Ухвала суду № 77628572, 06.11.2018, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

______________

УХВАЛА

06 листопада 2018 р. м. ХерсонСправа № 821/907/18

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючої судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю позивача - ОСОБА_1, представника позивача - ОСОБА_2, представника відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву про відвід судді в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_4 про визнання неправомірною бездіяльності щодо непризначення на рівну посаду,

встановив:

ОСОБА_1 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Служби безпеки України в особі Голови - ОСОБА_4, в якому просив:

- визнати неправомірними дії (бездіяльність) голови Служби безпеки України щодо зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області по наказу №424-ос від 04.04.2018року та не призначення на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей,

- визнати незаконними дії (бездіяльність) голови СБ України щодо порушення термінів перебування полковника ОСОБА_1 у розпорядженні начальника Управління Служби безпеки в Херсонській області за наказом голови Служби безпеки України №424-ос від 04.04.2018року.

- визнати незаконним та скасувати наказ №424-ос від 04.04.2018року голови Служби безпеки України в частині зарахування у розпорядження начальника Управління служби безпеки України в Херсонській області та зобов'язати призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу),

- стягнути грошове забезпечення з 23.03.2018року та компенсацію за затримку виплати грошового забезпечення по дату ухвалення рішення з Служби безпеки України,

- судові витрати покласти на відповідача,

- встановити місячний термін СБУ для надання суду звіту про виконання судового рішення.

За наслідками розгляду справи 23.06.2018 позов був задоволений частково, визнано незаконним та скасовано наказ Служби безпеки України № 424-ос від 04.04.2018 в частині зарахування полковника ОСОБА_1 у розпорядження начальника Управління Служби безпеки України в Херсонській області з 22 серпня 2015 року. В іншій частині вимог суд ухвалою по справі № 821/907/18 позов залишив без розгляду.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 07.08.2018 задовольнив апеляційну скаргу ОСОБА_1, скасувавши ухвалу Херсонського окружного адміністративного суду від 23 червня 2018 року, справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Служби безпеки України в особі голови - ОСОБА_4 в частині вимог про визнання неправомірною бездіяльності Голови Служби безпеки України щодо не призначення позивача на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" та зобов'язання СБУ призначити ОСОБА_1 на рівну посаду (начальника відділу) направлено до Херсонського окружного адміністративного суду для продовження розгляду.

Колегія суддів ОААС звернула увагу суду першої інстанції на необхідність під час продовження розгляду позову ОСОБА_1 з'ясувати наявність підстав для застосування положень п.4 ч.1 ст. 238 КАС України (закриття провадження у справі) з врахуванням змісту позовних вимог позивача, за результатами розгляду яких Київським апеляційним адміністративним судом прийнято постанову від 23.03.2018р. по справі №821/3195/15-а.

13.09.2018 справа прийнята до провадження суддею Хом'яковою В.В., призначено розгляд справи на 10.10.2018 на 14 год. 00 хвил.

10.10.2018 об 13 год. 52 хвил. до суду надійшло клопотання представника відповідача про закриття провадження у справі в частині визнання неправомірною бездіяльності Голови Служби безпеки України щодо непризначення позивача на рівну посаду у відповідності до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби безпеки України та пп.2 п.2 ст. 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Позивач або його представник, представник відповідача в судове засідання 10.10.2018 не прибули, повідомивши в усній формі, що приймають участь в судовому засіданні по іншій справі №2140/1445/18.

Ухвалою суду від 10.10.2018 розгляд справи відкладено на 05.11.18 (ухвала отримана позивачем 20.10.2018, відповідачем 16.10.18).

Представниками сторін 10.10.2018 о 16 год 45 хвил. було подано заяви про розгляд справи в порядку письмового провадження.

11.10.18 о 09 год. 30 хвил. представником позивача відкликано клопотання про розгляд справи в письмовому провадженні та заявлено клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з викликом сторін.

Представником позивача 05.11.2018 в судовому засіданні подана заява про відвід судді Хом'якової В.В., в якій посилається на те, що у неї є сумніви в об'єктивності і неупередженості судді Хом'якової В.В., оскільки в ухвалі від 10.10.18 про призначення судового засідання на 05.11.2018 зазначено неправдиві відомості про неприбуття сторін в судове засідання, неповідомлення про причину неприбуття. Суддею необґрунтовано прийнято до розгляду клопотання відповідача про закриття провадження у справі, оскільки відсутні докази надіслання копії такого клопотання позивачу. Клопотання, подане до суду 10.10.2018 представником відповідача, не відповідає загальним вимогам по формі та змісту, визначеному в ст. 167 КАС України, тому повинно було бути повернуто заявнику без розгляду. Представник позивача посилається на не направлення йому, як адвокату, повістки про виклик до суду на 10.10.2018, що є порушенням рівності сторін у справі і прав, визначених ст. 44 КАС України, не направлення йому ухвали про відкриття провадження, ухвалу суду від 10.10.2018, що також свідчить про упереджене ставлення суду до позивача та його представника, порушення суддею принципу рівності сторін в адміністративній справі. Викладені в ухвалі від 10.10.2018 обставини щодо неявки до суду сторін та не повідомлення про причину неявки не відповідають дійсним обставинам, та з урахуванням того, що суд приймає при цьому до розгляду клопотання представника відповідача саме в цей день свідчить про необ'єктивність та наявність обставин, які викликають сумнів у неупередженості та об'єктивності розгляду справи в даному складі суду.

Відвід судді також мотивований тим, що розгляд справи призначено ухвалою від 13 вересня 2018року лише на 10.10.2018 року, а потім лише на 05.11.2018, що порушує розумні строки спрощеного позовного провадження.

На об'єктивність та упередженість судді, на думку заявника, впливає та обставина, що ухвалу від 23.06.2018, яку приймала дана суддя, скасовано судом апеляційної інстанції. Так, суддя, діючи в подібний спосіб фактично не допустила позивача до правосуддя в частині позовних вимог, це призвело до значних фінансових витрат на різні судові інстанції по оскарженню, та призвело до того, що позов в частині позовних вимог розглядається фактично знову в суді першої інстанції та дало можливість внаслідок таких дій судді відповідачу діяти протиправно. Крім того, відмова суддею в об'єднанні справи №821/907/18 зі справою №821/811/18 в одну справу призвело до затягування розгляду не лише по справі №821/907/18, а і по справам № 821/811/18 та №821/1235/18.

Позивач підтримав клопотання про відвід судді в судовому засіданні.

Представник відповідача заперечує проти клопотання про відвід, пояснивши, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

Проаналізувавши аргументи, зазначені в заяві позивача про відвід судді, доводи сторін, та вимоги чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені процесуальним законодавством України. Згідно до вимог ч.3 ст. 39 КАС України відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом 10 днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

У відповідності до ч. І ст.36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу):

1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі;

2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи;

3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді:

5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Реалізація принципу верховенства права, визначеного КАС України, є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

Статтею 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року №3477-IV визначено, що рішення Європейського суду з прав людини є обов'язковими для виконання Україною. У статті 17 вказаного Закону прямо закріплюється, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В пункті 49 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. За суб'єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності , чи наявні обставини, які гарантовано виключають упередженість судді. У пункті 52 цього ж рішення щодо об'єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Доводи позивача про необґрунтованість ухвал суду, відсутність підстав для прийняття до розгляду клопотання відповідача, не може бути підставою для відводу (ч.4 ст. 36 КАС України). Що стосується посилань представника позивача на не направлення йому, як адвокату, повісток та ухвал суду, то суд звертає увагу позивача та його представника на те, що адреса для листування у позивача та його представника однакова, а тому представник позивача був належним чином повідомлений про день і час судового розгляду. Строки розгляду справи не порушено. У справі, що розглядається, суд не визнає, що існує достатньо ознак, які вказують на прояв особистої упередженості з боку судді Хом'якової В.В.

Разом з тим, вирішуючи питання про відвід судді суд виходить з того, що Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться". Вирішується питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі. Сам факт появи сумніву у безсторонності судді є підставою для скасування рішення, прийнятого таким суддею. Хоч суд не висловлював наперед свою думку щодо вирішення клопотання відповідача на його користь або всієї справи на користь відповідача, але враховуючи, що у позивача склалось враження, що суддя має намір вирішити спір не на користь позивача, та затягнути розгляд справи понад розумний строк, що на об'єктивність та упередженість судді впливає факт скасування ухвали від 23.06.2018, сам факт недовіри особи може створити враження необ'єктивності та неупередженості судді в розгляді даної справи, а відтак в майбутньому стане причиною недовіри до об'єктивності, справедливості, неупередженості та законності судового рішення у цій справи і сумніву щодо реалізації права на справедливий судовий захист.

При розгляді заяви про відвід слід виходити саме з суб'єктивної оцінки сторони у справі щодо дій головуючого у справі. Іншими словами, якщо сторона має сумнів в безсторонності судді, хоча об'єктивно це нічим не підкріплено, то практика Європейського суду з прав людини (справи "Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарії", а також "Екедемі Трейдинг ЛТД та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви") наголошує на необхідності задоволення такої заяви про відвід, адже в іншому випадку це буде розцінено як порушення права особи на справедливий суд. Отже, незадоволення заяви про відвід може сприйматися стороною як порушення її прав.

Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Тобто, відводу підлягає суддя не лише у разі існування фактів, що свідчать про упередженість судді, але й у тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Враховуючи викладене, а також що поведінка та висловлювання позивача та його представника в судовому засіданні створили певну атмосферу недовіри до складу суду, що не сприятиме належному проведенню судового засідання, встановленню об'єктивних обставин по справі із постановлянням законного та справедливого рішення по суті спору, суд знаходить заяву про відвід такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 36-41,243, 248, 256 КАС України, суд, -

ухвалив:

Задовольнити заяву представника позивача ОСОБА_2 про відвід судді Хом'якової В.В. від розгляду даної справі.

Справу № 821/907/18 повернути до відділу документального забезпечення і діловодства (канцелярії суду) для здійснення заміни судді відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Ухвала за наслідками розгляду питання про відвід (самовідвід) окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на постанову чи ухвалу суду, прийняту за наслідками розгляду справи.

Повний текст ухвали підписано 06.11.2018.

Суддя Хом'якова В.В.