Рішення № 77432927, 29.10.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2477/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Самойлюк Г.П.,

при секретарі: Ляшенко Ю.В.

сторін:

позивач: ОСОБА_1 (представник за довіреністю)

відповідач: Федчик Ю.О. (представник за довіреністю)

треті особи:

Атестаційна комісія № 15

Головного управління Національної

поліції в Одеській області: Ращенко Є.М. (представник за довіреністю)

ОСОБА_5 не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі справу за адміністративним позовом ОСОБА_6 (65481, АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Єврейська, будинок 12; код ЄДРПОУ 40108740), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Атестаційна комісія № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Єврейська, будинок 12), ОСОБА_5 (АДРЕСА_2) про визнання протиправними дій щодо звільнення, визнання незаконною атестації, визнання недійсним та скасування наказу № 673 о/с від 04.05.2018 р., поновлення на посаді, -

На підставі ст. 243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 19 жовтня 2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_6 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якій позивач, уточнивши позовні вимоги (а.с. 122-124), просить:

визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо звільнення дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6;

визнати атестацію від 29.03.2018р. такою, що незаконно проведена;

визнати недійсним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 673 о/с від 04.05.2018р., яким позивача, дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про національну поліцію", прийнятий на підставі протиправного та такого, що не відповідає об'єктивній інформації рішення (висновку) атестаційної комісії, що оформлене протоколом від 29.03.2018 р. та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність";

поновити на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 673 о/с від 04.05.2018р., яким позивача звільнено з посади, є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки останній прийнято у період його тимчасової непрацездатності, чим порушено приписи ч.4 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач вважає, що відповідачем незаконно проведено його атестацію 29.03.2018р. та за її наслідками зроблено безпідставні висновки про «невідповідність займаній посаді». При проведенні атестації, на думку позивача, порушено вимоги Закону України «Про професійний розвиток працівників» та не враховано факту виконання позивачем своїх функціональних обов'язків у повному обсязі та необґрунтовано застосовано до позивача стягнення, яке з урахуванням приписів ст.ст. 12-14 Закону України «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» є крайнім заходом дисциплінарного впливу, який може бути застосований за результатами відповідного службового розслідування, проведеного в порядку, передбаченому Інструкцією, що затверджена наказом МВС України № 230 від 13.04.2013р .

Відповідач в обґрунтування правової позиції зазначив, що рішення Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийняте обґрунтовано, з дотриманням вимог чинного законодавства, у спосіб та в порядку, передбаченому Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС №1465 від 17.11.2015р., та доведено його у встановленому порядку до відома позивача. На думку відповідача, позивач під час проведення атестації не надав чітких відповідей на питання, що стосуються його професійної діяльності. При прийнятті оскаржуваного наказу не порушено процедури звільнення, прав та інтересів позивача.

Ухвалою від 11.06.2018р. відкрито провадження по справі та визначено, що справа буде розглядатись в порядку спрощеного позовного провадження (з викликом сторін); встановлено відповідачу п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву; встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив; встановлено відповідачу п'ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення; встановлено учасникам справи п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання заяв з процесуальних питань; призначено судове засідання по справі на 03.07.2018 р. о 15 год. 00 хв.

Крім того, ухвалою від 11.06.2018р. зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області у строк до 27 червня 2018 року надати до Одеського окружного адміністративного суду належним чином засвідчені копії: особової справи позивача, зокрема наказів про призначення позивача на посаду та звільнення його з посади та всіх документів, що послугували підставою для прийняття оскаржуваного наказу; висновків атестаційних комісій за результатами атестування позивача; довідку про середнє грошове забезпечення позивача із зазначенням сум середньомісячного та середньоденного грошового забезпечення за останні два місяці перед звільненням згідно наказу № 673 о/с від 04.05.2018 р.; інформації про те, чи є вакантною посада, з якої звільнено позивача.

Ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання 03.07.2018 р., залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Атестаційну комісію № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області та відкладено судове засідання на 11.07.2018р. на 16 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 11.07.2018р. за клопотанням відповідача призначено проведення розгляду справи в порядку загального позовного провадження зі стадії проведення підготовчого засідання; встановлено відповідачу п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позовну заяву; встановлено позивачу п'ятиденний строк з дня отримання відзиву для подання відповіді на відзив; встановлено відповідачу п'ятиденний строк з дня отримання відповіді на відзив для подання заперечення; встановлено учасникам справи п'ятнадцятиденний строк з дня вручення даної ухвали для подання заяв з процесуальних питань; призначено підготовче засідання по справі на 29.08.2018 р. о 15 год. 30 хв.

Ухвалою суду від 29.08.2018 р., яку занесено до протоколу засідання, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_5.

Ухвалою суду від 29.08.2018 р., яку занесено до протоколу засідання, відкладено підготовче засідання на 10.09.2018 р. 14 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 10.09.2018 р. продовжено строк підготовчого провадження по справі на тридцять днів; відкладено підготовче засідання по справі на 02.10.2018 р. 09 год. 20 хв.

Ухвалою суду від 02.10.2018 р. підготовче провадження у справі закрито; призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 17.10.2018 р. о 16 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 17.10.2018 р., яка занесена до протоколу засідання, оголошено перерву в судовому засіданні до 19.10.2018 р. 11 год. 00 хв.

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

У відкритому судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав, заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Представник Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області у судовому засіданні проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в його задоволенні.

Згідно ч. 3 ст. 194 КАС України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Позивачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача ОСОБА_5 надано заяву про розгляд справи за їх відсутності.

За приписами ч.1 ст. 205 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, допитавши свідка, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, суд,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_6 проходив службу в органах Національної поліції України, що згідно положень п.17 ч.1 ст.4 КАС України відноситься до поняття публічної служби, спори з відповідачем ГУНП в Одеській області щодо її проходження, у тому числі й спори щодо прийняття, звільнення з неї, накладення дисциплінарних стягнень під час її проходження згідно п.2 ч.1 ст.19 КАС України віднесені до компетенції адміністративних судів та повинні розглядатись за правилами адміністративного судочинства.

Судом встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 3385 від 30.12.2016р. затверджено персональний склад атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області (а.с. 133-134).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №1145 від 07.04.2017р. у зв'язку з кадровими змінами внесено зміни в частині персонального складу атестаційної комісії № 15 ГУНП в Одеській області (а.с. 132).

Відповідно до ст. 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Згідно матеріалів справи, позивач з вересня 2005 р. проходив службу в органах МВС України, в органах поліції з листопада 2015 р.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1400 о/с від 01.09.2017р. позивача призначено на посаду дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області (а.с. 138).

Позивачем пройдено атестацію 29.03.2018 р., яку проведено Атестаційною комісією № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області. За наслідками проведеного атестування комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" (а.с.88, 35).

19.04.2018 р. ОСОБА_6 оскаржив висновок атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.03.2018 р. шляхом подання скарги до Центральної апеляційної атестаційної комісії, в якій просив скасувати вказане рішення (а.с. 26-28), однак зазначена скарга не розглядалась у зв'язку з порушенням строку її подання, встановленого пунктом 5 та 6 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС № 1565 від 17.11.2015р., про що було повідомлено позивача (а.с. 29).

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №673 о/с від 04.05.2018р. дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6 з 08.05.2018р. звільнено зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст.77 (службова невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію». Підставою для прийняття оскаржуваного наказу послугувало рішення Атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.03.2018р. (а.с. 31).

Позивач, не погоджуючись із правомірністю проведення відповідачем атестації та звільненням з посади, звернувся до суду з цим позовом.

Дослідивши подані документи і матеріали, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, суд приходить до висновку, що даний позов підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку встановленим в справі обставинам та фактам, суд зазначає наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про національну поліцію» від 02 липня 2015 року

№ 580-VIII.

Згідно ч. 1 ст.1 Закону України "Про Національну поліцію" Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням ст. 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Приписами ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розділу І.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частиною 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з ч. 5 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Як встанолено судом та вбачається з матеріалів справи, позивач проходив службу у Южненському відділенні поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області на посаді дільничного офіцера сектору превенції.

Відповідачем зазначено, що підставою для виклику позивача на засідання комісії послугував рапорт ОСОБА_6 щодо призначення на вищу посаду (а.с. 83).

Як вбачається з матеріалів справи, 27.03.2018р. начальником Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області Заболотним Ю.В. відповідно до вимог пп.4 п.7 розділу IV Інструкції заповнено атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції для проходження атестування позивачем у зв'язку з призначенням на вищу посаду (а.с. 84).

Доводи позивача про те, що 29.03.2018р. проведено атестацію без його згоди та повідомлення причин її проведення є суперечливими, оскільки позивач у позовній заяві самостійно зазначив, що у березні 2018 року начальником та заступником начальника Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області йому запропоновано зайняти вищу посаду, а саме - начальника сектору реагування патрульної поліції №3 Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, про що було надано відповідне подання.

Твердження позивача, зазначені у відповіді на відзив, про те, що ним не складався та не підписувався відповідний рапорт про переведення на вищу посаду є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи (а.с. 196).

Позивач прибув та проходив атестацію, відтак його доводи, висловлені в заяві про уточнення позовних вимог та в судовому засіданні, про необізнаність щодо проведення стосовно нього цієї атестації не можуть бути прийняті судом до уваги та є безпідставними.

Твердження позивача про незаконність атестації від 29.03.2018р. та порушення при цьому відповідачем вимог Закону України «Про професійний розвиток працівників» з посиланням на те, що у березні поточного року вже було проведено його атестацію згідно з висновками атестації від 15.03.2018р. він відповідає займаній посаді суд відхиляє, з огляду на наступне.

В даному випадку, підставою для проведення атестування 29.03.2018р. позивача є п.1 ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до якої атестування поліцейських проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу.

Тобто п.1 ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначено самостійну підставу, за наявності якої проводиться атестування поліцейських - при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу.

Враховуючи зазначене, а також наявність відповідного рапорту позивача від 22.02.2018р. про призначення на вищу посаду (який позивачем не було відкликано), атестаційного листа від 27.03.2018р., призначення атестації позивача 29.03.2018р. відбулось за наявності визначеної законом підстави, відтак позовні вимоги про визнання атестації від 29.03.2018р. такою, що незаконно проведена не ґрунтуються на приписах чинного законодавства та не підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 3 розділу ІV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення рівня знань чинного законодавства поліцейські проходять професійний тест в такому порядку: 1) професійний тест триває не більше 1 години; 2) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір тестових завдань, який складається із запитань та ситуативних задач; 3) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал, а на ситуативну задачу - 5 балів. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60; 4) кожен поліцейський після проходження професійного тесту ознайомлюється зі своїм результатом.

З метою виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати великі обсяги інформації за короткий час, знаходити причинні зв'язки між ними і робити правильні висновки поліцейські проходять тестування на загальні здібності та навички в такому порядку: 1) тестування на загальні здібності та навички триває до 1 години; 2) перевірка загальних здібностей поліцейського передбачає визначення рівня логічних, вербальних та математичних здібностей; 3) кожному поліцейському електронна система тестування генерує унікальний набір із 60 тестових завдань; 4) кожна правильна відповідь на тестове питання оцінюється в 1 бал. Максимальна кількість можливих балів дорівнює 60; 5) кожен поліцейський після проходження тестування на загальні здібності та навички ознайомлюється зі своїм результатом.

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, - 120, які враховуються рівними частинами (50 % - тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % - тестування на загальні здібності та навички). Результати тестування зберігаються в електронному вигляді на сервері МВС чи Національної поліції України. Відомості з результатами тестування передаються до відповідної атестаційної комісії.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного Суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області рішення від 29.03.2018р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Судом встановлено, що за результатами тестування загальних навичок позивачем отримано 39/60 балів, професійного тестування 35/60 (а.с. 35).

Як вбачається зі змісту протоколу засідання атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області, при проведенні атестування позивача комісією досліджені: атестаційний лист, послужний список, інформаційна довідка. В протоколі визначено, що членами комісії під час співбесіди ставились питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського для визначення рівня знання законодавства та відомчих нормативних актів, проте позивач не надав на них відповідей (а.с. 88).

За результатами голосування («за» - 4, «протии» -1), Атестаційна комісія № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що відображено у протоколі атестаційної комісії (а.с. 88) та зафіксовано в атестаційному листі позивача (розділ IV) (а.с. 35).

Разом з тим, з досліджених під час судового розгляду документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Так, безпосереднім керівником позивача надано позитивну оцінку щодо виконання професійних обов'язків дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, а саме зазначено, що за період проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції позивач зарекомендував себе позитивно, як дисциплінований, добросовісний та досвідчений працівник. Порушень дисципліни та законності не допускає, у вирішенні службових питань проявляє принциповість, вміє будувати стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та вміло використовує свої знання. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами вівічливий, тактовний. У побуті скромний, товариський (а.с. 84).

Згідно інформаційної довідки, наданої начальником Южненського ВП Лиманського ВП ГУНП в Одеській області, за період служби в ОВС позивач заохочувався 14 разів, притягувався до відповідальності 1 раз. Діючого дисциплінарного стягнення немає (а.с. 86).

Аналізуючи надані документи та перевіряючи обставини справи, суд встановив, що відповідач не довів, що під час прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційною комісією враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач виявив себе як некваліфікований працівник.

Крім того, у вказаному вище протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, враховуючи, що атестацію було призначено з метою призначення на вищу посаду.

Під час судового розгляду відповідачем не обґрунтовано правомірності застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення, який є крайнім заходом дисциплінарного впливу, враховуючи що метою проведення атестації було саме питання щодо призначення його на вищу посаду, а не вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відтак, атестаційною комісією, на виконання вимог ст. 57 Закону № 580-VIII та п.16 розділу IV Інструкції не проведено глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не проаналізовано в сукупності повноти виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників його службової діяльності, не враховано наявності заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим та передчасним.

Відповідно до п. 24 Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

При вирішенні спору суд враховує, що згідно ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Відповідно до п.п.1.9, 1.11, 2.22 Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність затвердженої наказом Міністерства охорони здоров'я України № 455 від 13.11.2001р., листок непрацездатності (довідка) в амбулаторно-поліклінічних закладах видається лікуючим лікарем (фельдшером) переважно за місцем проживання чи роботи. У разі вибору особою лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність, видаються за наявності заяви-клопотання особи, погодженої з головним лікарем обраного лікувально-профілактичного закладу, або його заступником, засвідченої підписом та круглою печаткою лікувально-профілактичного закладу громадян.

При стаціонарному лікуванні поза постійним місцем проживання у тому числі й з інших адміністративних районів міста, листок непрацездатності видається з дозволу головного лікаря, засвідчується його підписом і печаткою лікувально-профілактичного закладу на число днів, необхідних для лікування.

Тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров'я. У разі вибору особою рядового і начальницького складу лікуючого лікаря і лікувально-профілактичного закладу не за місцем проживання чи роботи довідка видається відповідно до пункту 1.9 розділу 1 цієї Інструкції.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 201 від 23.03.2016р. затверджено форми довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України.

Факт тимчасової непрацездатності позивача у період з 04.05.2018р. по 17.05.2018р. підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №2690 від 04.05.2018р. за формою, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 201 від 23.03.2016р. (а.с. 50-1).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, 05.04.2018р. (вх. № 2478) позивачем подано рапорт до Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, яким повідомлено про перебування з 05.04.2018р. на лікарняному (а.с. 22).

Таким чином, як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, позивача було звільнено зі служби в поліції у період його тимчасової непрацездатності, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

Суд зазначає, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, звільнення позивача на підставі п.5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" є неправомірним.

Суд зазначає, що згідно ч.1 ст. 23 Загальної декларації прав людини кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття.

Відповідно до ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

При прийнятті оскаржуваного наказу відповідачем не дотримано вимог ст. 43 Конституції України, а також ст. 23 Загальної декларації прав людини, якими гарантовано право на працю.

Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та ч. 3 ст. 40 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч.1 ст.235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до приписів ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховним Судом у постанові від 04.10.2018 р. у справі №821/496/16 (адміністративне провадження №К/9901/1769/18) зазначено, що, встановивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням установленого законом порядку, та ухваливши рішення про зміну дати звільнення, є неправильним застосування положення частини першої статті 235 КЗпП України, відповідно до якої у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, а відтак закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14.

Враховуючи наведене, належним способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними дій Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо звільнення дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6; визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області № 673 о/с від 04.05.2018 р., яким звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 08.05.2018 р.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справі Yvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office), відповідно до якої принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при звільненні працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав, у зв'язку з якими забороняється звільнення працівника), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

Верховенство права, будучи одним з основних принципів демократичного суспільства, передбачає судовий контроль над неправомірним втручанням у право кожної людини.

Для вирішення спору та оцінки оскаржуваних рішень суд також врахував вимоги Європейської соціальної хартії, обов'язок з дотримання якої Україна взяла на себе відповідно до Закону України від 14 вересня 2006 року № 137-V «Про ратифікацію Європейської соціальної хартії (переглянутої)» та якої не дотримався відповідач.

Так, Україна взяла на себе зобов'язання вважати обов'язковими для України такі статті та пункти частини II Хартії: п.1 (визнати однією зі своїх найголовніших цілей і одним зі своїх найголовніших обов'язків досягнення та підтримання якомога високого і стабільного рівня зайнятості, маючи на меті досягнення повної зайнятості), п.2 (ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя професією, яку він вільно обирає), п.3 (створювати безкоштовні служби працевлаштування для всіх працівників або забезпечувати їхнє функціонування), п.4 (забезпечувати належну професійну орієнтацію, підготовку та перекваліфікацію або сприяти їм) статті 1 Право на працю.

Згідно статті 24 Право на захист у випадках звільнення з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення Сторони зобов'язуються визнати: право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби; право працівників, звільнених без поважної причини, на належну компенсацію або іншу відповідну допомогу. З цією метою Сторони зобов'язуються забезпечити, щоб кожний працівник, який вважає себе звільненим без поважної причини, мав право на оскарження в неупередженому органі.

Слід наголосити, що права і свободи, закріплені в документах, які мають статус міжнародно-правових договорів, є частиною національного законодавства України. Зазначене проголошено ч.1 ст. 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання відновлення порушених трудових прав осіб у випадках незаконного звільнення.

За загальним правилом при розгляді спорів з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби застосовуються положення, встановлені спеціальними законами. У разі коли ці закони зазначені питання не врегульовують, то необхідно субсидіарно застосовувати законодавство про працю, зокрема КЗпП України.

Так, згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

В рішенні у справі П'єрсак проти Бельгії ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

Таким чином належним способом захисту порушених прав позивача є саме поновлення на роботі із зазначенням дати такого поновлення. Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України у справі № 21-426а14 (постанова ВСУ від 4 листопада 2014 року).

Таким чином, судом встановлено правові підстави для поновлення ОСОБА_6 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.05.2018 р., з якої його було звільнено.

Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

За приписами ч. 1 ст. 94 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Згідно з правовим висновком Верховного Суду України в постанові від 14.01.2014 р. по справі № 21-395а13, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (далі - Порядок № 100).

Зі змісту пункту 5 Порядку № 100 вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).

Згідно довідки про доходи від 23.038.2018р. (вих. № 844) за підписом начальника УФЗБО Головного управління Національної поліції в Одеській області Д.І.Голубенко, середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_6 за останні два місяці роботи перед звільненням складало 9644,66 грн.; середньоденне 316,22 грн.

Враховуючи наведене, на користь позивача має бути стягнуто середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.05.2018 р. по 19.10.2018 р. у розмірі 36049,08 грн.

Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Беручи до уваги викладену процесуальну норму суд вважає, що рішення у частині поновлення позивача на посаді та стягнення суми середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач звільнений від сплати судового збору на підставі п.1 ч.1 ст.5 Закону України "Про судовий збір".

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 8, 9, 10, 77, 90, 139, 242-246, 250, 251, 255, 295, 297, 371 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_6 (65481, АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Єврейська, будинок 12; код ЄДРПОУ 40108740), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Атестаційна комісія № 15 Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, Одеська обл., місто Одеса, вулиця Єврейська, будинок 12), ОСОБА_5 (АДРЕСА_2) про визнання протиправними дій щодо звільнення, визнання незаконною атестації, визнання недійсним та скасування наказу № 673 о/с від 04.05.2018 р., поновлення на посаді,- задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо звільнення дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 673 о/с від 04.05.2018 р., яким звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_6, дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, з 08.05.2018 р.

Поновити ОСОБА_6 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.05.2018 р.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_6 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 08.05.2018 р. по 19.10.2018 р. у сумі 36049,08 грн. (тридцять шість тисяч сорок дев'ять гривень 08 коп.).

У задоволенні решти позовних вимог, - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_6 на посаді дільничного офіцера поліції сектору превенції Южненського відділення поліції Лиманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 08.05.2018 р. та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

Рішення може бути оскаржено до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається учасниками справи відповідно до п.15.5 ч.1 розділу VІІ «Перехідні положення» КАС України через Одеський окружний адміністративний суд до П'ятого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 29.10.2018 р.

Суддя: Г.П. Самойлюк

.