Рішення № 77619523, 17.09.2018, Солом'янський районний суд міста Києва

Провадження №2/760/3685/18

Справа №760/10023/17

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2018 року Солом'янський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді Усатової І.А.,

при секретарях Коваленко І.О., Ковальській К.О.,

за участю:

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Мосійчук О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_3 до Олександрівської клінічної лікарні про поновлення на роботі і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу -

В С Т А Н О В И В:

09.06.2017 ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до Олександрівської клінічної лікарні та просив поновити його на посаді завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів Олександрівської клінічної лікарні м. Києва, а також зобов'язати відповідача здійснити виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.05.2017 по день фактичного поновлення на роботі.

Позовна заява обґрунтована тим, що з 16.09.2014 позивач працював в Олександрівській клінічній лікарні, 12.05.2017 його було звільнено з посади завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів Олександрівської клінічної лікарні м. Києва за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Позивач посилався на те, що водночас з 12.05.2017 по 26.05.2017 він перебував у стані тимчасової непрацездатності, тому, враховуючи норми ч. 3 ст. 40 КЗпП України вважає своє звільнення незаконним.

Ухвалою судді від 14 червня 2017 року відкрито провадження у справі та призначено справу до судового розгляду.

12.01.2018 на адресу суд від представника позивача надійшла заява про залучення третьої особи на стороні відповідача - головного лікаря Олександрівської клінічної лікарні м. Києва - Антоненко Людмили Петрівни.

12.01.2018 на адресу суду надійшла заява позивача про збільшення позовних вимог.

Заява обґрунтована тим, що 16.09.2014 позивач був прийнятий на посаду лікаря-уролога швидкої та невідкладної медичної допомоги на 0,5 ставки приймального відділення урології, 30 жовтня 2014 року його переведено на посаду завідуючого відділення, лікаря-уролога урологічного відділення №2, а 01 січня 2017 року у зв'язку з прийняттям нової організаційної структури та затвердженням штатного розпису лікарні був переведений на посаду завідуючого відділення, лікаря-уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів.

Вказав, що 12 травня 2017 року його було «звільнено з займаної посади за систематичне невиконання обов'язків покладених трудовим договором, - п. 3 ст. 40 КЗпП України», відповідачем в день звільнення - 12 05.2017 йому не була вручена копія наказу про звільнення від 12.05.2017 №146-К та трудова книжка, чим, на думку позивача, порушено ч. 1 та 2 ст. 47 КЗпП України.

Позивач пояснив, що з 12.05.2017 по 26.05.2017 він перебував у стані тимчасової непрацездатності, тобто, в день звільнення 12.05.2017 він знаходився на лікарняному. І тільки, коли він вийшов на роботу після лікарняного, 29.05.2017 його було ознайомлено з наказом про звільнення від 12.05.2017 №146-к та видано трудову книжку.

Позивач вважає, що його звільнення з роботи відбулось з грубим порушенням норм матеріального права, а саме: ч. 1 ст. 147, ч.1 та ч. 2 ст. 149 КЗпП України, ст. 61 Конституції України, ст. 43 та пункту 10 ст. 247 КЗпП України.

Зазначено, що його було звільнено з роботи наказом головного лікаря Олександрівської клінічної лікарні м. Києва від 12.05.2017 №146-к на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України, «у зв'язку з систематичним невиконанням без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, враховуючи, що раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення за п. З ст. 40 КЗпП України. Підстава: 1. Наказ №276-к від З0.09.2016 про оголошення догани ОСОБА_4, 2. Наказ №66-к від 06.03.2017 про оголошення догани ОСОБА_4 3. Протокол комісії від 25.04.2017.

Позивачем пояснено, що наказ №276-к від 30.09.2016 про оголошення догани він не оскаржував, а наказ №66-к від 06.03.2017 про оголошення догани він оскаржив до Солом'янського районного суду м. Києва 25.04.2017, цивільна справа №760/7410/17 за позовом ОСОБА_3 до Олександрівської клінічної лікарні м. Києва про визнання незаконним та скасування рішення комісії по трудових спорах і наказу про застосування дисциплінарного стягнення №66-к від 06.03.2017.

Також позивач посилався на те, що протокол комісії відповідача щодо службового розслідування надання медичної допомоги гр. ОСОБА_6 в умовах відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів від 25.04.2017, на підставі якого був прийнятий відповідачем наказ про його звільнення від 12.05.2017 №146-к, також стосувався порушення трудової дисципліни - недотримання правил ведення медичної документації при написанні протоколу операції хворої ОСОБА_6, за який до нього вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани - наказ від 06.03.2017 №66-К.

Позивач вказав, що в наказі про звільнення від 12.05.2017 №146-к відсутнє посилання на новий факт порушення ним трудової дисципліни, який був виявлений відповідачем після оголошення останньої догани - 06.03.2017. Фактично, його було звільнено за дисциплінарне порушення, за яке його було притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани - наказ від 06.03.2017.

При цьому, позивач посилався на те, що відповідно до ч. 1 ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення. Також, ч. 2 ст. 149 КЗпП України визначено, що за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Таким чином, на думку позивача, відповідач незаконно двічі застосував до нього за одне й теж саме порушення трудової дисципліни - недотримання правил ведення медичної документації хворої ОСОБА_6, і догану (наказ від 06.03.2017 №66-к) і звільнення (наказ від 12.05.2017 №146-к) його з роботи.

Позивач вказав, що в наказі про звільнення від 12.05.2017 всупереч діючому законодавству не наведені конкретні факти допущеного ним невиконання обов'язків, не зазначено, коли саме вони мали місце, які проступки він вчинив після застосування до нього стягнення та коли.

Крім того, позивач посилався на те, що, оскільки, він не вчиняв порушення трудової дисципліни після оголошеної йому догани 06.03.2017, то до нього безпідставно було застосовано такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення з роботи. Більш того, після оголошення йому догани 06.03.2017 відповідач не вимагав від нього надати письмові пояснення щодо порушення трудової дисципліни, на підставі якого до нього було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення, чим також було порушено вимоги частини 1 статті 149 КЗпП України.

Також позивачем пояснено, що в порушення ст. 43 та пункту 10 ст. 247 КЗпП України відповідач не звертався до первинної профспілкової організації Олександрівської клінічної лікарні за попередньою згодою виборного органу про розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. В наказі про звільнення від 12.05.2017 №146-к не зазначено про одержання такої згоди до його звільнення.

Позивач вказав, що наказ про звільнення було підписано 12.05.2017, в той день, коли він знаходився на лікарняному та перебував у стані тимчасової непрацездатності.

Позивач вважає, що відповідач звільнив його з роботи без законних підстав із порушенням вимог трудового законодавства та з порушенням порядку, встановленого законом для звільнення за ч. 3 ст. 40 КЗпП України, а тому, на думку позивача, він має бути поновлений на роботі з дня його незаконного звільнення, тобто, з 12.05.2017.

Також позивач посилався на те, що тільки 29.05.2017 його було ознайомлено з наказом про звільнення від 12.05.2017 №146-к та видано трудову книжку, крім того, з наказу про звільнення він дізнався, що його звільнено з посади завідуючого відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів, хоча згідно трудової книжки 01.01.2017 у зв'язку з прийняттям нової організаційної структури та затвердженням штатного розпису лікарні переведений на посаду завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів, тобто, позивача було прийнято на одну посаду, а звільнено фактично з іншої.

Позивач стверджував, що з запису в трудовій книжці про його звільнення від 12.05.2017 вбачається, що він не відповідає тексту наказу про звільнення від 12.05.2017 №146-к, що суперечить п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок, в якій чітко зазначено, що усі тексти в трудовій книжці повинні точно відповідати тексту наказу.

Виходячи з вищенаведеного, позивач просив суд поновити його на посаді завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів Олександрівської клінічної лікарні м. Києва, а також зобов'язати відповідача здійснити виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 12.05.2017 по день фактичного поновлення на роботі, що станом на день подання заяви про збільшення розміру позовних вимог становить 75 638,22 грн.

У судовому засіданні 15.01.2018 протокольною ухвалою суду прийнято заяву про збільшення позовних та відмовлено у задоволенні клопотанні позивача про залучення третьої особи.

У судовому засіданні 15.01.2018 представником відповідача було подано відзив. З вказаного відзиву вбачається, що сторона відповідача категорично заперечує проти позову, вважає позовні вимоги безпідставними, необгрунтованими, такими, що недоведені належними та допустимими доказами та просить відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_4

Сторона відповідача вважає Наказ № 146-к від 12.05.2017 про звільнення ОСОБА_4 з посади завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів законним та правомірним. Зазначено, що згідно Наказу № 146-к, ОСОБА_4 було звільнено із займаної посади у зв'язку з систематичним невиконання без поважних причин посадових обов'язків, покладених на нього трудовим договором, з урахуванням раніше застосованих заходів дисциплінарного впливу. Підставою для такого звільнення стали: Наказ № 276-к від 30.09.2016 про оголошення догани, Наказ № 66-к від 06.03.2017 про оголошення догани та Протокол комісії від 25.04.2017. В день оголошення Наказу про звільнення 12.05.2017, ОСОБА_4 перебував на робочому місці, на підтвердження чого відповідач посилався на табель обліку робочого часу, оформлений в установленому законодавством порядку та переданий до адміністрації лікарні.

Пояснено, що для доведення до відома ОСОБА_4 Наказу про звільнення, останнього було викликано до кабінету заступника головного лікаря з хірургії ОСОБА_7 та в присутності в.о. заступника головного лікаря з лікувальної роботи ОСОБА_8, провідного юрисконсульта Мосійчук О.В., начальником відділу кадрів ОСОБА_9 було зачитано зміст Наказу № 146-к. Вказаний Наказ ОСОБА_4 було передано в руки, з яким останній уважно ознайомився, проте, від підписання якого позивач відмовився, як і від отримання трудової книжки. У зв'язку з чим, 12.05.2017 о 15:25 було складено Акт про відмову від ознайомлення від наказу про звільнення.

Відповідач посилався на те, що 13.05.2017 ОСОБА_4 було направлено повідомлення про необхідність з'явитись до відділу кадрів за отриманням трудової книжки. Відповідач стверджував, що доказом того, що позивач в день його звільнення (12.05.2017) перебував на робочому місці свідчать також особисті записи в медичній документації виконані ОСОБА_4

Відзив обґрунтований також тим, що 29.05.2017 ОСОБА_4 до відділу кадрів було здано листок непрацездатності №301341, виданий Центром первинної медико-санітарної допомоги № 2 Солом'янського району, відповідно до якого вбачається, що з 12.05.2017 року ОСОБА_4 перебуває на лікарняному. Того ж дня відповідачу було повернуто трудову книжку, а також під розписку ознайомлено з Наказом про звільнення. Після отримання від позивача листка непрацездатності №301341, виданий Центром первинної медико-санітарної допомоги № 2 Солом'янського району, Олександрійською клінічною лікарнею м. Києва, до Департаменту охорони здоров'я (ДОЗ) було подано звернення з проханням перевірити обгрунтованість видачі ОСОБА_3 вказаного листка непрацездатності.

Зазначено, що Відповідно до Наказу ДОЗ № 373 від 26.07.17 було створено комісію щодо перевірки обгрунтованості видачі листка непрацездатності Серії АДВ № 301341 з 12.05.2017 по 15.05.2017. Відповідно до Акту перевірки ДОЗ, встановлено, що представлена АЗПСМ №2 КИП ЦПМСД №2 Солом'янського району м. Києва медична документація не обґрунтовує видачу листка непрацездатності Серії АДВ № 301341 з 12.05.2017 по 15.05.2017 (4 дні) на ім'я ОСОБА_3.

З урахуванням вищезазначеного, сторона відповідача вважає твердження позивача щодо перебування в день його звільнення у лікарняній відпустці недостовірними та безпідставними.

13.03.2018 на адресу суду надійшла відповідь позивача на відзив. Відповідь, зокрема, обґрунтована тим, що наданий відповідачем до відзиву Акт перевірки ДОЗ КМДА не має до позивача жодного відношення і не спростовує факту перебування позивача в стані непрацездатності в день його незаконного звільнення. Зазначено, що перевірка обґрунтованості видачі листка непрацездатності на ім'я ОСОБА_4 була проведена на підставі наказу Департаменту охорони здоров'я Київської міської державної адміністрації від 26.07.2017 року № 373 комісією в складі 4 працівників ДОЗ КМДА та 2 працівників ЕТН Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Шевченківського району м. Києва, тобто, дана перевірка була проведена неповноважними особами з грубим порушенням законодавства.

Позивач посилався на те, що відповідно до ст. 9 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» здійснення перевірки обґрунтованості видачі та продовження листків непрацездатності застрахованим особам, у тому числі на підставі інформації з електронного реєстру листків непрацездатності відноситься до виключної компетенції Фонду соціального страхування України та його робочих органів. Зазначено, що Проведення таких перевірок іншими органами суперечить вимогам законодавства, накази МОЗ від 13.11.2001 року № 455, від 04.02.2012 року № 110, від 09.04.2008 року № 189, від 24.05.2012 року № 384, від 03.11.2004 року № 532, на підставі яких була здійснена перевірка обґрунтованості видачі листка непрацездатності на ім'я ОСОБА_4, також не дають права Департаменту охорони здоров'я Київської міської державної адміністрації та ЕТН Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр» Шевченківського району м. Києва проводити такі перевірки.

Таким чином, акт перевірки без номеру та дати Департаменту охорони здоров'я Київської міської державної адміністрації обгрунтованості видачі листка непрацездатності серії АДВ № 301341 з 12.05.2017 по 15.05.2017 на ім'я ОСОБА_4 є, на думку сторони позивача, недопустимим доказом.

Крім того, зазначено, що позивачу було оголошено догану наказом № 66-К від 06.03.2017 та звільнено з посади наказом від 12.05.2017 № 146-К з грубим порушенням вимог ст. 147 КЗпП України, оскільки його двічі було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за дію, яка не входить до його посадових обов'язків, і невиконання якої не є порушенням дисципліни.

Також позивач посилався на те, що він дозволу на знімання фото-, кіно-, теле-, та відеозйомок в приміщенні Олександрійської клінічної лікарні при виконанні своїх службових обов'язків не давав, до цього електронного доказу відповідачем не надано його згоди на відео зйомку, тому, на переконання позивача, відеозапис не може бути належним та допустимим доказом по справі про поновлення на роботі.

У своїх письмових поясненнях від 22.05.2018 позивач також вказав, що згідно Протоколу комісії відповідача щодо службового розслідування надання медичної допомоги гр. ОСОБА_6 в умовах відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів від 25.04.2017, на підставі якого був прийнятий відповідачем наказ про його звільнення від 12.05.2017 №146-к, він також стосувався порушення трудової дисципліни - недотримання правил ведення медичної документації при написанні протоколу операції хворої ОСОБА_6, за який до нього вже було застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани - наказ від 06.03.2017 №66-к. В наказі про звільнення від 12.05.2017 р №146-к відсутнє посилання на новий факт порушення позивачем трудової дисципліни, який був би виявлений відповідачем після оголошення останньої догани - 06.03.2017. Позивач вважає, що фактично його було звільнено за дисциплінарне порушення, за яке його вже було притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани - наказ від 06.03.2017.

Позивач наголошував на тому, що відповідач незаконно двічі застосував до нього за одне й теж саме порушення трудової дисципліни - недотримання правил ведення медичної документації хворої ОСОБА_6, і догану (наказ від 06.03.2017 №66-к) і звільнення (наказ від 12.05.2017 №146-к) його з роботи.

Також вказав, що до його посадових обов'язків не відноситься безпосереднє ведення медичної документації.

Позивачем також пояснено, що відповідач не врахував ступінь тяжкості вчиненого проступку при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді догани та у вигляді звільнення. Проведення ним ефективного оперативного втручання хворій ОСОБА_6 з випискою із лікарні без ускладнень, з огляду на відсутність скарг з боку ОСОБА_6, яка одержала весь необхідний обсяг медичної допомоги без ускладнень, фактично врятувавши життя хворої, не зазначення в протоколі операції позивачем про профілактичний шов плеврального синусу не може свідчити про порушення ним трудової дисципліни та відсутності факту самого проступку.

Згідно письмових заперечень представника відповідача від 22.05.2018, останній вказав на безпідставність і необгрунтованіть посилання позивача на некомпетентність Департаменту охорони здоров'я, щодо перевірки обґрунтованості видачі Центром первинної медико-санітарної допомоги №2 Солом'янського району ОСОБА_4 листка непрацездатності №301341, оскільки, вказане завдання Департаменту охорони здоров'я передбачене Положенням про Департамент охорони здоров'я виконавчого органу Київської міської ради (КМДА), затвердженого Розпорядженням Виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) від 13.12.2013 за №2254.

Також сторона відповідача стверджує, що посадовою інструкцією позивача, затвердженою 30.01.2017 головним лікарем ОКЛ м. Києва Антоненко Л.П., на ОСОБА_4 покладено обов'язок ведення медичної документації, своєчасність та якість обстеження та лікування хворих у відділенні.

Представник відповідача посилався на те, що відповідно до Наказу МОЗ від 14.02.2012 № 110 «Про затвердження форм первинної облікової документації та Інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров'я незалежно від форми власності та підпорядкування» затверджено Інструкцію щодо заповнення Форми первинної облікової документації № 008/о "Журнал запису оперативних втручань у стаціонарі" , згідно п. 3 якої, на кожне оперативне втручання відводиться окремий листок, у якому вказуються прізвище, ім'я, по батькові хворого, прізвища та ініціали хірурга (пункт 2), анестезіолога (пункт 3), діагноз до операції (пункт 4), вид анестезії, що застосовувалась. Таким чином, як вбачається з Наказу МОЗ №110, у разі проведення оперативних втручань в умовах стаціонару, заповнюється журнал запису оперативних втручань в стаціонарі, у відповідності до затвердженої Інструкції.

Представник відповідача вказав, що як вбачається з медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_6, про факт виконання оперативного втручання свідчить Протокол операції № 87, а не журнал запису оперативних втручань, як це прямо передбачено вищезазначеним Наказом МОЗ. Згідно Протоколу операції № 87, в порушення вимог п.3 Інструкції у вказаному Протоколі відсутні такі записи як: діагноз після операції (пункт 61. номер медичної карти стаціонарного хворого (пункт 71. в детальному описі ходу операції відсутні дані щодо дози наркотичного препарату, та тривалість операції. Про те, що в Протоколі операції не зазначено детального опису ходу операції свідчить запис лікаря анастезіолога - ОСОБА_12 від 23.02.17 в історії хвороби, а також пояснення від 02.03.17, який вказує, що під час проведення операції «ревізії правої нирки» хворої ОСОБА_6 від 23.02.17, оперуючі хірурги повідомили про те, що вскрито плевральний синус, який був вшитий хірургами на фоні максимального вдиху, який був проведений анастезіологом ОСОБА_12 в ручному режимі ШВЛ.

Представник відповідача посилався на те, що як вбачається з пояснювальної записки ОСОБА_10, який виконував обов'язки першого асистента під час проведення 23.02.17р операції ОСОБА_6, зазначено, що при виконанні люмбатомічного доступу до правої нирки хірургом ОСОБА_4, виникла підозра на ушкодження правого плеврального синусу. Явних ознак пошкодження правого плеврального синусу не виявлено. З метою профілактики на підозрілу м'язову ділянку в задньому відділі рани накладено вікриловий шов, що перевірено при допомозі збільшення екскурсії легень в межах фізіологічної норми, підсосу повітря із підозрілої ділянки не визначено. З рапорту завідуючого відділенням реанімації та інтенсивної терапії урологічних та гінекологічних хворих ОСОБА_13 вбачається, що при написанні протоколу операції хворої ОСОБА_6 від 23.02.17, не відмічено, що в процесі хірургічного лікування був пошкоджений плевральний синус, який в подальшому зашитий, що підтверджується на Rg ОГП від 25.02.17 правобічним пневмотораксом.

Таким чином, ОСОБА_4 - лікар хірург, який проводив оперативне втручання, запідозрив пошкодження плеврального синусу та наклав шов (як він зазначає про всяк випадок). Даний випадок відноситься до ускладнення під час операції, тому таке ускладнення має бути записано в журнал запису оперативних втручань, а пацієнту в невідкладному порядку має бути проведено контрольну рентгенографію, з метою уникнення підозри на недопущення загрози життю та здоров'ю.

Пояснено, що така рентгенографія пацієнту ОСОБА_6 була проведена, але лише 25.02.17, тобто на 3 добу після накладення шву. Як вбачається з запису, після проведення рентгенографії пацієнту ОСОБА_6, присутня лівостороння нижня дольова пневмонія з випотом в плевральну порожнину, правосторонній пневмоторакс. Вказано на контроль дихання.

На переконання сторони відповідача, бездіяльність ОСОБА_4 як лікаря хірурга щодо невжиття невідкладних заходів могла б призвести до невиправданих ризиків та поставити під загрозу життя та здоров'я пацієнта, оскільки ОСОБА_14 три доби була піддана такому ризику.

Сторона відповідач стверджувала, що позивачем не лише не дотримано вимог по виконанню Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 008/о та замість передбаченого Журналу запису оперативних втручань у стаціонарі позивачем заповнено Протокол операції, який містить в собі недопустимі виправлення та закреслення, не відображено детального опису ходу операції, ускладнень під час операції, не вказано діагнозу після операції, номеру медичної карти стаціонарного хворого, дози наркотичного препарату, тривалості операції, а й поставлено під загрозу життя та здоров'я пацієнта.

З приводу залучення відповідачем відеозапису про оголошення ОСОБА_4 Наказу № 146-к від 12.05.2017 про звільнення, як доказ того, що 12.05.2017 ОСОБА_4 перебував на робочому місці, в присутності членів комісії був ознайомлений зі змістом Наказу № 146-к від 12.05.17, проте від підпису на вказаному Наказі, а також від отримання трудової книжки із записом позивач відмовився, представник відповідача пояснив, що вказаний відеозапис не є посяганням на приватне життя позивача, а здійснене з метою фіксації факту вручення позивачу наказу № 146-к від 12.05.2017 і як доказ того, що позивач 12.05.2017 перебував на робочому місці, а не на лікарняному, тому сторона відповідача вважаєвідеозапис належним та допустимим доказом під час розгляду справи.

У судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали та просили його задовольнити з наведених вище підстав.

Представники відповідача заперечували проти позову, просили відмовити у його задоволенні.

Суд, вислухавши сторін, дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Встановлено, що наказом № 223-к від 16.09.2014 позивач був прийнятий на посаду лікаря-уролога швидкої та невідкладної медичної допомоги Олександрійської клінічної лікарні м. Києва на 0,5 ставки приймального відділення урології, наказом № 262-к від 30 жовтня 2014 року його переведено на посаду завідуючого відділення, лікаря-уролога урологічного відділення №2, а 01 січня 2017 року наказом №385-к від 15.12.2016 у зв'язку з прийняттям нової організаційної структури та затвердженням штатного розпису лікарні, був переведений на посаду завідуючого відділення, лікаря-уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів.

Наказом № 146-к від 12.05.2017 його було звільнено з займаної посади за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, враховуючи, що раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України.

Підставами у вказаному наказі зазначено: наказ № 276-к від 30.09.3016 про оголошення догани, наказ № 66-к від 06.03.2017 про оголошення догани та протокол комісії від 25.04.2017.

Так, згідно наказу № 276-к від 30.09.3016 про застосування дисциплінарного стягнення позивачу оголошено догану, підставою для оголошення якої стали грубі недоліки в організації лікувально - діагностичного процесу, недостатній контроль по веденню медичної документації лікарями урологічного відділення №2 та неповне дотримання локальних протоколів.

Наказом в.о. голови Олександрійської клінічної лікарні м. Києва № 66-к від 06.03.2017 про застосування дисциплінарного стягнення позивачу оголошено догану, підставою для оголошення якої стали виявлені факти неналежного виконання своїх функціональних обов'язків, недотримання правил ведення медичної документації при написанні протоколу операції.

Крім того, згідно вищезазначеного протоколу комісії від 25.04.2017, затверджено висновки про виявлені грубі порушення у веденні медичної карти хворої ОСОБА_6, які полягали в тому, що в протоколі операції не було вказано наявність інтропераційного ускладнення, яке загрожувало життю і як наслідок в ранньому періоді не були вчасно прийняті необхідні заходи. Та запропоновано головному лікарю розглянути питання і прийняти рішення про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнити його.

Відповідно до п. 3 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення

Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов'язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно та точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Згідно зі ст. 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до ч. 1 ст. 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

Статтею 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

У п. п. 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» судам роз'яснено, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

За передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП України підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку.

У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП України), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.

Згідно ст. 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:

1) догана;

2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Відповідно до ст. 150 цього ж кодексу дисциплінарне стягнення може бути оскаржене працівником у порядку, встановленому чинним законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, на позивача за порушення трудової дисципліни накладено два дисциплінарних стягнення у вигляді доган та звільнення.

Встановлено, що наказ № 276-к від 30.09.3016 про застосування дисциплінарного стягнення позивачем оскаржено не було.

Підставами в наказі зазначено протокол наради, рапорт заступника головного лікаря ОСОБА_7, пояснювальна записка ОСОБА_4

Як вбачається з даних документів, розглядалося питання про грубі недоліки в організації лікувально - діагностичного процесу, рівень контролю за веденням медичної документації.

З пояснювальної записки позивача вбачається, що він визнав грубі недоліки в організації лікувально - діагностичного процесу, недостатній контроль по веденню медичної документації .

Окремо слід зазначити, як вбачається з пояснень у судовому засіданні позивача та представника відповідача ОСОБА_13, дані обставини стосуються ведення історії хвороби пацієнта м.к.№6202673. Як встановлено у судовому засіданні даний пацієнт помер.

З пояснень представника відповідача вбачається, що саме дії ОСОБА_4 призвели до наслідків, що настали.

Що стосується притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності наказом № 66-к від 06.03.2017, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та оголошено догану підставою, для оголошення якої, стали виявлені факти неналежного виконання своїх функціональних обов'язків, недотримання правил ведення медичної документації при написанні протоколу операції, що була проведена ОСОБА_6

В судовому засіданні встановлено, що позивач звернувся до Соломянського районного суду м.Києва з позовом до Олександрівської клінічної лікарні м. Києва про визнання незаконними та скасування рішення комісії по трудових спорах і наказу про застосування дисциплінарного стягнення від 06.03.2017 (а.с. 66). Рішення в справі не ухвалено.

Так, в вищезазначеній позовній заяві ним зазначено, що до видання оскаржуваного наказу від 06.03.2017 у нього відібрано пояснювальну записку.

Крім того, як в позовній заяві, так і в судовому засіданні позивач не заперечував, що він під час проведення операціїї ОСОБА_6 не відобразив в повній мірі хід операції, оскільки вважав, що згідно Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 008/о "Журнал запису оперативних втручань у стаціонарі", затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 110 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 р. за № 665/20978, у формі № 008/о вказуються лише лікувальні заходи, а ним з метою профілактики, про всяк випадок, було, з метою виключити будь - яку підозру щодо можливої появи пневмотораксу, накладено профілактичний шов, надалі під час операції це було перевірено шляхом підвищення екскурсії легенів, та зясувалося що підсосу повітря немає, тобто пневматороксу немає, то ж підозра була марною. Вважає, що накладення шву виявилося зайвою пересторогою, яку з цієї причини не можна вважати лікувальним заходом, то ж відображати це у протоколі відповідно до згаданої інструкції не вимагалося.

Відповідно до п. 3 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 008/о "Журнал запису оперативних втручань у стаціонарі", затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров'я України № 110 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 28 квітня 2012 р. за № 665/20978, у формі № 008/о реєструються всі оперативні втручання, які проведені в стаціонарі. На кожне оперативне втручання відводиться окремий листок, у якому вказуються прізвище, ім'я, по батькові хворого, прізвища та ініціали хірурга (пункт 2), анестезіолога (пункт 3), діагноз до операції (пункт 4), вид анестезії, що застосовувалась (пункт 5), діагноз після операції (пункт 6), а також зазначаються номер медичної карти стаціонарного хворого, прізвища та ініціали асистентів і операційної медичної сестри. У цьому листку надається детальний опис ходу операції, де вказуються вид знеболення, доза наркотичного препарату, відмічається тривалість операції, стан хворого під час оперативного втручання, а також вказуються лікувальні заходи, які проводились в період проведення оперативного втручання (ін'єкції препаратів, дача кисню тощо).

Тобто, як вбачається з вищезначеного, позивачем не зазначено в журналі запису оперативних втручань, що була проведене ОСОБА_6, інформації про накладення профілактичного шву плеврального синусу та невідкладно не проведено контрольну рентгенографію, з метою уникнення підозри на недопущення загрози життю та здоров'ю, що згідно вищевказаної інструкції є недопустим.

Судом не приймається до уваги заява ОСОБА_6 про відсутність претензій з приводу проведеної їй 23.02.2017 операції, як доказ на підтвердження відсутності підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як такий, що не стосується матеріалів справи та такий, що не має доказової бази.

Що стосується посилань позивача на те, що всупереч діючому законодавству у нього не вимагалися письмові пояснення щодо порушення трудової дисципліни, після оголошення догани 06.03.2017, то вони спростовуються вищезазначеним.

Посилання позивача на те, що ті порушення, за невиконання яких він притягнутий до дисциплінарної відповідальності, не входять до його посадових обов'язків та унеможливлюють притягнення, у звязку з цим, до дисциплінарної відповідальності, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до п.п. 2.1., 2.4. посадової інструкції позивача, затвердженої 30.01.2017 головним лікарем ОКЛ м. Києва Антоненко Л.П., основними завданнями завідувача відділення є керівництво діяльністю всього персоналу з метою належної організації лікувально-діагностичного процесу, підвищення ефективності та якості медичної допомоги хворим, організація і контроль своєчасності, повноцінності та адекватності медичної допомоги пацієнтам відповідно стандартам обсягів і якості.

Згідно п.2.14 зазначеної інструкції позивач здійснює повсякденний контроль в тому числі за веденням медичної документації.

Крім того, згідно п.п. 4.2., 4.6., 4.8., 4.9. вказаної посадової інструкції, завідувач відділення несе персональну відповідальність за:

неналежне виконання або не виконання своїх посадових обов'язків, помилкові дії чи бездіяльність, неприйняття рішень, що входять у сферу його компетенції, а також за не використання або не повне використання своїх функціональних прав, що передбачені цією посадовою інструкцією, а також правилами внутрішнього трудового розпорядку - в межах, визначених чинним законодавством України про працю та кримінальним законодавством України;

наслідки прийнятих ним рішень, що виходять за межі його повноважень, які визначені діючим законодавством, статутом лікарні, іншими нормативно-правовими актами;

несе відповідальність за контроль якості надання медичної допомоги;

несе відповідальність за неякісне ведення медичної документації у відділенні.

Таким чином, порушення, за які позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності, напряму пов'язані з неналежним виконанням останнім своїх посадових обов'язків.

Виходячи з вищевикладеного, суд приходить до висновку про обґрунтованість притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, як наказом №276-к від 30.09.2016, так і наказом №66-к від 06.03.2017.

Доводи позивача з приводу того, що вчинені ним порушення трудової дисципліни не є тяжкими та це не було враховано при застосуванні дисциплінарних стягнень, судом до уваги не приймаються, з огляду на те, що в сукупності вчинені позивачем порушення, який, насамперед, є лікарем і керівником, свідчили про неодноразове неналежне виконання посадової інструкції.

Враховуючи зміст наказу №146-к віл 12.05.2017 та додатків до нього, суд приймає до уваги доводи позивача про те, що його звільнення є повторним притягненням до дисциплінарної відповідальності за фактами, викладеними у наказі №66-к від 06.03.2017 (факт неналежного виконання своїх функціональних обов'язків, недотримання правил ведення медичнї документації), яким його вже притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді догани.

Посилання представника відповідача на протокол комісії від 24.04.2017, як на окрему підставу для звільнення, суд до уваги не приймає, оскільки, як встановлено у судовому засіданні, підставою для оголошення догани 06.03.2017 та звільнення позивача був факт неналежного виконання своїх функціональних обов'язків, недотримання правил ведення медичної документації при написанні протоколу, а саме відносно хворої ОСОБА_6 Будь-яких інших фактів порушення трудової дисципліни у вищезазначеному протоколі комісії не зазначено та судом не встановлено.

Що стосується посилань позивача на те, що його звільнено без згоди первинної профспілкової організації Олександрівської клінічної лікарні, суд до уваги не приймає, оскільки не надано об'єктивних даних, що позивач є членом профспілкової організації, та про це сторони не наголошували у судовому засіданні.

Що стосується посилання позивача на ту обставину, що його було звільнено з 12.05.2017, в той день, коли він знаходився на лікарняному та перебував у стані тимчасової непрацездатності та порушено ч. 3 ст. 40 КЗпП України, слід зазначити наступне.

Відповідачем надано ряд доказів, які свідчать про те, що позивач 12.05.2017 перебував на робочому місці та виконував свої функціональні обов'язки.

Судом приймається до уваги доповідна ОСОБА_16 (а.с. 111), доповідна ОСОБА_10 (а.с. 112) про те, що завідувач відділення ОСОБА_4 12.05.2017 пропрацював повний робочий день. Вказана в доповідних інформація підтверджується наступним.

Так, як вбачається з протоколу операції №235 від 12.05.2017 (а.с. 113), виписного епікризу з історії хвороби стаціонарного хворого №6201551 (а.с. 114-115), виписного епікризу із медичної картки стаціонарного хворого №62015565 (а.с. 116-117), виписного епікризу із медичної картки стаціонарного хворого №6201416 (а.с. 118-119), виписного епікризу із медичної карти стаціонарного хворого №6201540 (а.с. 121-122), виписного епікризу із медичної картки стаціонарного хворого №6201543 (а.с. 123-124), опису операції №235 від 12.05.2017 (а.с. 125-126), опису операції №234 від 12.05.2017 (а.с. 127-128), епікризу виписного (а.с. 129, 130), діагноз заключний клінічний (а.с 131, 132, 133) вказана медична документація датована датою заповнення 12.05.2017 та підписана ОСОБА_4

Всі вищевказані докази свідчать про перебування позивача на робочому місці 12.05.2018 та про його намір уникнути отримання наказу про звільнення.

Крім того, на а.с.82 міститься копія акту, який містить дату його складання 12.05.2017 о 15.25 год, де зазначено, що позивач відмовився від ознайомлення з наказом про його звільнення та відмовився отримати трудову книжку. Також матеріали справи містять диск з відеозаписом ознайомлення з вказаним наказом.

Також, відповідно до табелю обліку використання робочого часу за травень 2017 року (а.с. 94-95) ОСОБА_4 був табельований.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідачем при звільненні позивача не дотримано вимоги чинного законодавства та про поновлення позивача на посаді завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів Олександрівської клінічної лікарні м. Києва.

Поновленню на роботі позивач підлягає з 12 травня 2017 року, оскільки останнім днем його роботи, згідно наказу про звільнення та табелю обліку робочого часу, було 12.05.2017.

Щодо тверджень позивача про те, що з запису в трудовій книжці про його звільнення від 12.05.2017 вбачається, що він не відповідає тексту наказу про звільнення від 12.05.2017 №146-к, суд вважає за необхідне зазначити, що вказане не має значення для суті спору, оскільки суд поновлює позивача на роботі.

Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, підставою для застосування такої відповідальності судом є ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.

У зв'язку з поновленням на роботі, на користь ОСОБА_4 на підставі ч. 1 ст. 235 КЗпП України підлягає стягненню середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12 травня 2017 року по день вирішення спору судом - 17 вересня 2018 року.

Пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року передбачено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до абз. 4 п. 2 постанови встановлено, що якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2017 року по день поновлення на посаді (день вирішення спору судом - 17 вересня 2018 року), що складає 339 робочих днів.

З довідки про доходи позивача вбачається, що останніми повними відпрацьованими місяцями є січень та лютий 2017 року. За січень 2017 року заробітна плата становить 10268,54 грн., а за лютий 2017 року - 10268,54 грн.

Відповідно середньоденна заробітна плата становить 513,42 грн. ((10268,54 грн. + 10268,54 грн.) / 40 днів = 513,42).

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 173 710,38 грн. (513,42 х 339 = 173 710,38).

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає 173 710,38 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12 травня 2017 року по 17 вересня 2018 року.

Виходячи з вищенаведеного, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог ОСОБА_3 до Олександрівської клінічної лікарні про поновлення на роботі і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України з відповідача на користь позивача підлягає стягненню судовий збір у розмірі 2377,10 грн. на користь держави.

Суд, керуючись статтями 40, 139, 147-151, 235 КЗпП України, статтями 3, 4, 10, 13, 76-82, 89, 141, 223, 259, 263-265, 268 ЦПК України, -

В И Р І Ш И В:

Позов ОСОБА_3 до Олександрівської клінічної лікарні про поновлення на роботі і виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Поновити ОСОБА_3 на посаді завідуючого відділення, лікаря уролога відділення урології гострих захворювань сечовивідних шляхів Олександрівської клінічної лікарні м. Києва з 12 травня 2017 року.

Стягнути з Олександрівської клінічної лікарні м. Києва (код ЄДРПОУ: 01994095, адреса: 01601, м. Київ, вул. Шовковична, 39/1) на користь ОСОБА_3 (РНОКПП: НОМЕР_1, адреса: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12.05.2017 по 17.09.2018 включно у розмірі 173710,38 грн.

Стягнути з Олександрівської клінічної лікарні м. Києва (код ЄДРПОУ: 01994095, адреса: 01601, м. Київ, вул. Шовковична, 39/1) на користь держави 2377,10 грн. судового збору.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення до Апеляційного суду м. Києва через суд першої інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя: