, проте ОСОБА_2 він їх не передав, оскільки той відмовлявся їх отримати, мотивуючи відсутністю договору. Працівниками правоохоронних органів йому було роз'яснено, що якщо не буде вимоги надати гроші, то гроші не передавати. Він запитував у ОСОБА_2, коли буде готовий договір, і коли надати гроші, проте оскільки не було договору, передоплати також не було. Особисто ОСОБА_2 не озвучував погрози, що поріжуть проводи або не будуть укладати договір. Про те, що ОСОБА_2 буде передавати гроші ОСОБА_5 йому ніхто не говорив, і він не був впевнений, що йому поріжуть проводи, оскільки на час зустрічі в нього був діючий договір, укладений з АК «Харківобленерго».

Допитаний в якості свідка ОСОБА_7 пояснив, що ОСОБА_2 він знає з 2014 року, бачив його декілька разів. В нього з АК «Харківобленерго» укладений договір на сумісну підвіску проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго». В 2014 році він познайомився з ОСОБА_2, йому його порекомендували як особу, яка може вирішити будь-які питання, пов'язані з АК «Харківобленерго». Він з компаньйоном зустрівся з ОСОБА_2 в кафе по вул. О.Яроша, ОСОБА_2 йому сказав, що в нього є зв'язки, люди і він може вирішити будь-яке питання з АК «Харківобленерго».

В 2015 році почалися проблеми, АК «Харківобленерго» стали різати проводи провайдерів, відмовились подовжувати договори. З ним особисто зв'язалась секретар Мерефянського відділу ОСОБА_11 і сказала, що договір подовжуватись не буде і порадила звернутися за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 149.

Влітку 2015 року він зустрівся з ОСОБА_6, керівником технічного департаменту АК «Харківобленерго» для подовження договору. ОСОБА_5 погортав договір і сказав, що йому необхідно заплатити одноразово 25000 гривень та щомісяця по 1500 грн. за кожний км кабелю, на що він відповів, що це дорого. ОСОБА_5 порекомендував звернутися в такому випадку до ОСОБА_2 та укласти договір зі «Старнет» в особі ОСОБА_2. З ОСОБА_2 він зустрічався на зборах інтернет-провайдерів в приміщенні АК «Харківобленерго», а потім в кафе в супермаркету «РОСТ».

Він звернувся в прокуратуру з приводу вимагання неправомірної вигоди. В ході проведення оперативних заходів, він ходив до ОСОБА_5, приносив йому 25000 гривень, проте він не взяв гроші. Його зустрічі з ОСОБА_6 фіксувались за допомогою апаратури, наданої працівниками правоохоронних органів.

Свідок ОСОБА_8 пояснив, що в 2015 році працював на посаді начальника району Дергачівського відділення АК «Харківобленерго», в його посадові обов'язки входило зокрема організація безпеки виконання робіт з установки обладнання. ОСОБА_5 на той час працював заступником начальника служби з нагляду за експлуатацією обладнання АК «Харківобленерго», проводив на його ділянці перевірку з кінця червня по начало липня 2015 року, безпосередній начальник був ОСОБА_9. ОСОБА_5 його безпосереднім начальником не був, він був контролюючою особою. На той час щодо укладання договорів на сумісну підвіску проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго» діяли певні правила із заміни проводів на ізольовані, згодом ці правила змінились. Заміна проводів проводилась ліцензійними підприємствами, в основному ці роботи виконувало їх підприємство. Демонтаж проводів проводився в разі незаконної підвіски проводів, тобто за відсутності договорів на сумісну підвіску проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго». Демонтаж проводів проводився на підставі Положення, яке діяло на їх підприємстві. Він пам'ятає, що в с. Слатіно був проведений демонтаж проводів.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що він працює начальником Харківського району АК «Харківобленерго». Протягом 2015 року проводилась заміна проводів провайдерів, договори укладались як з їх організацією, так і з центральним офісом. З 2013 року часто змінювались умови щодо укладання договорів на сумісну підвіску, оскільки змінювалась законодавча база. Заміна проводів здійснювалась АК «Харківобленерго» за рахунок матеріалів, які надавались провайдерами, все оформлювалось через бухгалтерію. ОСОБА_5 ніколи не був його безпосереднім керівником. Демонтаж проводів проводився після огляду ліній. Зазвичай після демонтажу, знаходився власник незаконно встановлених проводів. Огляд та демонтаж проводів проводився відповідно до їх Інструкції.

Протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.09.2015 встановлено, що ОСОБА_4 звернувся до правоохоронних органів з приводу вимагання у нього грошових коштів з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_2 в сумі 39000 грн. та 8000 грн. щомісячно.

Т. 2 а.с. 157-159

Протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 05.11.2015 встановлено, що в період з 28.08.2015 по 19.10.2015 ОСОБА_5 проводив телефонні розмови з представниками и різних інтернет - провайдерів в тому числі ОСОБА_4 та ОСОБА_2. Дані відомості зафіксовані на матеріальному носії інформації DVD-R № 774т, який досліджено в судовому засіданні.

Т. 1 а.с. 175-185, 207-217, 236-254, т. 2 а.с. 38-55

Протоколом про результати аудіо-, відео контролю особи від 06.11.2015 встановлено, що ОСОБА_2 22.09.2015 о 10 годині 00 хвилин зустрівся з ОСОБА_4 біля кафе «Бариста», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Трінклера, 2, після чого попрямували до приміщення кафе. Під час зустрічі вони вели розмову про умови та розмір сплати коштів ОСОБА_2 за майбутнім договором щодо підвіски проводів ОСОБА_4 на повітряних лініях АК «Харківобленерго». Дана розмова зафіксована на матеріальних носіях інформації MSDHC № 933т та 934т, які досліджені в судовому засіданні.

Т. 1 а.с. 195-196, т. 2 а.с. 1-31

З протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 2015 року вбачається, що ОСОБА_2 в період з 12 години 50 хвилин по 12 годину 58 хвилин 26.09.2015 року зустрівся із ОСОБА_4 у його автомобілі, де вони обговорювали діючий договір та умови пролонгації договору на 2016 рік, умови оплати та її розмір. Дана розмова зафіксована на матеріальному носії інформації MSDHC № 935т, який досліджено в судовому засіданні.

Т. 1 а.с. 197-204, т. 2 а.с. 32-35

З протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи від 2015 року вбачається, що в період з 11 години 43 хвилини по 11 годину 49 хвилин 30.09.2015 ОСОБА_2 зустрічався з ОСОБА_4 в районі перехрестя вул. Новгородської та просп. Леніна (Науки) в м. Харкові, де розповів ОСОБА_4 про сплату офіційних платежів за підвіску проводів на повітряних лініях АК «Харківобленерго». Дана розмова зафіксована на матеріальних носіях інформації MSDHC № 936т та 982т, які досліджені в судовому засіданні.

Т. 1 а.с. 190-194, т. 2 а.с. 36-37

Протоколом про результати проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.11.2015 встановлено, що ОСОБА_2 зі свого мобільного телефону веде розмови зі співробітниками АК «Харківобленерго» та фізичними особами-підприємцями, представниками юридичних осіб, які ведуть фінансово-господарську діяльність з надання інтернет послуг. Дані розмови зафіксовані на матеріальному носії інформації DVD-R № 902т, який досліджено в судовому засіданні.

Т. 1 а.с. 205-206, 218-235

З копії висновку комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 6731/3732 від 26.09.2016 вбачається участь ОСОБА_2 у розмовах, зафіксованих на фонограмах/відеограмах з цифрових накопичувачів. На вказаних фонограмах ознаки монтажу або змін відсутні. Встановлено відповідність поведінки осіб та маніпуляції з предметами, зображеним сюжетам, сценам та темам перемов.

Т. 2 а.с. 220-264

Твердження сторони захисту щодо недопустимості даного висновку експертів в якості доказу є неспроможними, оскільки даний висновок зроблений з додержанням вимог КПК України на підставі достовірних відомостей, окрім протоколу від 05.11.2015 про результати аудіо-, відео контролю особи здійсненого 04.09.2015 (Т. 1 а.с. 171-173) та матеріалів цього контролю, зафіксованих на матеріальному носії інформації MSDHC № 842т.

Тому, суд визнає даний висновок експертів допустимим в частині, що не стосується відомостей із вищевказаного протоколу та в цій частині не бере його до уваги.

Щодо допустимості у якості доказу у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2, протоколу від 05.11.2015 про результати аудіо-, відео контролю особи здійсненого 04.09.2015 (Т. 1 а.с. 171-173) та матеріалів цього контролю, зафіксованих на матеріальному носії інформації MSDHC № 842т, суд зазначає наступне.

Під час даної слідчої дії встановлено, що ОСОБА_5 з 10 години 49 хвилин по 12 годину 05 хвилин 04 вересня 2015 року в приміщенні конференц-залу АК «Харківобленерго» за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, 126/2, проводив нараду з інтернет - провайдерами щодо проблемних питань та представив в якості куратора ОСОБА_2, який в подальшому запросив всіх до кафе «Рост», розташоване за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 135/139, де повідомив, що вони мають йому сплачувати 3 гривні за кожний метр кабелю, який розташований на опорах АК «Харківобленерго» в якості «входу» та 60 копійок за кожний метр кабелю щомісячно.

Так, вказана негласна слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 20.08.2015, якою дозволено проведення НСРД аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_5. Дозволу суду на проведення НСРД щодо ОСОБА_2 на той час у слідчих органів не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Слідчий суддя розглядає клопотання згідно з вимогами статей 247 та 248 цього Кодексу і відмовляє у його задоволенні, якщо прокурор, крім іншого, не доведе законність отримання інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення.

Стороною обвинувачення надано копію ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області № 790/6060нт/18 від 21.05.2018 про можливість використання матеріалів НСРД від 04.09.2015 щодо ОСОБА_5 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2.

Вказана ухвала постановлена слідчим суддею вже під час судового розгляду кримінального провадження, що свідчить про неможливість використання вказаного протоколу під час досудового слідства в якості доказу. Посилання на даний протокол як на доказ під час досудового слідства є суттєвим порушенням права обвинуваченого на захист.

Фактично НСРД від 04.09.2015, які вказані у протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи від 05.11.2015 щодо ОСОБА_2, як і досудове розслідування, проводились до ухвали слідчого судді від 21.05.2018 про надання дозволу на використання отриманої внаслідок цих дій інформації.

Проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді регламентується статтею 250 КПК України у виняткових випадках. У такому випадку прокурор зобов'язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема , здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов та порушення права особи на захист.

Таким чином, вказаний протокол від 05.11.2015 про результати аудіо-, відео контролю особи здійсненого 04.09.2015 (Т. 1 а.с. 171-173) та матеріали цього контролю, зафіксовані на матеріальному носії інформації MSDHC № 842т не можуть бути допустимим доказом у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2, оскільки інформація, отримана внаслідок даної негласної слідчо-розшукової дії - отримана внаслідок істотного порушення прав та основоположних свобод обвинуваченого.

Органом досудового слідства дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України як прохання службової особи надати неправомірну вигоду за не вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням службового становища, вчинене за попередньою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.

Однак, суд вважає, що дії ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані невірно з наступних підстав.

Так, факт вимагання ОСОБА_2 від ОСОБА_4 грошових коштів в судовому засіданні не підтверджений. Під час розмов ОСОБА_2 не погрожував ОСОБА_4 та не вимагав надання йому коштів, що підтверджується дослідженими аудіо- та відеозаписами їх розмов, а також підтвердив в судовому засіданні і сам ОСОБА_4.

Факт змови ОСОБА_2 із ОСОБА_6 в судовому засіданні не встановлено, оскільки протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 05.11.2015 (Т. 1 а.с. 171-173) та матеріали цього контролю, зафіксовані на матеріальному носії інформації MSDHC № 842т, судом визнано недопустимим доказом. Крім цього, «змова» ОСОБА_2 органом досудового слідства не інкримінована ні первинним обвинуваченням, ні зміненим.

Факт спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_6 по телефону не підтверджує їх змову, оскільки ОСОБА_5 так само спілкувався по телефону з іншими представниками інтернет-провайдерів, а ОСОБА_2 із іншими працівниками АК «Харківобленерго».

Більш того, ОСОБА_5, займаючи посаду заступника начальника відділу служби нагляду за експлуатацією обладнання АК «Харківобленерго», відповідно до пунктів 2.3, 2.12, 2.16, 2.17, 2.22, 2.29, 3.1 своєї посадової інструкції мав повноваження на здійснення контролю за станом устаткування енергооб'єктів, здійснення контролю за відповідністю роботи обладнання вимогам діючих інструкцій, підготовку проектів наказів, розпоряджень з питань технічної експлуатації обладнання, прийняття участі у роботі комісій з комплексної перевірки служб та підрозділів компанії, проведення оглядів обладнання діючих енергоустановок.

З наведеного видно, що згідно посадової інструкції, ОСОБА_5 не був уповноважений приймати рішення щодо демонтажу обладнання або кабельних мереж провайдерів, а також щодо укладання або розірвання договорів від імені АК «Харківобленерго».

Крім того, згідно постанови пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво», питання про відповідальне становище посадової особи, яка обвинувачується в отриманні хабара, вирішується судом залежно від конкретних обставин справи, з урахуванням посади, яку ця особа обіймає, важливості здійснюваних ним службових функцій, прав і повноважень, якими вона наділена.

Статтею 364 КК України визначено, що службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Для цілей статей 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу до державних та комунальних підприємств прирівнюються юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна чи комунальна частка перевищує 50 відсотків або становить величину, що забезпечує державі чи територіальній громаді право вирішального впливу на господарську діяльність такого підприємства.

Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем та не є службовою особою у розумінні кримінального законодавства для цілей статті 368 КК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 за визначену суму обіцяв ОСОБА_4 що АК «Харківобленерго» не демонтує його кабельну мережу та укладе новий договір на обслуговування цих мереж протягом 2016 року.

Однак, ОСОБА_2 не мав права приймати самостійні рішення з питань демонтажу кабельних мереж на повітряних лініях АК «Харківобленерго» або укладання нових договорів щодо обслуговування цих кабельних мереж, а тому, органом досудового слідства, ОСОБА_2 необгрунтовано визнано службовою особою, що виключає в його діях склад злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Разом з тим, дії особи, яка, отримуючи грошові кошти нібито для передачі іншій посадовій особі у вигляді хабара, мало наміри не передавати їх, а привласнити, необхідно кваліфікувати не за ст. 368 КК України, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК України.

Оскільки ОСОБА_2 не є службовою особою, він не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Таким чином, оскільки ОСОБА_2, зловживаючи довірою ОСОБА_4, намагався отримати від останнього грошові кошти за вирішення питання про не проведення демонтажу обладнання, яке розміщене на повітряних лініях АК «Харківобленерго» та укладення нових договорів про надання послуг із сумісної підвіски проводів на повітряних лініях Компанії, однак, не мав можливості це здійснити та не збирався цього робити, оскільки фактично не міг вплинути на прийняття відповідних рішень з боку АК «Харківобленерго», однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, а саме не уклав відповідний договір із ОСОБА_4, то його дії суд кваліфікує за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Твердження обвинуваченого та його захисника про те, що він бажав укласти договір з ОСОБА_4 для складання технічної документації та удосконалення кабельних мереж є неспроможними, оскільки він не мав права здійснювати таку діяльність.

Так, згідно податкової декларації платника єдиного податку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за 2015 рік (том 1 а.с. 40), він у звітному періоді здійснював наступні види діяльності згідно КВЕД: 61.10 (Діяльність у сфері проводового електрозв'язку) та 63.11 (Оброблення даних, розміщення інформації на веб-вузлах і пов'язана з ними діяльність).

Крім того, з досліджених в судовому засіданні аудіо записів розмов ОСОБА_2 та ОСОБА_4 не вбачається ведення розмови про модернізацію або удосконалення кабельних мереж або складання будь-якої технічної документації з цих питань.

Не визнання ОСОБА_2 в цій частині своєї вини, суд сприймає як намагання обвинуваченого уникнути відповідальність за скоєне.

Відповідно до ст. 66 КК України обставин, які б пом'якшували покарання обвинуваченого ОСОБА_2, судом не встановлено.

Відповідно до ст. 67 КК України обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_2, судом не встановлено.

Вивченням відомостей щодо особи обвинуваченого судом встановлено, що ОСОБА_2 раніше не судимий, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, одружений, має на утриманні малолітнього сина, за місцем мешкання характеризується позитивно.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_2, суд бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення-злочину, відомості про особу обвинуваченого, відсутність обтяжуючих та пом'якшуючих покарання обставин, і тому, суд дійшов висновку про можливість застосування покарання не пов'язаного із обмеженням волі із застосуванням іспитового строку.

Процесуальні витрати, пов'язані з проведенням комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 6731/6732 від 26.09.2016 в сумі 16515,00 гривень, підлягають стягненню з обвинуваченого ОСОБА_2 на користь держави відповідно до ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

ОСОБА_2 визнати винним в скоєнні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік, якщо засуджений протягом встановленого судом строку з випробуванням не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього обов'язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме :

- періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

та за ч. 2 ст. 76 КК України:

не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою засудженого ОСОБА_2 покласти на уповноважений орган з питань пробації за місцем проживання останнього.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 рахувати з моменту оголошення вироку.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь держави судові витрати, пов'язані з проведенням комплексної судової криміналістичної експертизи відео-, звукозапису та лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи писемного мовлення № 6731/6732 від 26.09.2016 в сумі 16515,00 гривень (шістнадцять тисяч п'ятсот п'ятнадцять) гривень на реквізити: код доходів 24060300, р/р 31419544700005, код банку 37999680, МФО 851011, УДКС України в Комінтернівському районі м. Харкова.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Комінтернівський районний суд м. Харкова.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду. Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя - В .О.Музиченко