Рішення № 77581417, 24.10.2018, Закарпатський окружний адміністративний суд

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2018 року м. Ужгород№ 807/915/16 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Рейті С.І.

при секретарі судового засідання - Павловій О.В.

за участю представників:

відповідача 1: ОСОБА_1 (довіреність від 11.05.2018 року № 14/2890)

відповідача 2: ОСОБА_1 (довіреність від 18.12.2017 року № 14/14893)

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на займаній посаді та зобов'язання вчинити дії, -

ВСТАНОВИВ:

У відповідності до ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 24 жовтня 2018 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складена 1 листопада 2018 року.

ОСОБА_2 (далі – позивач, ОСОБА_2І.) звернувся до суду з адміністративним позовом до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – відповідач 1, ЗРУ Держприкордонслужби України), Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі – відповідач 2, Мукачівський ПЗ), яким просить: визнати незаконним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління ДПС України від 22.02.2016 року № 86-аг в частині оголошення ОСОБА_2 дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, визнати незаконним та скасувати наказ т.в.о. начальника 27 прикордонного загону № 49-ос від 16.03.2016 року в частині виключення старшого прапорщика ОСОБА_2 із списків особового складу частини і зняття з усіх видів забезпечення, поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) або іншій рівноцінній посаді, зобов'язати відповідача 2 – командування Мукачівського прикордонного загону поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 в списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом начальника Західного регіонального управління ДПС України № 86-аг від 22.02.2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" на ОСОБА_2 накладено дисциплінарне стягнення – звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, а наказом т.в.о. начальника 27 прикордонного загону № 49-ос від 16.03.2016 року "По особовому складу" він виключений із списків особового складу частини та знятий з усіх видів забезпечення. Незважаючи на неодноразові звернення ОСОБА_2 до командування Західного регіонального управління та Адміністрації державної прикордонної служби України про перегляд вказаних наказів та поновлення на роботі, законного рішення прийнято не було. Позивач вважає, що при його звільненні з посади, відповідач діяв неправомірно, з порушенням норм спеціального законодавства.

В судове засідання позивач чи його представник не з'явилися, при цьому, представником подано заяву про розгляд справи за його відсутності, в якій вимоги позовної заяви підтримав, просив суд позов задовольнити в повному обсязі з мотивів, що викладені в позовній заяві.

Представником Західного регіонального управління ДПС України подано відзив по позовну заяву, згідно якого вважає позовні вимоги ОСОБА_2 необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню мотивуючи тим, що начальник Західного регіонального управління ДПС України, накладаючи дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" на позивача, діяв у межах наданих повноважень, у спосіб визначений законом, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обгрунтовано, неупереджено.

Представник відповідача 1 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, вказаних у письмових запереченнях, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Т.в.о. начальника Мукачівського прикордонного загону Держприкордонслужби України ОСОБА_3 надано до суду відзив на адміністративний позов, згідно якого, не визнає позовні вимоги, вважає їх такими, що не грунтуються на законі, безпідставними, а тому в їх задоволенні слід відмовити, посилаючись на те, що звільнення з військової служби за службовою невідповідністю є одним із видів дисциплінарного стягнення, яке може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Проведення службового розслідування за фактом порушення організації та здійснення прикордонного контролю з боку персоналу відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) та притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого прапорщика ОСОБА_2 є законним, відбулось з дотриманням вимог чинного законодавства і прав його, при цьому порушено не було, а тому немає підстав у задоволенні адміністративного позову.

Представник відповідача 2 в судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, вказаних у письмових запереченнях, просив суд у задоволенні позову відмовити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідачів, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до висновку про часткове задоволення адміністративного позову, виходячи з наступного:

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, старший прапорщик ОСОБА_2 проходив військову службу у Мукачівському прикордонному загоні Держприкордонслужби України (військова частина 2142).

На підставі наказу начальника Мукачівського прикордонного загону від 28.01.2016 року № 82 "Про призначення службового розслідування" з дотриманням вимог статей 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 року № 111, проведено службове розслідування за фактом можливих порушень організації та несення служби з боку персоналу відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б), з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини кожного зі складу зміни прикордонного наряду.

В ході службового розслідування встановлено, що 28.01.2016 року група офіцерів відділення внутрішньої безпеки по Мукачівському прикордонному загону (далі - ВВБ) на чолі із підполковником ОСОБА_4 у складі: начальника групи розробок (з місцем дислокації відділ прикордонної служби "Солотвино") ВВБ по Мукачівському прикордонному загону підполковника ОСОБА_5, офіцера організаційно-планової групи (з місцем дислокації відділ прикордонної служби "Лужанка") ВВБ по Мукачівському прикордонному загону старшого лейтенанта ОСОБА_6, прибула до відділу прикордонної служби "Лужанка" з метою раптової перевірки організації та несення служби прикордонних нарядів в пункту пропуску "Лужанка". О 08 год. 20 хв., під час здійснення перевірки службового приміщення старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску "Лужанка", офіцерами ВВБ, на робочому столі старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску, виявлено 16005 гривень, 30 доларів США та 25 євро. В приміщенні знаходились лейтенант ОСОБА_7, прапорщик ОСОБА_8, старший прапорщик ОСОБА_2, які виконували обов'язки в прикордонних нарядах, в пункті пропуску "Лужанка", в період з 20:00 27.01.2016 року до 08:00 28.01.2016 року.

Службовим розслідуванням встановлено, що позивачем, інспектором прикордонної служби І категорії – інструктором кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) старшим прапорщиком ОСОБА_2 під час несення служби з охорони державного кордону в період часу з 20:00 27.01.2016 року до 08:00 28.01.2016 року у пункті пропуску "Лужанка" в прикордонному наряді "Огляд транспортних засобів" (в'їзд" порушено вимоги статті 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, пункту 11 глави 2 та пункту 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1261 від 19.10.2015 року, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ними службових обов'язків, недбалому виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, нездійснення огляду транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді, підриву своїми діями авторитету Державної прикордонної служби України.

Відповідно до вимог статті 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та пункту 25 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, начальником Мукачівського прикордонного загону проведено бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення.

За результатами бесіди, 09.02.2016 року висновок службового розслідування доведено під особистий підпис ОСОБА_2 та оформлено аркуш бесіди за старшим прапорщиком ОСОБА_2, де зазначено суть учиненого правопорушення, які вимоги законів та інших нормативно-правових актів та керівних документів останнім порушено. Аркуш бесіди долучений до матеріалів службового розслідування.

Наказом начальника Мукачівського прикордонного загону полковника ОСОБА_9 від 09.02.2016 року № 15 "Про результати службового розслідування", у відповідності до ст. 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, вирішено порушити клопотання перед Західним регіональним управління Держприкордонслужби України про накладення стягнення на інспектора прикордонної служби І категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_2, владою старшого командира.

Наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковника ОСОБА_10 від 22.02.2016 року № 86аг "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", відповідно до висновку та матеріалів службового розслідування від 09.02.2016 року, проведеного посадовими особами Мукачівського прикордонного загону, представленого у Західне регіональне управління за № 23/1376 від 09.02.2016 року (зареєстровано за вхідним № 2523 від 10.02.2016 року), на підставі клопотання начальника Мукачівського прикордонного загону (п.6, 7 наказу Мукачівського прикордонного загону від 09.02.2016 року № 125 "Про результати службового розслідування") та керуючись статтями 67, 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, за порушення вимог статті 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Військової присяги, пункту 11 глави 2 та пункту 21 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України № 1261 від 19.10.2015 року, що полягало в недотриманні вимог законів України, військової присяги, несумлінному виконанні військового обов'язку, особистій недисциплінованості, неналежному виконанні наказів командирів (начальників) і стосується виконання ними службових обов'язків, недбалому виконання службових обов'язків, що визначають обсяг виконання завдань, доручених їм за посадою, які визначені статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, нездійснення огляду транспортних засобів під час несення служби в прикордонному наряді, підриву своїми діями авторитету Державної прикордонної служби України, інспектора прикордонної служби І категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) старшого прапорщика ОСОБА_2 притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно п. "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголосити дисциплінарне стягнення – "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" (п.1 наказу).

05.04.2016 року ОСОБА_2 подано скаргу голові Державної прикордонної служби України генерал-полковнику ОСОБА_11 та начальникові Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України полковнику ОСОБА_10 про факт безпідставного і не обгрунтованого звільнення зі служби.

18.04.2016 року директором Департаменту охорони державного кордону ОСОБА_12 позивача повідомлено про те, що за вищевказаною скаргою, Адміністрацією Державної прикордонної служби України віддано розпорядження начальнику Західного регіонального управління про проведення повторного службового розслідування.

06.05.2016 року начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_10 повідомлено позивача про те, що за результатом проведеного у Західному регіональному управлінні службового розслідування факт безпідставного і не обгрунтованого притягнення до дисциплінарної відповідальності не знайшов свого підтвердження.

19.05.2016 року ОСОБА_2 подано повторну скаргу голові Державної прикордонної служби України генерал-полковнику ОСОБА_11 про факт безпідставного і не обгрунтованого звільнення зі служби.

22.06.2016 року заступником голови Державної прикордонної служби України ОСОБА_13 повідомлено позивача про те, що у результаті перевірки фактів перевищення наданої дисциплінарної влади посадовими особами Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України не вбачається.

Відтак, ОСОБА_2 звернувся до суду із вказаним позовом про скасування наказу в частині оголошення дисциплінарного стягнення – звільнення з військової служби за службовою невідповідністю та поновлення на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" ІІІ категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (І категорії) або іншій рівноцінній посаді.

Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Згідно ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку обставинам вказаної справи, суд зважає на наступне.

Відповідно до статей 1,2,3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Військова дисципліна досягається шляхом: виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов'язку, вірності Військовій присязі; особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов'язків, вимог військових статутів; формування правової культури військовослужбовців; умілого поєднання повсякденної вимогливості командирів і начальників (далі - командири) до підлеглих без приниження їх особистої гідності, з дотриманням прав і свобод, постійної турботи про них та правильного застосування засобів переконання, примусу й громадського впливу колективу; зразкового виконання командирами військового обов'язку, їх справедливого ставлення до підлеглих; підтримання у військових з'єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку; своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення; чіткої організації і повного залучення особового складу до бойового навчання.

Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків; не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.

Частиною 3 ст.5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Згідно з ч. 1 ст.45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Відповідно до статей 83,84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

У кожному випадку вчинення корупційного правопорушення або невиконання військовими посадовими особами вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" з метою виявлення причин та умов, що сприяли його вчиненню, службове розслідування призначається командиром самостійно або проводиться за його рішенням за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції.

Статтею 65 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир полку (корабля 1 рангу), бригади має право: а) робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану; б) попереджувати про неповну службову відповідність; в) понижувати в посаді; г) звільняти з військової служби через службову невідповідність.

Дисциплінарні стягнення, крім позбавлення військового звання, накладені на військовослужбовців і не скасовані до дня звільнення їх у запас чи відставку, втрачають чинність з дня звільнення (ч. 3 ст. 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України).

Згідно п. 280 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 року № 1115/2009, звільнення військовослужбовців з військової служби через службову невідповідність здійснюється у разі накладення на військовослужбовця дисциплінарного стягнення - звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби військовослужбовця може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності лише у випадку безспірного доведення його вини (вчиненні дисциплінарного проступку).

Підставою для притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності стало вчинення ним дисциплінарного проступку. Однак, у кожному випадку вина військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного проступку повинна бути встановлена та належними доказами доведена, відтак, для правильного вирішення даного спору є встановлення обставин щодо наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку та відповідність застосованого дисциплінарного стягнення вчиненому проступку.

Як вбачається з наявної в матеріалах справи копії постанови Апеляційного суду Закарпатської області від 15.04.2016 року на постанову судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.03.2016 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 закрито та оголошено усне зауваження на підставі ст. 22 КУпАП – у зв'язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, відповідно до протоколу ОСОБА_2 притягнено до адміністративної відповідальності за ст.172-18 КУпАП, диспозиція якої зазначена як порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Складений щодо ОСОБА_2 протокол про адміністративне правопорушення від 23.02.2016 року № 6, який місцевий суд в оскарженій постанові навіть не визнав доказом винуватості ОСОБА_2, не містить даних, які конкретно правила несення служби було порушено, і при викладені суті правопорушення про це не вказано.

Як зазначено у протоколі ОСОБА_2, виконуючи обов'язки прикордонного наряду "Перевірка документів", порушив вимоги зазначених вище закону та підзаконних актів, оскільки перебував в службовому кабінеті старшого прикордонних нарядів, на робочому столі у якого знаходився пакунок з грошовими коштами.

Статтею 23 Закону України "Про Державну прикордонну службу України", про невиконання вимог якої йдеться у складеному щодо ОСОБА_2 зазначеному вище протоколі, визначено правове становище особового складу Державної прикордонної служби України, зокрема ч.5 цієї статті передбачено, що з метою попередження корупції військовослужбовцям та працівникам Державної прикордонної служби України під час здійснення прикордонного контролю забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; мати при собі грошові кошти понад розмір, встановлений центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Жодних доказів того, що ОСОБА_2 під час несення прикордонної служби за вказаних у протоколі обставин приймав будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавав предмети (речі) будь-кому, зокрема - виявлені офіцерами ВВБ Мукачівського прикордонного загону кошти на робочому столі старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску "Лужанка", матеріали справи не містять.

Пункти 4,5 глави 1 та п.17 глави 5 розділу II Інструкції № 1261, на яку йдеться посилання у протоколі щодо ОСОБА_2, визначено статус і передбачено обов'язки старшого прикордонного наряду, яким ОСОБА_2 не є згідно витягу із наказу по особовому складу від 08.12.2015 року № 234-ос; пунктом 11 глави 2 розділу II Інструкції № 1261 встановлено аналогічну, встановлену ст.23 Закону заборону прикордонним нарядам, крім іншого, приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 року № 548-ХІV, на який посилається суд першої інстанції, як на нормативний акт, вимоги якого не виконано ОСОБА_2, не містить статей 11,12 та 16.

Однойменними пунктами Статуту передбачені наступні обов'язки військовослужбовця: про все, що з ним сталося і стосується виконання ним службових обов'язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов'язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові; кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Доказів про порушення даних обов'язків прапорщиком ОСОБА_2 матеріали справи не містять.

Висновок Мукачівського прикордонного загону "За фактом можливого порушення організації та здійснення прикордонного контролю з боку персоналу відділу прикордонної служби "Лужанка" III категорії (тип Б)" від 09.02.2016 року містить узагальнені пояснення персоналу ВПС "Лужанка" III категорії.

Зокрема, старший прикордонних нарядів в пункті пропуску "Лужанка" ОСОБА_7 повідомила, що біля 8 год. 10 хв. 28.01.2016 зайшла в службове приміщення старшого прикордонних нарядів в пункті пропуску і побачила на столі пакунок. Після цього в приміщення зайшли прапорщики ОСОБА_8 і ОСОБА_2 та побачили, що в пакунку знаходяться кошти. Вона мала намір доповісти про цю обставину начальнику відділу ПС "Лужанка" майору ОСОБА_14, але не змогла цього зробити, оскільки в приміщення зайшли працівники ВВБ, здійснили відеозйомку коштів, про походження яких їй невідомо.

В цілому аналогічні пояснення надали прапорщики ОСОБА_8 і ОСОБА_2 ОСОБА_8 також повідомив, що метою входжеггня до службового кабінету старшого прикордонного наряду була необхідність здачі міграційних карток.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд визнає, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення від 23.02.2016 № 6 дії ОСОБА_2, що полягають у входженні в службовий кабінет старшого нарядів ПС "Лужанка", на столі у якого знаходився пакунок, що містив грошові кошти, не містять складу адміністративного правопорушення, передбаченого, зокрема ст.172-18 КУпАП.

Таким чином в діях ОСОБА_2 відсутні такі елементи складу адміністративного правопорушення за ст.172-18 КУпАП як об'єктивна та суб'єктивна сторона.

На підставі викладеного, постанова судді Берегівського районного суду Закарпатської області від 15.03.2016 щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до ч.6 ст. 78 КАС України, вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що обставини вчинення дисциплінарного порушення позивачем спростовані, вина ОСОБА_2 не доведена, беззаперечні докази вчинення дисциплінарного проступку позивачем у матеріалах адміністративної справи відсутні, а тому пункт 1 наказу № 86-аг від 22.02.2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (яким ОСОБА_2 притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби) - є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Крім того, скасуванню підлягає наказ Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16 березня 2016 року № 49-0с частково – в частині виключення із списків особового складу старшого прапорщика ОСОБА_2 та з метою належного захисту прав позивача, слід поновити останнього на займаній на час звільнення посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" III категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (I категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з 17 березня 2016 року.

Що стосується позовної вимоги про зобов'язання поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 в списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення, суд зазначає наступне: аналізуючи практику Верховного Суду України, з питань публічної служби, зокрема, стосовно звільнення та поновлення на посаді, яка полягає у тому, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі, судом викладено в логічно-послідовному взаємозв'язку ті норми чинного законодавства, які на його переконання врегульовують виниклі спірні правовідносини, зокрема, системний аналіз вищевказаного спеціального законодавства вказує на те, що звільнення з військової служби і закінчення її проходження не є тотожними поняттями, оскільки передумовою їх виникнення є різні по своїй природі юридичні факти.

Моментом звільнення з військової служби є наказ окремої посадової особи, визначеної п. 225 Положення, в той час як моментом закінчення проходження військової служби є день виключення зі списків особового складу військової частини, згідно наказу командира тієї військової частини, в якій військовослужбовець проходить таку службу, тобто, наказ про виключення зі списків особового складу військової частини є наслідком вже винесеного наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби та спрямований виключно на його виконання, зокрема, в цілях здачі військовослужбовцем посади, отримання ним належного йому грошового забезпечення та здійснення інших визначених законодавством процедур пов'язаних із припиненням даного виду публічної служби, відтак, вимога позову про поновлення позивача в списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення є вимогою поновлення на займаній на час звільнення посаді, яка розглянута судом, а тому в задоволенні такої повторно слід відмовити.

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем не доведено правомірності оскаржених наказів Західного регіонального управління Державної прикордонної служби № 86-аг від 22.02.2016 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" – в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно п. "є" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та оголошення дисциплінарного стягнення – "Звільнення з військової служби за службовою невідповідністю", а також наказу Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16 березня 2016 року № 49-0с частково – в частині виключення із списків особового складу старшого прапорщика ОСОБА_2, позовні вимоги щодо визнання вказаних наказів протиправними та їх скасування підтверджені належними та допустити доказами, в зв'язку з чим позов в зазначеній частині позовних вимог підлягає до задоволення та слід визнати протиправними та скасувати вказані накази, поновити позивача на займаній на час звільнення посаді, відмовивши при цьому в задоволенні вимоги про зобов'язання поновити старшого прапорщика ОСОБА_2 в списках особового складу частини та в усіх видах забезпечення.

Керуючись ст. ст. 5, 19, 77, 243, 246, 371 Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ВИРІШИВ:

1. Позов ОСОБА_2 (Закарпатська область, Ужгородський район, с. Петрівка, вул. Станційна, 1, код НОМЕР_1) до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (м. Львів, вул. Мечнікова, 16а, код 14321647), Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (Закарпатська область, м. Мукачево, вул. Недецеї, 45, код 14321676) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на займаній посаді та зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 22 лютого 2016 року № 86аг.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Мукачівського (27-го) прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 16 березня 2016 року № 49-0с частково – в частині виключення із списків особового складу старшого прапорщика ОСОБА_2.

4. Поновити ОСОБА_2 на займаній на час звільнення посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії – інструктора кінологічного відділення відділу прикордонної служби "Лужанка" III категорії (тип Б) 27 прикордонного загону (I категорії) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, з 17 березня 2016 року.

5. В задоволенні інших позовних вимог – відмовити.

6. Рішення в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді підлягає до негайного виконання.

7. Рішення набирає законної сили в порядку, встановленому ст. 255 КАС України, та може бути оскаржено до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Закарпатський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня проголошення, а в разі проголошення в судовому засіданні вступної та резолютивної частини рішення - протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя ОСОБА_15