Ухвала суду № 77521996, 29.10.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/768/18 Справа № 700/408/18 Категорія: ч.2 ст.289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3, ОСОБА_4 ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 12017250200000150 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та заступника прокурора Черкаської області Носенка В. на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28.08.2018, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2, українець, громадянин України, раніше судимий:

- Звенигородським районним судом Черкаської області від 28 лютого 2017 року за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.2 ст. 289 КК України, до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 357 КК України, до 1 року обмеження волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_7 покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 28.02.2017 року та остаточно призначено до відбування покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :

Вироком Ватутінського міського суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, в ніч на 11 квітня 2017 року, перебуваючи на території домоволодіння ОСОБА_8 в с.Ганжалівка Лисянського району Черкаської області по вул.Котовського,12, таємно, з метою власної наживи за допомогою ключа, який лежав на підвіконні житлового будинку, відкрив навісний замок до прибудови житлового будинку, звідки незаконно заволодів мопедом «Honda Flex», ідентифікаційний номер (VIN) AF38-1004862, що на праві приватної власності належить ОСОБА_9, та здійснив крадіжку бензопили «Forte» FGS45-45, що на праві приватної власності належить ОСОБА_8, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на суму 5867,40 грн., а потерпілому ОСОБА_8 матеріальних збитків на суму 1050 грн.

Крім того, ОСОБА_7, 15 квітня 2017 року, близько 10 год. 00 хв., перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_10, по провулку Шевченка,15, с. Смільчинці, Лисянський район, Черкаська область, шляхом вільного доступу, таємно, з метою власної наживи, в кімнаті спальні із столу здійснив крадіжку банківської картки ПАТ КБ «Приватбанк», № 4149 4991 0163 1719, що була видана на ім’я ОСОБА_10, з якої в подальшому, шляхом знімання через банкомат, що знаходиться за адресою: проспект Шевченка,48, м. Звенигородка, Черкаська область, скоїв крадіжку грошових коштів в сумі 1 300 гривень, чим спричинив потерпілій матеріальних збитків на вищевказану суму.

Також, ОСОБА_7, 15 квітня 2017 року, близько 10 год. 00 хв. перебуваючи у житловому будинку ОСОБА_10, що знаходиться за адресою: провулок Шевченка, 15, с. Смільчинці, Лисянський район, Черкаська область, упевнившись, що його дії є таємними для потерпілої та інших осіб, таємно, з корисливих мотивів, з метою здійснення незаконних дій із офіційними документами на зняття готівки, із записника, що знаходився на столі в спальній кімнаті, викрав банківську картку № 4149 4991 0163 1719, видану ПАТ КБ «Приватбанк» у користування ОСОБА_10, яка відповідно до ст.1 ЗУ «Про інформацію» №2657-ХІІ від 02.10.1992 року, п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст.1, п.15.2 ст. 15 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» №2346-ІІІ від 05.04.2001 року, ч.4 ст. 51 ЗУ «Про банки та банківську діяльність» № 2121-ІІІ від 07.12.2000 року, є офіційним документом. Після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7, вважаючи вирок суду незаконним, просив його скасувати, в частині обвинувачення за ч. 2 ст. 289 КК України перекваліфікувати його дії на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він вчинив крадіжку мопеда, та остаточно призначити покарання до 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, просив вирок суду змінити через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та незнятих судимостей у ОСОБА_7. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання – повторність.

Резолютивну частину вироку доповнити новим абзацом наступного змісту «На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838- VIII від 26.11.2015 зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 терпін попереднього ув’язнення з 31.05.2018 по дату набрання законної сили вироком , з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі».

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить вирок міського суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередній – тримання під вартою.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 370, ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 під час його допиту в ході судового розгляду заперечував фактичні обставини провадження та правильність кваліфікації його дій за епізодом заволодіння мопедом «Honda Flex», але судом продовжено розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження та перевірки всіх доказів у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та направити справу на новий судовий розгляд, та погодився з апеляційною скаргою прокурора з доповненнями; думку прокурора Пашковської Ю.П., яка підтримала апеляціїну скаргу з доповненнями заступника прокурора Черкаської області, просила її задовольнити та частково погодилася з апеляційною скаргою обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення, а апеляційна скарга прокурора з доповненнями - до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обгрунтованим та грунтуватись на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального та кримінально-процесуального закону.

Відповідно до ст.ст. 409, 410, 412 КПК України підставою для скасування вироку є неповнота судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України без дослідження доказів стосовно обставин справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин справи, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов’язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань.

Зі звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 28.08.2018 вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7, хоча і говорив, що вину у скоєних злочинах визнає повністю, однак згідно його показань він визнавав факт крадіжки мопеда «Honda Flex» за диспозицією ст. 185 КК України, а не заволодіння вказаним транспортним засобом, за диспозицією ст. 289 КК України.

Вказані покази обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив і в суді апеляційної інстанції та пояснив, він вважає, що вчинив крадіжку мопеда. Тобто незважаючи на заперечення обвинуваченим під час його допиту в ході судового розгляду фактичних обставин провадження про правильність кваліфікації його дій за епізодом заволодіння мопедом «Honda Flex», судом першої інстанції було продовжено розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження та перевірки всіх доказів у кримінальному провадженні.

Районний суд, розглянувши справу в порядку ч.3 ст. 349 КПК України , не з’ясував належним чином позицію обвинуваченого, який, як вбачається з його показів в суді як першої, так і апеляційної інстанції, фактично не визнавав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину за ч. 2 ст. 289 КК України, – незаконному заволодінні транспортним засобом, крім того, письмової згоди на розгляд справи судом у скороченому порядку без з’ясування фактичних обставин справи та дослідження доказів щодо вказаних обставин справи не давав.

Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустив істотні порушененя вимог кримінального процесуального закону та безпідставно розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

З врахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки судом першої інстанції під час судового провадження були допущені такі істотні порушеня вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили ухвалити законне і обгрунтоване рішення, тому вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого потрібно, дослідивши докази по справі в повному обсязі, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального законів та з врахуванням доводів, викладених в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, прийняти законне і обґрунтоване рішення .

Скасовуючи вирок суду та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за доцільне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 27.12.2018.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст.412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області Носенка В. з доповненнями – задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 – задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 28.08.2018 щодо ОСОБА_7 – скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 27.12.2018.

Головуючий :

Судді :