Рішення № 77430720, 19.10.2018, Господарський суд Дніпропетровської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49600

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2018м. ДніпроСправа № 904/2741/18

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Назаренко Н.Г. за участю секретаря судового засідання Клевець К.В.

за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні Відповідача ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", м.Дніпро

про стягнення заборгованості за не облікований об'єм газу та витрат на проведення експертизи у сумі 523 806,96 грн.

Представники:

Від позивача Медяний О.Ю. - представник за довіреністю № 007.1Др-142-1217 від 07.12.2017

Від позивача Кондратенко Д.А. - представник за довіреністю № 007.1Др-127-1217 від 04.12.2017

Від відповідача ОСОБА_4 - адвокат за ордером № 1684 від 30.07.2018

Від третьої особи не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича про стягнення заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 01.01.2016 між ПАТ "Криворіжгаз" та ФОП Давидовим Дмитром Володимировичем укладено Заяву-приєднання № 09426Q5С2РФР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на умовах Типового договору, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498.

06.03.2018 представником позивача встановлено за адресою розташування об'єкта відповідача порушення розділу Х, глави 9, пункту 7, розділу ХІ, глави 2, п. 3,1. та складено акт про порушення, який підписано Давидовим Д.В. із зауваженнями.

17.04.2018 рішенням комісії з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, що не є побутовим, у присутності ФОП Давидова Д.В., задоволено акт про порушення №501. Здійснено нарахування не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 по 06.03.2018 у обсязі 62 371 куб.м. За період розрахунку віднято 967 куб.м об'єм природного газу фактично сплачено протягом періоду порушення.

03.05.2018 позивач направив на адресу відповідача акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.04.2018, акт наданих послуг з розподілу природного газу та рахунок на оплату від 17.04.2018 на суму 521 155,07 грн. Однак відповідача суму боргу не оплатив.

Ухвалою від 21.06.2018 позовну заяву залишено без руху.

05.07.2018 на адресу суду надійшла заява позивача про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 06.07.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 31.07.2018.

В судовому засіданні 31.07.2018 підготовче засідання відкладено до 27.08.2018.

09.08.2018 Позивач надав заяву про долучення доказів до матеріалів справи.

10.08.2018 від Відповідача до суду найшов відзив на позовну заяву, в якому він заперечив проти позову, та зазначив що, як вбачається з акту про порушення № 501 від 06.03.2018 на момент перевірки лічильника не зафіксовано жодних пошкоджень пломб, пошкодження лічильника газу чи інших фактів непрацездатності лічильника газу і до його демонтажу вже зроблено висновок, що всередині лічильника газу знаходиться сторонній предмет. Звідси Відповідач переконаний, що саме ПАТ "Криворіжгаз" під час перевірки лічильника газу у період з 21.08.2015 до 28.09.2015 мало можливість додати в середину лічильника газу сторонній предмет, оскільки у цей період лічильник знаходився у їх володінні.

Крім того, відповідач зазначив що на виконання пункту 7.4 Типового договору розподілу природного газу, відповідач забезпечував безперешкодний та безоплатний доступ на власний об'єкт представників оператора ГРМ, що підтверджується відповідними актами, зокрема, для перевірки, повірки та/або експертизи лічильника газу, виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання. Так, за період з останньої чергової повірки лічильника газу (27.08.2015 р.) до дати складання акту про порушення №501 від 06.03.2018 р. представники ПАТ «Криворіжгаз» 21 раз виходили на об'єкт відповідача для перевірки достовірності показань лічильника газу, наявності та цілісності пломб Держстандарту України та пломб ПАТ «Криворіжгаз», що підтверджується актами від 21.08.2015 р., від 25.08.2015 р., від 28.09.2015 р., від 30.09.2015 р., від 09.11.2015 р., від 14.12.2015 р., від 25.03.2016 р., від 04.08.2016 р., від 04.11.2016 р., від 10.11.2016 р., від 06.02.2017 р., від 09.02.2017 р., від 21.08.2017 р., від 10.09.2017 р., від 03.11.2017 р., від 12.12.2017 р., від 22.01.2018 р., з яких вбачається, що жодних порушень в роботі лічильника газу після його чергової повірки та порушень пломб на вхідному патрубку лічильника та пломб самого лічильника, встановлених ПАТ «Криворіжгаз», не було виявлено.

Відповідач вказав, що вже через 1 місяць 13 днів після останнього контрольного огляду вузла обліку газу (22.01.2018 р.) представники ПАТ «Криворіжгаз» у кількості 4-х осіб, зокрема: контролери групи контролю промислових ВОГ та ВК ОСОБА_6, ОСОБА_7, слюсар ОСОБА_8, ОСОБА_9 встановили на об'єкті відповідача порушення розділу X глави 9 пункту 7, розділу XI глави 2 пункту 31 Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом втручання в роботу лічильника газу і його роботу в позаштатному режимі з додаванням стороннього предмету, який реагує на магніт всередині корпусу лічильника біля вхідного патрубка, зупиняючи облік газу при його фактичній витраті (акт №501 від 06.03.2018 р.).

Натомість, представники ПАТ «Криворіжгаз», як вбачається з акту порушення №501 від 06 березня 2018 року, взагалі не зафіксували жодних пошкоджень пломб, очевидного пошкодження лічильника газу чи інших фактів непрацездатності лічильника газу і до його демонтажу вже зробили висновок, що всередині лічильника газу знаходиться сторонній предмет, хоча для відповідача зазначене не було очевидним.

За таких обставин відповідач вважає, що саме ПАТ «Криворіжгаз» під час повірки лічильника газу (у період з 21.08.2015 р. до 28.09.2015 р.) мало можливість додати всередину лічильника газу сторонній предмет, оскільки у цей період лічильник газу знаходився у їх володінні, а після його пломбування (акт пломбування комерційного вузла обліку газу від 28.09.2015 р. складений контролером ОСОБА_7.) ФОП Давидов Д.В. без порушення пломби на вхідному патрубку лічильника чи на самому лічильнику вочевидь не міг втрутитись в роботу лічильника газу додаванням в його середину стороннього предмета.

Також Відповідач не погоджується із заявленими вимогами Позивача щодо сплати 2651,89 грн. в т.ч. 441,98 грн. ПДВ за проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника мембранного та роторного.

23.08.2018 Позивач надав до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що Відповідач несе відповідальність та зобов'язаний утримувати свою частину системи газопостачання у технічно справному стані та експлуатувати її відповідно до вимог "Правил безпеки системи газопостачання".

В судовому засіданні 27.08.2018 представник Позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник відповідача заперечив проти позову та підтримав раніше заявлене клопотання про залучення в якості третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на стороні Відповідача ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" мотивуючи це тим, що рішення у даній справі може вплинути на права та обов'язки постачальника ТОВ "Дніпропетровськгаз збут".

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 27.08.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні Відповідача ТОВ "Дніпропетровськгаз збут". Продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 03.10.2018. Відкладено підготовче засідання на 25.09.2018 о 10:15 год.

21.09.2018 Відповідач надав суду заперечення на відповідь на відзив, в яких заперечив проти позову та підтримав відзив на позов.

В судовому засіданні 25.09.2018 представник Позивача надав додаткові пояснення в яких просить задовольнити позов в повному обсязі та надав додаткові докази до матеріалів справи.

Представник Відповідача в судовому засіданні заперечив проти позову та надав клопотання про долучення до матеріалів справи диску із відеозаписом проведення експертизи.

Вищезазначені докази долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.09.2018 закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті. Справу призначено до розгляду по суті в засіданні на 16.10.2018.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 розгляд справи відкладено на 18.10.2018.

В судовому засіданні представник відповідача заявив усне клопотання про вилучення доказів, які не були подані позивачем разом з позовною заявою.

Представник позивача в судовому засіданні заперечував проти усного клопотання відповідача, посилаючись на неможливість подання цих доказів разом з позовом.

Суд, розглянувши клопотання представника відповідача про виключення з доказів документів, поданих позивачем окремо від позовної заяви та без обґрунтованого клопотання про неможливість подання цих доказів разом з позовом, вважає за необхідне, з метою повного та об'єктивного розгляду справи, клопотання відповідача відхилити, прийняти в якості доказів всі документи , які були подані сторонами до початку розгляду справи по суті.

При дослідженні доказів судом було встановлено, що позивачем до матеріалів справи надано витяг з протоколу засідання діючої комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим) №03/04 від 17.04.2018.

Представник відповідача в судовому засіданні зазначив, що має сумніви щодо наданого позивачем доказу, а саме витягу з протоколу №03/04 від 17.04.2018, оскільки останній підписано лише головою комісії, а не всіма членами комісії.

В судовому засіданні виникла необхідність у огляді повного тексту протоколу засідання діючої комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим) №03/04 від 17.04.2018 та зобов'язано позивача надати для огляду повний текст протоколу №03/04 від 17.04.2018.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 18.10.2018 розгляд справи відкладено на 19.10.2018.

Позивач в судовому засіданні 19.10.2018 зазначив про відсутність можливості надати оригінал протоколу №03/04 від 17.04.2018 та надав для огляду його належним чином засвідчену копію.

При огляді вищезазначеної копії протоколу №03/04 від 17.04.2018, судом встановлено, що у протоколі №03/04 від 17.04.2018 зазначено наступне:

"Акт №501 від 06.03.2018 задовольнити. Здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем. Сума перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу - 61 404 м3 ".

У витязі з протоколу №03/04 від 17.04.2018 зазначено наступне:

"Акт №501 від 06.03.2018 задовольнити. Здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р.ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61 404 м3 на загальну суму 521 155,07 грн.".

Однак, зважаючи на те, що об'єм газу і в протоколі і у витязі з нього співпадає, суд не вбачає підстав для виключення витягу з протоколу №03/04 від 17.04.2018 з числа доказів у даній справі.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав позовні вимоги у повному обсязі, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача проти позову заперечував, з підстав викладених у відзиві на позов.

Представник третьої особи в призначене судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.

Судовий процес фіксувався за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

При розгляді справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

В судовому засіданні 19.10.2018 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення в порядку ст. 240 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" (далі - оператор ГРМ, позивач) та Фізичною особою-підприємцем Давидовим Дмитром Володимировичем (далі - споживач, відповідач) було укладено Заяву-приєднання №09426Q5С2РФР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на постачання природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (а.с.15 т. 1).

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 7.1. глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб, наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Так, 06.03.2018 представниками позивача, за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об'єкті відповідача по вулиці Романовського, 12/7 в м. Кривому Розі, за результатами якої складено акт про порушення №501 від 06.03.2018. У вказаному акті встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділу Х, глави 9, пункту 7, розділ ХІ, глави 2, п. 3.1.- несанкціонований відбір природного газу споживачем, шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу і його роботи в позаштатному режимі, а саме додавання стороннього предмету, який реагує на магніт в середину корпуса лічильника біля вхідного патрубка, зупиняючи облік газу при його фактичній витраті (а.с.18 т. 1).

Протоколом № 2138 від 06.03.2018 лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583 було направлено на експертизу та позачергову повірку, яка проводитиметься за адресою: проспект Металургів, будинок 1 в м. Кривий Ріг, 07.03.2018 о 13:30 год. (а.с.19 т. 1).

07.03.2018 комісією в присутності споживача, була проведена експертиза лічильника газу типу Візар G6, заводський номер 0178583, покази 27552,6 куб. м., який знято відповідно до акта від 06.03.2018 № 2138. За результатами вказаної експертизи було виявлено порушення всередині лічильника на колекторі вимірювального механізму біля вхідного патрубка виявлено отвір у якому знаходився сторонній предмет, а саме медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Порушення здійснено прихованими заходами. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. (а.с.21 т. 1).

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х кодексу Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

Згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018 Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було визнано непридатним до застосування (в приладі присутній сторонній предмет) (а.с.22 т. 1).

Відповідно до пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Згідно з актом приймання газового лічильника №1247 від 22.12.2005, лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було встановлено відповідачу 22.12.2005 (а.с.14 т. 1).

17.04.2018 комісією ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим) у присутності представника споживача (відповідача), розглянуто акт про порушення №501 від 06.03.2018 та вирішено акт про порушення №501 від 06.03.2018 задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61404 куб. м. на загальну суму 521 155,07 грн. (а.с.23 т. 1)

У зв'язку з цим, позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.04.2018, в якому визначено, що в період 06.03.2017 по 06.03.2018 його вартість складає 521 155,07 грн. (а.с.24 т. 1).

На оплату вказаного обсягу газу позивачем було виставлено відповідачу рахунок №000003994 від 17.04.2018 на суму 521 155 грн. 07 коп. (а.с.25 т. 1). Вказаний рахунок, разом з актом від 17.04.2018 та листом від 03.05.2018 було направлено на адресу відповідача 03.05.2018 (а.с.27 т. 1).

Судом встановлено, що в рахунку на оплату №000003994 від 17.04.2018 та у актінаданих послуг з розподілу природного газу №КР000001920 від 17.04.2018 міститься посилання на договір б/н від 17.04.2018, який між сторонами не укладався. Під час розгляду справи позивач пояснив це помилкою працівників бухгалтерії ПАТ "Криворіжгаз".

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість донарахованого об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ.

Відповідач не здійснив оплату за донарахований обсяг природного газу згідно умов договору та вимог Кодексу газорозподільних систем, у зв'язку з чим позивач звернувся до суду та просить стягнути з відповідача 521 155 грн. 07 коп. вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу.

Крім того, відповідно до пункту 7 глави 9 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем позивачем було складено акт надання послуг № 332 від 07.03.2018, згідно з яким вартість проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника складає 2651,89 грн. (а.с.20 т. 1). Вказана сума також не була сплачена відповідачем, у зв'язку з чим позивач просить стягнути з відповідача 2651,89 грн. вартості проведення комплексу робіт з експертизи побутового газового лічильника.

Наведені вище обставини стали причиною цього спору.

Вивчивши матеріали справи, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, на підставі наступного.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

Згідно ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статі 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; не допускається одностороння відмова від виконання зобов'язань.

30.09.2015 р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (надалі - Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

Згідно Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Відповідно до п.7 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному Кодексом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно Глави 10 Розділу X Кодексу ГРС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі. Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Відповідно до п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.

Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмуванні чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу.

Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Згідно п. 8 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

З матеріалів справи вбачається, що згідно з актом приймання газового лічильника №1247 від 22.12.2005, лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було встановлено відповідачу 22.12.2005 (а.с.14 т. 1).

Згідно з актом на відключення (підключення) газових приладів та побутових лічильників газу (ПЛГ) від 21.08.2015, на підставі заяви відповідача, газові прилади відповідача були перекриті та опломбовані (а.с.201 т. 1).

25.08.2015 згідно з актом №2165, за заявкою споживача (відповідача), в зв'язку з повіркою лічильника, знято пломби ПрБГаз 58789491 юл 6634725. На момент зняття пломб покази лічильника Візар G6 заводський №178583 - 24073 куб.м. Підприємство газ не споживає, кран до лічильника на ввідному газопроводі перекрито, опломбовано раніше пломбою ВЕС-1 С23073789 - в цілісності.

На підставі договору на виконання робіт №659/15-П&бі/159823/Д.140 від 26.08.2015, укладеним між позивачем та відповідачем, 27.08.2015 позивачем було проведено чергову повірку лічильника Візар G6 заводський №178583 (а.с.181-182 т. 1).

28.09.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано лічильник газу Візар G6 заводський №178583 пломбами: ВРВК С23295546, ЮП 6633525, ЮП6633524 (а.с. 205 т. 1).

Судом встановлено, що у період з 28.09.2015 по 27.01.2018 представниками позивача були проведені перевірки об'єкту газоспоживання відповідача, за результатами яких не було встановлено порушень та втручань у роботу лічильника газу Візар G6 заводський №178583 з боку відповідача та зазначено про цілісність встановлених раніше пломб (а.с.204-220 т. 1).

06.03.2018 представниками позивача, за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об'єкті відповідача по вулиці Романовського, 12/7 в м. Кривому Розі, за результатами якої складено акт про порушення № 501 від 06.03.2018. У вказаному акті встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділу Х, глави 9, пункту 7, розділ ХІ, глави 2, п. 3.1.- несанкціонований відбір природного газу споживачем, шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу і його роботи в позаштатному режимі, а саме додавання стороннього предмету, який реагує на магніт, в середину корпуса лічильника біля вхідного патрубка, зупиняючи облік газу при його фактичній витраті (а.с.18 т. 1).

Протоколом № 2138 від 06.03.2018 лічильник газу було направлено на експертизу та позачергову повірку, яка проводитиметься за адресою: проспект Металургів, будинок 1 в м. Кривий Ріг, 07.03.2018 о 13:30 год. (а.с.19 т. 1).

07.03.2018 комісією в присутності споживача, була проведена експертиза лічильника газу типу Візар G6, заводський номер 0178583, покази 27552,6 куб. м., який знято відповідно до акта від 06.03.2018 № 2138. За результатами вказаної експертизи було виявлено порушення всередині лічильника на колекторі вимірювального механізму біля вхідного патрубка виявлено отвір у якому знаходився сторонній предмет, а саме медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Порушення здійснено прихованими заходами. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. (а.с.21 т. 1).

13.03.2018 представниками позивача в присутності відповідача було складено акт про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту (за його наявності), згідно з яким по заяві споживача було припинено газопостачання та опломбовано кран вводу.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Отже, повірка лічильника у 2015 році свідчить проте, що лічильник розпломбовувався, оскільки пломби було знято та після повірки лічильник опломбовано новими пломбами.

Як вбачається з відеофіксації проведення експертизи, експертною комісією було зазначено, що пломби та магнітні стрічки на лічильнику не пошкоджені, а також зазначено про наявність стороннього предмету (медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом) у середині самого лічильника газу.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

При цьому, в порушення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, комісією не було доведено, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

Крім того, слід зазначити, що при наявності непошкоджених пломб, а також наявності на лічильнику непошкоджених двох магнітних стрічок, втручання (відкриття) лічильника та встановлення у середині лічильника стороннього предмету без розпломбування та без порушення магнітних стрічок є неможливим.

Посилання позивача на можливість відкриття лічильника і при цьому збереження встановлених на ньому пломб, на думку суду, є лише припущенням, оскільки встановлення пломб здійснюється з метою контролю доступу до об'єкта, захисту його від несанкціонованого втручання.

Пояснення позивача щодо можливості непомітно витягнути зі свинцевих пломб дріт, відкрити гвинти, у зв'язку з чим доступ до внутрішньої конструкції ЗВТ буде відкрито, а потім пломбувальний матеріал повертається до свинцевих пломб та переобжимається у місцях встановлення проволоки, судом не приймаються оскільки вони фактично є припущеннями, які не підтверджені жодними доказами.

Посилання позивача на те, що в середині лічильника знаходився магніт також не підтверджується належними доказами.

Посилання позивача на даний факт в акті експертизи лічильника від 07.03.2018 № 332 є лише припущенням, не підтвердженим доказами.

При перегляді двох відео вбачається лише те, що в середині лічильника знаходиться впаяний всередину корпус медичного шприца, на поршні якого закріплена металева пластина.

Однак, належних доказів на підтвердження того, що ця пластина є магнітом позивачем не надано.

Під час експертного дослідження, особи, які оглядали даний предмет лише зазначили, що він є магнітом, однак перевірки цього пристрою на наявність магніту не здійснено.

Не надано також позивачем і підтвердження того, що цей предмет впливає на роботу лічильника та дозволяє споживати газ безобліково, що є порушенням пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Отже, судом встановлено, що в середині лічильника знаходився сторонній предмет, який не передбачений конструкцією лічильника Візар G6, заводський номер 0178583.

Таким чином, лічильник є непридатним до подальшої експлуатації, про що свідчить довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018.

При цьому, при проведенні експертизи не встановлено порушення магнітних стрічок та пошкоджень пломб. Навпаки, факт цілісності пломб зафіксовано в акті експертизи лічильника газу, а також підтверджується наявними в матеріалах справи відеозаписами проведеної експертизи.

Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.

Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Системний аналіз положень статей 217,218, 235 ГК України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання.

Наявність стороннього пристрою усередині лічильника може бути з вини споживача у разі доведення його втручання у роботу цього лічильника, а це можливо у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.07.2018 у справі № 923/832/17.

У даному випадку факт пошкодження пломб та магнітних стрічок позивачем не встановлено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника під час проведення перевірки та експертного дослідження, що ставить під сумнів можливість втручання в роботу лічильника сторонніх осіб без пошкодження пломб та розкриття корпусу.

Враховуючи вищевикладене, встановлення судом обставин непідтвердження експертизою факту пошкодження пломб та магнітних стрічок приладу обліку та відсутність факту визнання споживачем в акті перевірки факту умисного пошкодження приладу обліку свідчить про недоведення складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

Відповідно до ч.1 ст.1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод: кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Європейський суд з прав людини під терміном "власність" розуміє також грошові кошти, що підлягають оплаті.

Приписами статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Законне і обґрунтоване рішення має бути також справедливим у моральному та соціальному аспектах - з урахуванням вимог Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Приписами статті 7 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" кожному гарантовано захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню.

У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом, відповідності злочину і покарання, цілях законодавця і засобах, що обираються для їх досягнення (рішення Конституційного суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України від 02.11.2004 №1-33/2004).

Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Верховенство права - це панування права в суспільстві. Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, зокрема у закони, які за своїм змістом мають бути проникнуті передусім ідеями соціальної справедливості, свободи, рівності тощо. Одним з проявів верховенства права є те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори, зокрема норми моралі, традиції, звичаї тощо, які легітимовані суспільством і зумовлені історично досягнутим культурним рівнем суспільства. Всі ці елементи права об'єднуються якістю, що відповідає ідеології справедливості, ідеї права, яка значною мірою дістала відображення в Конституції України.

При цьому суд зазначає, що оскільки позивачем не доведено втручання у роботу лічильника саме відповідачем, а згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018 Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було визнано непридатним до застосування (в приладі присутній сторонній предмет), то в такому випадку нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу повинно було здійснюватись на підставі п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Так, відповідно до п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Водночас, суд не може виходити за межі позовних вимог позивача та самостійно змінювати підставу та предмет позову.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не було доведено належними доказами факту втручання у лічильник саме відповідачем, суд вважає, що здійснене нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61404 куб. м. на загальну суму 521 155,07 грн. є безпідставним.

Щодо заперечень відповідача, викладених у відзиві на позовну заяву, суд зазначає наступне.

Стосовно посилань відповідача на те, що нарахована позивачем вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за своєю правовою природою є збитками, суд зазначає таке.

Згідно статті 20 Господарського кодексу України права та законні інтереси кожного суб'єкта господарювання захищаються шляхом застосування оперативно-господарських санкцій.

Оперативно-господарські санкції застосовуються управненою стороною в односторонньому порядку з метою припинення або попередження повторення порушення господарського зобов'язання іншою стороною (частина перша статті 235 Господарського Кодексу України).

Правило частини третьої статті 235 Господарського Кодексу України передбачає, що оперативно - господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Водночас стаття 236 Господарського Кодексу України визначає види оперативно-господарських санкцій, які сторони вправі передбачити у господарських договорах та містить правило про те, що їх перелік не є вичерпним, і що сторони вправі передбачити в договорі інші види таких санкцій.

Однак, як вже судом мотивовано та додатково підтверджується правилом частини першої 237 Господарського Кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною, не тільки такого, що виникло з господарського договору.

В свою чергу, пунктом 1.2 Типового договору розподілу природного газу прямо передбачено, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу газорозподільних систем.

За таких обставин донарахований Споживачу Оператором ГРМ об'єм розподіленого природного газу не є фактично спожитим у спірному періоді, а є технічним розрахунком, як це вказує сам Оператор ГРМ, у зв'язку з чим, суд приходить до висновку, що визначений розрахунково об'єм розподіленого природного газу має санкційний характер, в тому числі, за процедурою його встановлення (виключно в результаті задоволення акта про порушення).

За наведених обставин заперечення відповідача про відсутність усіх елементів складу цивільного правопорушення як необхідної умови для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді відшкодування збитків судом до уваги не приймаються, оскільки нарахування вартості необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ за своєю правовою природою є оперативно-господарскою санкцією, яка застосовується незалежно від наявності вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, та не потребує встановлення повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для притягнення до цивільно-правової відповідальності у вигляді збитків.

Також, суд відхиляє заперечення відповідача проти того, що експертиза, проведена позивачем 07.03.2018 р., фактично була не експертизою, а візуальним оглядом лічильника, виходячи з такого.

Згідно з главою 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

1) поштову адресу місця проведення експертизи;

2) дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб'єкта);

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи);

4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу;

5) дату останньої повірки ЗВТ.

Під час складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу сторона, яка ініціювала експертизу, визначає, ким буде здійснюватися така експертиза (комісією з проведення експертизи ЗВТ та пломб, яка затверджується наказом Оператора ГРМ, або суб'єктом судово-експертної діяльності, діяльність якого регулюється Законом України "Про судову експертизу").

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", передача такого ЗВТ та/або пломби здійснюється у строк, який не повинен перевищувати десяти робочих днів з дня складання протоколу щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу").

Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі - Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

У разі відмови споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) від поставлення підпису в протоколі про направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу про це в протоколі робиться відповідний запис, а його другий екземпляр надсилається поштою.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в який було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються:

1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним у протоколі;

2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі;

3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ;

4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ;

5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ;

6) наявність сторонніх предметів усередині ЗВТ;

7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації;

8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ;

9) відповідність втручань у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі.

Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде своєчасно доставлений відповідальною стороною на експертизу, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений:

Оператор ГРМ - об'єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби - за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічні періоди споживання природного газу незалежно від висновків експертизи ЗВТ (у разі її проведення), а при направленні на експертизу пломби - перерахунки та нарахування за таких обставин не проводяться;

споживач (суб'єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на експертизу пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених у протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За рішенням комісії може здійснюватися додаткова експертиза пломби чи ЗВТ у частині дослідження матеріалів, речовин, з яких виготовлений ЗВТ чи пломба, відповідними органами та установами, передбаченими законодавством.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

У разі відмови від підпису будь-кого з членів комісії або споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) чи уповноваженої ним особи в акті експертизи про це робиться відповідний запис.

Акт експертизи реєструється у журналі реєстрації актів експертизи Оператора ГРМ. Журнал повинен бути прошитий, скріплений печаткою (за наявності) Оператора ГРМ.

У випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу", вимоги, викладені у пунктах 3 - 5, 7 та 8 цієї глави, не застосовуються, а експертиза ЗВТ та/або пломби проводиться в установленому законодавством порядку суб'єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" та які мають відповідну кваліфікацію.

При цьому витрати, пов'язані з проведенням такої експертизи, мають бути компенсовані їх ініціатором, а якщо за результатами експертизи ЗВТ та/або пломби буде підтверджено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, витрати, пов'язані з проведенням такої експертизи, та інші витрати, передбачені пунктом 8 глави 9 цього розділу Кодексу, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08 лютого 2016 року N 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24 лютого 2016 року за N 278/28408.

Відповідно до висновків експертизи проводяться відповідні подальші заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з главою 11 розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Якщо ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися на місці їх монтажу, власник комерційного ВОГ має забезпечити уповноваженим представникам Оператора ГРМ або метрологічної організації та їх устаткуванню (включаючи транспортний засіб) доступ на власну територію, де знаходиться комерційний ВОГ, та безпосередньо до комерційного ВОГ.

Така повірка здійснюється в присутності Оператора ГРМ та споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). За необхідності Оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

Якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує Оператор ГРМ.

Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ;

сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним суб'єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача (суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі), або пакувальний пакет із ЗВТ не був доставлений відповідальною стороною на повірку протягом трьох робочих днів, а відповідальною стороною за його доставку на повірку було визначено:

Оператора ГРМ, - об'єм розподіленого природного газу на період відсутності ЗВТ розраховується за середньодобовими (для неповної доби за середньогодинними) значеннями за попередні три аналогічних періоди споживання природного газу незалежно від висновків проведеної повірки ЗВТ, якщо вона буде проведена;

споживача (суб'єкта ринку природного газу), - факт пошкодження пломби або недоставка на повірку пакувального пакета мають розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом.

За викладеного, суд вважає, що експертиза спірного лічильника газу Візар G6, заводський номер 0178583 була проведена позивачем відповідно до вимог діючого законодавства.

Заперечення відповідача щодо нарахованої суми ПДВ судом відхиляються, оскільки як вбачається з матеріалів справи, розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу, заявлений позивачем до стягнення, виконано без нарахування ПДВ, а в рахунку на оплату №000003994 від 17.04.2018 із суми 521 155,07 грн. помилково вираховано ПДВ в розмірі 86 859,18 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно до ст. 74, 77 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

У відповідності до статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип змагальності тісно пов'язаний з процесуальною рівністю сторін і забезпечує повноту фактичного й доказового матеріалу, наявність якого є важливою умовою з'ясування обставин справи. Відповідно до вказаного принципу, особи, зацікавлені в результаті справи, вправі відстоювати свою правоту у спорі шляхом подання доказів; участі в дослідженні доказів, наданих іншими особами шляхом висловлення своєї думки з усіх питань, що підлягають розгляду у судовому засіданні. Змагальність є різновидом активності зацікавленої особи (сторони). Особи, які беруть участь у справі, вправі вільно розпоряджатися своїми матеріальними і процесуальними правами й активно впливати на процес з метою захисту прав і охоронюваних законом інтересів.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність його позовних вимог про стягнення з відповідача заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн., у зв'язку з чим суд вважає за необхідне відмовити у задоволенні вимог у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 232-242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича про стягнення заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн.

Судові витрати у справі у розмірі 7 857,10 грн. покласти на позивача.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення справі набирають законної сили відповідно до ст.ст.241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення суду може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 29.10.2018

Суддя Н.Г. Назаренко