Рішення № 77585464, 22.10.2018, Господарський суд Полтавської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

36000, м. Полтава, вул. Зигіна, 1, тел. (0532) 610-421, факс (05322) 2-18-60, E-mail inbox@pl.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.10.2018 Справа № 917/330/17

Господарський суд Полтавської області у складі судді Безрук Т. М., при секретарі судового засідання Сілаєвій О.Ф., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за позовною заявою Приватного підприємства "Полагропром"

до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Полтавській області

про визнання недійсним та скасування протоколу

За участю представників

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача – ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4

від третьої особи - не з"явився

встановив:

До Господарського суду Полтавської області надійшов позов Приватного підприємства "Полагропром" до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017р.

Позивач в обґрунтуванні позову та письмових поясненнях (вхід. №7455 від 10.08.2018р., №8482 від 11.09.2018р.) посилається на те, що спірне рішення є незаконним оскільки позивачем не вчинялися дії, направлені на зміну показів приладу обліку; зміни показів приладів обліку можливі лише під впливом постійного (змінного) магнітного або електричного полів; таке порушення може бути зафіксовано за умови обладнання мереж споживача відповідними технічними вимірювальними приладами, відповідні індикатори мають бути сертифіковані або атестовані; електролічильник позивача не відноситься до класу тих лічильників, що здатні реагувати на зовнішній вплив у межах 5 кВ для електричних полів, до 30мТл - для змінних магнітних полів, до 100 мТЛ для постійних магнітних полів та фіксувати ті дії споживача, які методика визначає як правопорушення; у технічному паспорті лічильника визначено зовсім інші технічні параметри спрацювання їх на зовнішній електромагнітний вплив; лічильники, які зазнали зовнішнього електромагнітного впливу, не змінюють порядок обчислення електричної енергії; крім того спірний лічильник захищений від впливу електромагнітного випромінювання на його роботу.(т.2, а.с.152-153, а.с.206-208).

Відповідач у відзиві (вхід.№4062 від 24.03.2017р.) та додаткових поясненнях (вхід.№5365 від 20.04.2017р., № 7438 від 09.08.2018р., №9187 від 02.10.2018р. ) проти позову заперечує, посилаючись на те, що за результатами перевірки засобів обліку електричної енергії виявлено факт порушення у вигляді дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, внаслідок впливу на лічильник електромагнітних полів; цей вплив зафіксовано датчиком електромагнітного поля, вмонтованого в лічильник; за результатом фіксації цього впливу на РКІ періодично з"являється повідомлення Error radio, що згідно технічного паспорту на лічильник свідчить про вплив на нього потужного електромагнітного поля; вплив на лічильник таким чином призводить до зміни показів приладів обліку та недоврахування спожитої електричної енергії; по спірному лічильнику була проведена експертиза за участю сторін та представника Держстандартметрології; актом проведення експертизи лічильника електроенергії №2055 від 14.12.2016р. виявлено втручання в роботу лічильника. Нарахування недооблікованої електричної енергії здійснено на підставі ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією.(т.1, а.с.25-30, 59-63, т.2, а.с. 123-125, 231-237).

Позивач надав клопотання (вхід.№4323 від 30.03.2017р.) про залучення до участі у справі Інспекцію Держенергонагляду в Полтавській області (бульвар Б.Хмельницького, буд.12а, м. Полтава) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. (т.1, а.с.44).

Ухвалою суду від 30.03.2017р. дане клопотання задоволено судом; Інспекцію Держенергонагляду в Полтавській області залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. (т.1, а.с.46-47).

Третя особа в письмових поясненнях (вхід. № 5237 від 18.04.2017р.) вважає донарахування за спірним протоколом комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017р. неправомірним, оскільки відсутні документи, що підтверджують наявність атестації індикаторів, тому відсутні підстави для застосування ОСОБА_5; спрацювання датчика по впливу електромагнітного поля з параметрами 10В/м не є чинником для застосування ОСОБА_5, оскільки порогові значення полів при перевищенні яких застосовується ОСОБА_5 не фіксуються індикаторами лічильника; спрацювання на лічильнику індикатора електромагнітного впливу не дає однозначно стверджувати про наявність дій споживача, що призвели до зміни показників приладу обліку. (т.1, а.с.51-53).

Третя особа надала клопотання (вхід. №5755 від 12.06.2018р., вхід.№5831 від14.06.2018р., вхід.№6852 від 23.07.2018р. вхід.№9805 від 22.10.2018р.) про підтримання позовних вимог та прохає розглянути справу без участі їх представника. (т.1, а.с.216,226, т.2, а.с.45).

Позивач надав клопотання (вх. № 5753 від 12.06.2018р.) про залучення судового експерта до участі у процесі для надання ним пояснень щодо змісту окремих положень експертного висновку. Мотивуючи клопотання, позивач посилається на те, що висновки експерта не обґрунтовані конкретними діями та дослідженнями, містять посилання на теоретичну працю. Також позивач визначив коло питань, що підлягають з’ясуванню за участю експерта у судовому засіданні.(т.1, а.с.210).

Третя особа надала клопотання (вх. № 6384 від 06.07.2018р.) про залучення судового експерта до участі у судовому процесі для надання ними пояснень щодо змісту окремих положень експертного висновку, зокрема, на питання, чи може свідчити значна кількість спрацювань датчика електромагнітного поля, вмонтованого в прилад обліку електричної енергії, про можливість хибного спрацювання.

Відповідач надав заперечення на клопотання про залучення судового експерта до участі у процесі (вх. № 6745 від 19.07.2018р.), посилаючись на те, що перелік питань для дослідження експертом був визначений за ухвалою суду про призначення експертизи, позивач та третя особа додатково ставлять питання, які не були предметом експертизи.

За ухвалою від 19.07.2018р. суд клопотання про залучення судового експерта до участі у процесі відхилив, оскільки відповідно до висновку судової електротехнічної експертизи № 11610 судовим експертом проведено повне дослідження та надано обґрунтовані відповіді на поставлені запитання, підстави для виклику експерта в судове засідання відсутні. Під час призначення експертизи суд надавав сторонам можливість подати питання, що підлягають дослідженню судовим експертом. Додаткові питання можуть бути предметом додаткової експертизи.(т.2, а.с.35-36).

Третя особа надала клопотання (вх. № 6384 від 06.07.2018р.) про залучення представника інспекції Держенергонагляду у Полтавській області ОСОБА_6 як спеціаліста для надання пояснень у справі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав зазначене клопотання третьої особи.

Відповідач надав заперечення (вх. № 6747 від 19.07.2018р.) на вказане клопотання, посилаючись на те, що вказаний спеціаліст не може брати участі у справі згідно ч.2 ст. 37 ГПК України, оскільки він перебуває в залежності від позивача, така як його дружина працює в ПП “Полагропром”, що підтверджено декларацією про доходи ОСОБА_6 В.(т.2, а.с.15)

За ухвалою від 19.07.2018р. суд клопотання третьої особи про виклик спеціаліста ОСОБА_6 відхилив, вважаючи заперечення відповідача обґрунтованими, крім того, третя особа не позбавлена права надати свої письмові пояснення по суті даного спору.(т.2, а.с.35-36).

Позивач надав клопотання про відшкодування судових витрат (вх. № 5754 від 12.06.2018р., №8450 від 11.09.2018р.).(т.1, а.с.212, т.2, а.с.210.).

Відповідач надав заперечення (вх. № 6746 від 19.07.2018р.) на клопотання про відшкодування судових витрат.(т.2, а.с.13).

У даній справі були вчинені наступні процесуальні дії.

За даним позовом ухвалою Господарського суду Полтавської області від 09.03.2017р. порушено провадження у справі № 917/330/17 та призначено справу до розгляду в судове засідання на 30.03.2017р. (т.1, а.с.1-2).

За ухвалою від 30.03.2017р. розгляд справи відкладено (т.1, а.с.46-47). За ухвалою від 20.04.2017р. продовжено строк вирішення спору та оголошено перерву у розгляді справи (т.1, а.с.108).

За ухвалою від 26.04.2017р. призначено судову електротехнічну експертизу у справі, проведення якої доручено Полтавському відділенню Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. проф. ОСОБА_5; зупинено провадження у справі (т.1, а.с.140-142).

За ухвалою від 12.06.2017р. судом поновлено провадження у справі в зв"язку з необхідністю зміни експертної установи для проведення експертизи у даній справі (т.1, а.с.148).

За ухвалою від 22.06.2017р. призначено судову електротехнічну експертизу у справі, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. проф. ОСОБА_5; зупинено провадження у справі ( т.1, а.с. 154-155).

За ухвалою від 04.08.2017р. судом поновлено провадження у справі для задоволення клопотання судового експерта та зупинено провадження у справі до отримання експертного висновку (т.1, а.с.164-165).

За ухвалою від 18.08.2017р. судом поновлено провадження у справі в зв"язку з необхідністю здійснення розкриття пакування, відокремлення від інших лічильників та відповідно перепломбування представниками сторін лічильника для направлення на експертизу (т.1, а.с.175).

За ухвалою від 30.08.2017р. направлено експерту додаткові матеріали та лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000 МСЕ завод №0311372 для проведення експертизи; зупинено провадження у справі до отримання експертного висновку судом (т.1, а.с. 187-188).

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 № 2147-VIII “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ “Перехідні положення” Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147VІІІ, чинної з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.

Враховуючи викладене, а також з урахування критерії в визначених ст. 247 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку, що справа підлягає розгляду в порядку загального позовного провадження та надав учасникам справи можливість подати суду у порядку ст. 207 Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України № 2147-VIII від 03.10.2017) подати суду заяви та клопотання, пов’язані з розглядом справи, які не могли бути заявлені з поважних причин.

За ухвалою від 31.05.2018р. суд поновив провадження у справі в зв"язку з надходженням висновку судової електротехнічної експертизи, та призначив справу до розгляду за правилами загального позовного провадження на 14.06.2018р. (т.1, а.с.205-206).

В судових засіданнях 14.06.2018р. та 19.07.2018р. судом оголошувалася перерва (т.1, а.с.229-230).

Ухвалою від 10.08.2018р. суд закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті на 06.09.2018р., на 11.09.2018р. (т.2, а.с.172-173).

В судових засіданнях 11.09.2018р., 02.10.2018р.судом оголошено перерву (т.1, а.с.217-218, 238).

Ухвалою суду від 02.10.2018р. повідомлено позивача та третю особу про перерву в судовому засіданні на 22.10.2018р. (т.2, а.с.239). Інші учасники справи повідомлені про дату засідання під розписку від від 02.10.2018р.

Під час розгляду справи по суті судом були досліджені всі письмові докази та пояснення, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 22.10.2018р. судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення згідно з ч. 6 ст. 233, ст. 240 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши всі наявні у справі докази та письмові пояснення, суд встановив наступне.

29 серпня 2016 року між Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (енергопостачальник, відповідач) та Приватним підприємством "Полагропром" (споживач, позивач) укладено договір № 5754, предметом якого є постачання і передача електроенергії енергопостачальником та оплата спожитої електроенергії споживачем (п.1 договору); (т.1 а.с.34-37).

08.12.2016 року під час здійснення технічної перевірки об'єктів електропостачання позивача «Торгівельний павільйон №1» за адресою м. Полтава, бульвар б.Хмельницького, буд.3 представниками ПАТ "Полтаваобленерго" в присутності представника ПП "Полагропром" ОСОБА_1 виявлено факт порушення позивачем ОСОБА_7 користування електричною енергією, про що складено акт про порушення № 00001545 від 08.12.2016 р. та схема підключення приладу обліку споживача.(т.1 а.с.31).

Даний акт підписано представниками відповідача. Згідно відмітки на акті позивач відмовився його підписувати.(а.с.31).

Представниками відповідача лічильник електроенергії НІК-2303L АРП 1 зав. № 0311372 був знятий, запакований у пакет, опломбовано пломбою та направлений на експертизу з метою виявлення втручання в роботу лічильника. (т.1 а.с.12).

За результатом експертного дослідження лічильника, складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії від 14.12.2016р. № 2055, в якому встановлено, що на РКІ періодично з"являється напис Error radio, що згідно паспорту на лічильник свідчить про вплив на нього потужного електромагнітного поля; за результатом проведеної експертизи лічильник типу НІК-2303L АРП 1 зав. № 0311372 дата повірки 2015р. визнано не придатним для подальшої експлуатації. Встановлено факт втручання в роботу лічильника (т.1 а.с.104).

Згідно протоколу від 11.01.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 08 грудня 2016р. на підставі ОСОБА_5 визначено обсяг недорахованої електричної енергії - 12120 кВт/год. загальною вартістю 27857,18 грн. (т.1 а.с.13).

На оплату вказаної суми відповідач виписав позивачу рахунки № 5754 від 11.01.2017р. (т.1 а.с.15).

Вказані протокол засідання комісії та рахунки були надіслані позивачу, від 23.01.2017р. (т.1 а.с.14).

Позивач визначену вартість недорахованої електричної енергії не оплатив.

Позивач, вважаючи рішення відповідача незаконним, звернувся з даним позовом до Публічного акціонерного товариства "Полтаваобленерго" про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017р.

При вирішенні спору суд зазначає наступне.

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що споживач енергії обов'язаний дотримуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання електричної енергії, споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопосначальником та правил користування електричною енергією згідно з законодавством України.

Згідно ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є: крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку: пошкодження приладів обліку: порушення правил користування енергією.

Відповідно до ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч. 2 ст. 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

За частиною 2 статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до п. 3.2. ОСОБА_7 користування електричною енергією відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного Договору.

Згідно з п. 3.3. ОСОБА_7 користування електричною енергією відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені, і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування.

Відповідно до п. 10.2.26 ОСОБА_7 користування електричною енергією споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 6.41 ОСОБА_7 користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ України за № 28 від 31.07.1996р. (із змінами) (далі – ОСОБА_7 КЕЕ) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_7 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В зв’язку з відмовою представників позивача підписати акт порушення, цей акт був підписаний згідно п. 6.41 ОСОБА_7 КЕЕ представниками електропередавальної організації

В п. 6.40 ОСОБА_7 користування електричною енергією визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Відповідно до п. 1.2. Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.1. Методики визначено, що вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ОСОБА_7 та в разі виявлення таких порушень ОСОБА_7: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживача цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

В п. 6.42 ОСОБА_7 користування електричною енергією визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (абзац четвертий пункту 6.42 ОСОБА_7 КЕЕ).

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку (абзац п'ятий пункту 6.42 ОСОБА_7 КЕЕ).

Скориставшись вказаним правом, позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення.

Позивач у позові посилається на те, що відповідачем невірно зазначено формулювання суті порушення, а саме інші дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

Однак, в акті про порушення № 00001545 від 08.12.2016р. встановлено інший вид порушення, а саме: порушення п. 10.2.26 ОСОБА_7 користування електричною енергією наявність дій споживача, які призвели до зміни показів приладу обліку, а саме датчиком електромагнітного магнітного поля зафіксовано, що відбувся вплив електромагнітних полів на засіб обліку (із вмонтованим датчиком ел.магнітного поля). На дисплеї наявна індикація «Error radio».

Відповідач у відзиві та інших поясненнях зазначає, що спрацювання датчика електромагнітного впливу є наслідком дії на лічильник електромагнітного поля з такими характеристиками, що перевищують порогові значення частота (встановлені заводом виробником та нормативно-технічною документацією на лічильник) та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного поля. Лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП 1, враховуючи позначення лічильника - 1000 MCE, встановлений на об’єкті позивача, містить датчик магнітного та електромагнітного полів. А тому, в даному випадку датчиком електромагнітного поля, вмонтованим в лічильник, зафіксовано саме вплив електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц, що негативно впливає на роботу лічильника, наслідком якого є припинення (призупинення) обліку електричної енергії, в результаті чого електроенергія електроприймачами споживається, а лічильником не обліковується (т.1, а.с.9).

Посилання позивача на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії за № 03/21-1059 22.02.2017 р. та п. 4 Порядку визначення і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії (далі - Порядок) є необґрунтованим з наступного.(т.1, а.с.1718).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надає відповідні роз’яснення щодо застосування ОСОБА_5 та ОСОБА_7, що також відображено в Законі Україні «Про електроенергетику». Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії здійснює нагляд за електричними і тепловикористовуючими установками та тепловими мережами споживачів та суб’єктів енергетики.

Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії не наділена повноваженнями надавати роз’яснення нормативно-правових актів НКРЕ стосовно застосування ОСОБА_5 та ОСОБА_7.

Посилання позивача щодо необхідності сертифікації (атестації) індикаторів вмонтованих в лічильник є необґрунтованими з наступного.

Індикатори не відносяться до засобів вимірювальної техніки (не мають нормованих метрологічних характеристик) і відповідно державна метрологічна атестація індикаторів згідно вимог ДСТУ 3215-95 «Метрологічна атестація засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення» стосовно них не повинна проводитись. Зазначене підтверджується нормами Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» (нова редакція закону набрала чинності з 01.01.2016р.), згідно якого не передбачена взагалі атестація засобів вимірювальної техніки ( приладів обліку, в т.ч. вмонтованих в нього пристроїв). Даний Закон регулює відносини, що викають в процесі провадження метрологічної діяльності та встановлено, що єдиним документом який засвідчує тип засобу вимірювальної техніки є Сертифікат затвердження типу засобу вимірювальної техніки. Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» за №113/98 - ВР від 11.02.1998р. станом на 01.01.2016р. метрологічна атестація була необхідною умовою для застосування засобів вимірювальної техніки, але на даний час закон втратив чинність. До 01.01.2016 року законом про метрологію було передбачено можливість проведення атестації приладів обліку, але після набрання чинності Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» метрологічна атестація скасована.

Лічильник НІК 2303L АРП 1 заводський номер 0311372 має Сертифікат відповідності виданий ДП «Укрметртестстандарт» 08.07.2016р., Сертифікат затвердження типу засобів вимірювальної техніки №UA-МІ/1-2213-2015 виданий 30.03.2015р., в яких зазначено що лічильник відповідає вимогам технічних умов ТУ У 33.2- 33401202-006:2007 (пункт 1.3.13в ); (т.1, а.с.64-103). Факт установлення індикаторів зазначає виробник у випускному паспорті, тому оформлення додатково окремий акта про його встановлення не передбачено чинним законодавством.

Листом №25-16/46 від 21.10.2013р. ДП «Укрметртестстандарт» роз"яснено, що в стандартах, що поширюються на електролічильники з вбудованим індикатором, мають місце вимоги щодо стійкості їх на вплив постійного та змінного поля і радіополя на зміну їх функціонування. Фіксування такого впливу з видачею інформації на електронний дисплей перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників при затвердженні їх типу та періодично контролюється при випуску із виробництва. ДП «Укрметртестстандарт» не проводив і не планує організовувати проведення окремої атестації індикаторів з оформленням свідоцтв про атестацію, оскільки їх функціонування перевіряється під час проведення державних випробувань лічильників за чинним стандартами та є достатнім (т.1, а.с.92).

При аналізі посилання позивача на підтвердження факту установлення індикаторів на приладах обліку та їх передачу споживачу, судом враховано наступне.

Актом про пломбування засобів обліку від 29.08.2016р. лічильник електричної енергії НІК 2303L АРП 1 заводський номер 0311372 переданий на збереження позивачу, опломбовано пломбами Держспоживстандарту та ПАТ «Полтаваобленерго». Датчик електромагнітного поля вбудований в лічильник є складовою лічильника, а тому додатково складати акт пломбування вмонтованих пристроїв не передбачено. Споживач (ПП «Полагропром») прийняв на відповідальне зберігання лічильник разом з усіма вмонтованими в нього пристроями (в т.ч. лічильний механізм, індикатори, плати тощо), пломбами та індикаторами встановленими на вказаних в цьому акті засобах обліку та несе повну відповідальність за його збереження згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» і умов Договору.

Відповідно до п.10.3.1. ОСОБА_7 користування електричною енергією споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглялохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

В матеріалах справи відсутні докази звернення позивача протягом грудня 2016 року до енергопостачальної організації з письмовими повідомленнями щодо нарікань на якість роботи або несправність приладу обліку, встановленого на об'єкті електроспоживання в «Торгівельний павільйон №1» за адресою м. Полтава, бульвар б.Хмельницького, буд.3.

Посилання позивача на порушення відповідачем правил проведення експертизи засобу обліку, судом відхиляється з врахуванням наступного.

Згідно п. 2.1. Методики, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

В даному випадку незгоди споживача щодо обставин перевірки приладу обліку в акті позивачем не зафіксовано (т.1, а.с.104). Позивачем також не надано доказів направлення його зауважень чи незгоди відповдіачу під час розгляду даного акту на засіданні відповідної комісії 11.01.2017р., чи в інші дні.

Фактично про незгоду з висновком акту та встановленими у ньому порушеннями позивач зазначив лише у даному позові під час звернення до суду.

Отже, посилання позивача на порушення відповідачем п. 2.1 ОСОБА_5 є необгрунтованим.

Однак, при розгляді спірного питання була проведена експертиза за участю представників енергопостачальника, споживача за участю представника Держстандартметрології. Згідно висновку Акта проведення експертизи лічильника електроенергії №2055 від 14.12.2016р. виявлено втручання в роботу лічильника (т.1, а.с.104).

Листом від 16.12.2013р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики за №9151/26/47-13 надала роз’яснення, що у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричних полів проведення експертизи приладу обліку електроенергії є недоцільним у зв’язку з тим, що вплив магнітного або електричного полів на роботу приладу обліку електричної енергії не викликає фізичних та хімічних змін в матеріалах, з яких виготовляється певний прилад обліку, крім того для монтажу та демонтажу магнітів відсутня необхідність здійснювати пошкодження приладів обліку та після демонтажу магнітів з приладу обліку, метрологічні характеристики цих приладів обліку, як правило, відповідають встановленим для них нормованим метрологічним характеристикам (т.1, а.с.115-118).

Враховуючи, що для дослідження питання щодо встановлення факту втручання в роботу спірного електролічильника та, встановлення факту зміни його показів, необхідні спеіальні знання, ухвалою господарського суду Полтавської області від 26.04.2017р. було призначено електротехнічну експертизу. На вирішення експерта було поставлено питання:

- яка причина спрацювання датчика електромагнітного поля (виникнення повідомлення "Error radio" на дисплеї засобу), вмонтованого в прилад обліку електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000 МСЕ, заводський № 0311372, із урахуванням його особливостей та технічних характеристик, передбачених заводом-виробником лічильника ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА"?;

- чи відповідає порушення у приладі обліку електричної енергії НІК 2303L АРП1 1000 МСЕ, заводський № 0311372, порушенням визначеним у ОСОБА_7 користування електричної енергії та ОСОБА_5 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією?;

- чи мав факт втручання в роботу розрахункового засобу обліку НІК 2303L АРП1 1000 МСЕ, заводський № 0311372 шляхом впливу на цей засіб обліку електромагнітним полем?;

- чи призвів такий вплив на лічильник НІК 2303L АРП1 1000 МСЕ, заводський № 0311372, на зменшення показників обліку чи недообліку електричної енергії або зупинення роботи електролічильника. (т.1, а.с.140-141).

Проведення експертизи було доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. професора ОСОБА_5.

У висновку судової електротехнічної експертизи № 11610 від 19.04.2018р. експертом встановлено, таке:

- причиною спрацювання вбудованого датчика є фіксація ним на протязі 3 с електромагнітного поля з напруженістю більше 10 В/м в діапазон частот від 80 до 500 МГц.

- фіксація приладом обліку НІК 2303L АРП1, заводський № 0311372 на рідкокристалічному дисплеї напису "Error radio" свідчить про те, що на лічильник здійснювався вплив електромагнітним полем з такими характеристиками, що перевищують порогові значення та викликають спрацювання вбудованого датчика електромагнітного впливу.

- вплив на лічильник НІК 2303L АРП1, заводський № 0311372 електромгнітного поля з визначеними характеристиками призводить до викривлення показань або ж до повного блокування обліку електроенергії (показання лишаються незмінними) на протязі всього періоду впливу. Вплив на прилад обліку НІК 2303L АРП1, заводський № 0311372 високочастотного електромагнітного поля, що зафіксовано вбудованим датчиком на рідкокристалічному дисплеї "Error radio", відповідає порушенням зазначеним в п.6.40 ОСОБА_7 користування електричною енергією та п.п.3, п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (т.1, а.с.192-198).

Таким чином експертним висновком підтверджено факт порушенням позивачем в п.6.40 ОСОБА_7 користування електричною енергією та п.п.3, п.2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, доведено факт втручання в роботу лічильника та вплив на лічильник НІК 2303L АРП1, заводський № 0311372 електромагнітного поля, які призвели до зміни показів приладу обліку.

Відповідно до ст.1-3, ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Позивачем не доведено належними доказами на невірність визначення факту втручання в роботу лічильника.

З огляду на викладене, визначені в рішенні комісії з розгляду акту про порушення ОСОБА_7 користування електричною енергією № 00001545 від 11.01.2017р., висновки щодо порушення позивачем правил користування електричної енергією знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи. Отже, відсутні підстави для задоволення позову.

Таким чином, позовні вимоги про визнання недійсним та скасування протоколу комісії з розгляду акту про порушення № 00001545 від 11.01.2017р. задоволенню не підлягають.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Інші доводи позивача не впливають на оцінку даних правовідносин.

Позивач також прохає відшкодувати судові витрати, які складаються з 1762,00 грн. судового збору та 5000,00 грн. витрат на правову допомогу (т.1, а.с.212).

За ст. 129 ГПК України судові витрати, пов’язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Керуючись ст.ст.233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив:

У позові відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 01.11.2018р.

Суддя Т. М. Безрук