Рішення № 77364496, 23.10.2018, Господарський суд Чернівецької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

58000, м. Чернівці, вул. О.Кобилянської, 14, тел. 55-09-34, е-mail: inbox@cv.arbitr.gov.ua

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

23 жовтня 2018 року Справа № 926/1294/18

Суддя Т.І. Ковальчук, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 926/1294/18

за позовом фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича, м. Чернівці,

до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго", м. Чернівці,

про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго",

за участю: секретаря судового засідання - Гаврилюк І.С.,

представників сторін:

Позивача - Віщук В.В., ОСОБА_2, адвокат, ордер ЧЦ № 17954 від 07.08.2018 р.

Відповідача - Кричун О.Г., дов. № 233 від 18.06.2018 р., Московчук В.А., дов. № 256 від 18.06.2018 р.

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Віщук Володимир Васильович звернувся з позовом до Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом № 220 від 18.05.2018 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 123380 від 07.09.2017 р.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що актом про порушення Правил користування електричною енергією, на підставі якого прийнято оскаржуване рішення відповідача, не доводиться факту зміни показників лічильника, повідомлення про засідання комісії РЕМ позивачеві не надходило, під час визначення обсягу і вартості недоврахованої електроенергії відповідачем порушено положення Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, зокрема пункту 2.5 в частині застосування коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75 замість 0,5, позаяк в акті не зафіксовані факти ненадання позивачем інформації про паспортні дані струмоприймачів, не допуску представників відповідача на об'єкт для проведення перевірки та відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. Також позивач зазначає, що висновок експерта № 135, на який посилається комісія відповідача, носить ймовірний характер та виконаний експертом, що відсутній в реєстрі атестованих судових експертів, а тому не доводить вчинення позивачем порушення ПКЕЕ, окрім того, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на власника (користувача електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Ухвалою Господарського суду Чернівецької області від 12 липня 2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено справу до розгляду в підготовчому засіданні на 07.08.2018 р. за участю представників сторін, позивача зобов'язано надати додаткові документи - належним чином засвідчені додатки до договору № 3834/4 про постачання електричної енергії від 26.08.2008 р., копію акта встановлення приладу обліку НІК 2303 АРП1 № 0079233 та акту збереження пломб, висновок експерта № 135 від 27.02.2017 р.

Цією ж ухвалою зобов'язано відповідача у 15-тиденний строк з дня її вручення надати відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази (які можливо доставити до суду), що підтверджують заперечення проти позову, одночасно надіслати позивачу копію відзиву та доданих до нього документів, докази такого направлення надати суду до початку підготовчого засідання, надати копію Статуту відповідача, витяг з ЄДРПОУ, документи, які засвідчують зміну найменування товариства.

31.07.2018 р. через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів у відповідача. 02.08.2018 р. через канцелярію суду відповідач подав відзив на позов та документи, зазначені в ухвалі від 12.07.2018 р.

У відзиві відповідач позовні вимоги відхилив, зазначив, що згідно договору про постачання електроенергії та акту про опломбування відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та їх збереження покладено на позивача, акт про порушення ПКЕЕ складено у відповідності до встановлених вимог та в присутності уповноваженої особи споживача без зауважень з боку останньої, висновком експерта підтверджується факт заміни електронних компонентів лічильника, які можуть вплинути на спотворення точності споживаної потужності та збереження інформації, про час та дату засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ позивача повідомлено належним чином, однак останній на засідання не з'явився. Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії, зазначено у відзиві, виконано у відповідності до п.п. 3 п. 2.1 та пп. "в" п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, виходячи з дозволеної потужності, вказаної у договорі, у зв'язку з ненаданням споживачем паспортних даних струмоприймачів, що прирівнюється до не допуску для складення переліку струмоприймачів (а.с. 35-39).

Ухвалою від 07.08.2018 р. задоволено клопотання позивача про витребування доказів, зобов'язано відповідача подати до суду належним чином засвідчені додатки до договору № 3834/4 про постачання електричної енергії від 26.08.2008 р. Цією ж ухвалою оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.08.2018 р.

16.08.2018 р. відповідачем надано витребувані ухвалою від 07.08.2018 р. докази.

У підготовчому засіданні 21.08.2019 р. оголошувалася перерва до 15-30 год. 06.09.2018 р. за клопотанням представника позивача у зв'язку з наміром сторін розглянути питання про укладення мирової угоди.

Ухвалою від 06.09.2018 р. за клопотанням позивача для подання додаткових доказів, належної підготовки справи до розгляду по суті та з огляду на її складний характер підготовче провадження продовжено на 30 днів - до 10 жовтня 2018 року, відкладено підготовче засідання на 04.10.2018 р. за участю представників сторін, позивачеві встановлено строк до 01.10.2018 р. для подання протоколу обшуку і вилучення приладу обліку НІК 2303 АРП1 № 0079233 та офіційної інформації про стан кримінальної справи, порушеної проти ФОП Віщука В.В. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 КК України (процесуальний акт органу досудового розслідування, судова ухвала, вирок тощо).

26.09.2018 р. від позивача надійшли додаткові докази.

У підготовчому засіданні 04.10.2018 р. оголошено перерву до 15-00 год. 10.10.2018 р.

У підготовчому засіданні 10.10.2018 р. представники сторін повідомили що ними подано всі докази, відзиви і письмові пояснення, повідомлено про всі обставини справи, у зв'язку з чим надали письмову згоду про розгляд справи у той самий день після закінчення підготовчого судового засідання.

З огляду на викладене, суд усною ухвалою від 10.10.2018 р., занесеною у протокол судового засідання, вирішив закрити підготовче провадження і розпочати розгляд справи по суті в засіданні 10.10.2018 р.

Після заслуховування вступного слова учасників провадження та дослідження доказів у справі у судовому засіданні оголошено перерву до 15-00 год. 23 жовтня 2018 року.

У вступному слові та судових дебатах представник позивача просив задовольнити позов з огляду на те, що в основу оскаржуваного рішення відповідача покладено висновок експерта, яким не підтверджено факту зміни показників електролічильника і який виконаний особою, що не є судовим експертом, електролічильник розташований на території відповідача, який несе відповідальність за його збереження, позивач не був належним чином повідомлений про місце та час розгляду його справи в РЕМ, а під час нарахування суми недоврахованої електроенергії відповідачем застосовано неправильний коефіцієнт 0,75 замість 0,5.

Представники відповідача позов не визнали і просили в його задоволенні відмовити, зазначивши, що відповідно до умов договору на постачання електричної енергії та акту про опломбування відповідальність за збереження приладу обліку несе позивач, експертним висновком встановлено втручання в електричний лічильник шляхом заміни його електричних компонентів, що призвело до зміни показників споживання електроенергії, позивачеві належним чином надіслано повідомлення про дату розгляду акту про порушення ПКЕЕ, враховуючи ненадання позивачем переліку струмоприймачів та даних про їх потужність законним є застосування коефіцієнту 0,75 при визначенні вартості недорахованої електричної енергії.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши надані докази в сукупності, проаналізувавши законодавство, що регулює спірні правовідносини між сторонами, суд встановив наступне.

26 серпня 2008 року між позивачем - фізичною особою підприємцем Віщуком Володимиром Васильовичем (Споживач) та Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Чернівціобленерго" (Постачальник, нова назва - Акціонерне товариство "Чернівціобленерго", а.с. 51-56) було укладено договір № 3834/4 про постачання електричної енергії (далі - Договір № 3834/4, а.с. 14, 68-93).

Згідно з пунктом 1 Договору № 3834/4 Постачальник продає електричну енергію Споживачу для задоволення потреб електроустановок Споживача з дозволеною потужністю 280,6 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком № 7.1 "Перелік місць встановлення електролічильників, за якими проводиться розрахунок за відпущені електроенергію, включаючи субспоживачів", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Пунктом 2.1 Договору № 3834/4 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

У пункті 4.2.3 Договору № 3834/4 сторони обумовили, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених ПКЕЕ та Методикою.

Пунктом 4.2.4 Договору № 3834/4 передбачено, що Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

За повідомленням сторін припинення дії Договору № 3834/4 в порядку пункту 9.4 не відбувалося, отже, Договір є чинним.

З Додатків № 7, № 7.1 до Договору № 3834/4 видно, що одним з об'єктів, на який здійснюється постачання електричної енергії за Договором позивачеві, є нежилі приміщення по АДРЕСА_1, які належать ФОП Віщуку В.В. на праві приватної власності (а.с. 77 на звороті, 78, 128, 129).

Актами розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін встановлено межу відповідальності за стан та обслуговування електромереж по АДРЕСА_1 (магазин): обладнання точки приєднання та розмежування: Т4 - на каб.нак. в РУ-04кВ ТП-428, балансова належність електроустановки, до якої приєднується - РЕМ (Додаток № 3, а.с. 24, 75, 90).

Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі електроустановок позивача за адресою АДРЕСА_1 наведена в Додатку № 14 (а.с. 89 на звороті).

Відповідно до наряду № 2 від 04.02.2013 р. на заміну електролічильника чи трансформаторів струму у споживача ПП Віщук В.В. за адресою АДРЕСА_1 в ТП-428 РУ - 04кВ знято електролічильник тип Меркурій 230 АR-02R, зав. № 01065666 та встановлено лічильник тип НІК 2303 АРП1, зав. № 0079233, на системі обліку встановлено дві пломби з відбитками ПАТ ЧОЕ 74254441 кл.кр., ПАТ ЧОЕ 74254442 КДЕ, пломбування виконано канатом, лічильник після опломбування працює правильно (а.с. 50). У даному наряді споживачем Віщуком В.В. підтверджено, що у встановленого лічильника по АДРЕСА_1 не пошкоджено скло та корпус, напрям обертання та фазування правильне, самохід відсутній, лічильник закріплено на три гвинти, систему обліку опломбовано двома пломбами, що відповідає вимогам п. 3.16 ПКЕЕ.

Згідно акту про опломбування від 04.02.2013 р. пломбування обладнання споживача Віщука В.В. за адресою м. Чернівці АДРЕСА_1 в ТП-428, РУ - 04 кВ проведено у його присутності електромонтером ОСОБА_5, пломби мають відбиток та встановлені на обладнанні :

ПАТ ЧОЕ 74254441 на клемній кришці електролічильника НІК 2303 АРП1№ 0079233

ПАТ ЧОЕ 74254442 КДЕ (коробка діелектрична - суд) (а.с. 40).

Як видно з ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 30.08.2016 р. у справі № 727/6427/16-к, Слідчим управлінням ГУ Національної поліції в Чернівецькій області здійснюється досудове розслідування за № 12016260000000126 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 361 Кримінального кодексу України - несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку (а.с. 108-110).

У межах даного досудового розслідування названою ухвалою слідчим суддею Яремою Л.В. надано поіменованим в ухвалі слідчим СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області дозвіл на проведення обшуку нежитлових приміщень за адресою АДРЕСА_1, власником яких є Віщук Володимир Васильович, ОСОБА_6, ОСОБА_7, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП Віщук Володимир Васильович, з метою відшукання та вилучення, зокрема, лічильника для фіксації використання та обліку електроенергії марки "НІК 2303АРП1" № 0079233; інших приладів, які фіксують показники електроенергії (лічильників); використаних та невикористаних пломб, які постачальником електричної енергії - ПАТ ЕК "Чернівціобленерго", обмежують сторонній (несанкціонований) доступ до лічильника.

01.09.2016 року слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О. за участю працівників відповідача як енергопостачальної організації проведено обшук у магазині "ІНФОРМАЦІЯ_2" за адресою АДРЕСА_1, складено протокол обшуку від 01.09.2016 року, в якому зазначено, що в приміщеннях магазину речей та документів, вказаних в ухвалі слідчого судді, не виявлено, а завідуюча магазином ОСОБА_8 повідомила про те, що лічильник їх магазину знаходиться в підстанції ТП-428 по АДРЕСА_2 в м. Чернівці (а.с. 111-116).

Цього ж дня 01.09.2016 р. слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О. за участю працівників відповідача проведено огляд приміщення трансформаторної підстанції ТП-428, що знаходить навпроти будинку АДРЕСА_1 у м. Чернівці, складено протокол огляду від 01.09.2018 р.

У вказаному протоколі зазначено, що в підстанції знаходить п'ять лічильників, серед яких "НІК 2303 АРП1", № 0079233, яким здійснюється облік електричної енергії магазину "ІНФОРМАЦІЯ_2" по АДРЕСА_1 та який встановлений в шафі "КДЕ", опломбованій пломбою № ПАТ ЧОЕ 8052 (а.с. 117-120).

В акті огляду від 01.09.2016 р. зафіксовано, що після відкриття спеціалістом Московчуком В. шафи лічильника, встановлено, що на клемній кришці лічильника встановлена пломба № "ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", яка знята спеціалістом. Опломбовано також кожух лічильника пломбою "Держспоживстандарту" ІІІ квартал 2012 р., встановленою на правому гвинті, на лівому гвинті лічильника наявна пломба заводу "НІК" № 0314212, ці пломби не знімалися. Під час огляду пошкоджень на пломбах не виявлено. Під час огляду слідчим вилучено:

- пломбу № ПАТ ЧОЕ 8052, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105;

- пломбу № ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105;

- лічильник марки "НІК 2303 АРП1" з двома пломбами, які наявні на його гвинтах та зазначені в протоколі огляду, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3497960.

У подальшому на підставі постанови старшого слідчого в ОВС СУ ГУ Національної поліції в Чернівецькій області Савтюка О.В. від 15.09.2016 р., винесеній у кримінальному провадженні № 12016260000000126, експертом С.П. Главацьким (ТОВ "Група інформаційної безпеки "ФС Груп") було проведено експертизу трьохфазного лічильника фіксації електроенергії "НИК 2303 АРП1", серійний номер 0079233, на вирішення якої поставлені, зокрема, питання:

1. Чи наявні ознаки конструктивних змін електронної схеми лічильника?

2. Яким способом виконані конструктивні зміни (в заводських умовах або кустарним способам)?

3. Чи впливають внесені конструктивні зміни електронної схеми в роботу програмного забезпечення електролічильника (ознаки несанкціонованого втручання)?

Згідно з висновком експерта № 135 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260000000126 від 27.02.2017 р. будь-яких зовнішніх пошкоджень електролічильника не виявлено, для проведення внутрішнього догляду експертом демонтовані елементи пломбування та верхня кришка корпусу. При огляді електронної плати лічильника встановлено, що монтування електронних компонентів виконане способом "пайка хвилею" (промислове виготовлення). На друкованій електричній платі лічильника виявлено ознаки припаювання електронних компонентів кустарним способом в місці монтажу компонентів "R78", "VD16", "DAЗ" та діодних мостів. Ці компоненти є випрямляч змінного струму і стабілізатор напруги постійного струму для живлення схеми лічильника, можна передбачити, що досліджуваний лічильник був в ремонті із-за виниклої несправності, ознак конструктивних змін наданого на експертизу лічильника не виявлено, виявлені ознаки заміни електронних компонентів, які ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації (а.с. 42-45).

07 вересня 2017 року працівниками Чернівецького РЕМ ПАТ ЕК "Чернівціобленерго" в присутності представника споживача ОСОБА_11 проведено перевірку нежилих приміщень за адресою АДРЕСА_1, за результатами якої складено акт про порушення (ПКЕЕ або ПКЕЕН) № 123380 від 07.09.2017 р. (а.с. 41).

В цьому акті зазначено, що перевіркою виявлені порушення споживачем пунктів 3.2, 3.3 ПКЕЕ, а саме: пошкодження приладу обліку. Згідно експертного висновку № 135 від 27.02.207 р. виявлені ознаки заміни електронних компонентів лічильника, які можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації.

В акті про порушення наведено схему електропостачання споживача, аналогічну зафіксованій в Додатку № 3 Договору № 3834/4, та ідентифікаційні ознаки електролічильника - НІК 2303 АРП1 заводський № 0079233.

Інформації про місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан акт про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. не містить.

Результати вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акту вказані в п. 3 акту про порушення: струм навантаження фаза "А"= 35, "В"=42, "С"= 44.

Згідно з пунктом 5 акту про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. перелік всіх наявних струмоприймачів та їх потужностей згідно паспортних даних визначити на момент складання акту неможливо у зв'язку з ненаданням їх даних споживачем, дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору - 45 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби 16 год. 7 днів на тиждень.

В акті про порушення ПКЕЕ також вказано про дату і місце проведення засідання постачальника з розгляду акту про порушення - 15.09.2017 р. за адресою АДРЕСА_4. Представник споживача ОСОБА_11 з актом про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. ознайомився під розписку та зробив в акті запис, що письмові пояснення та заперечення на акт будуть надані додатково.

18 травня 2018 року відбулося засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" по розгляду Акту ПКЕЕ № 123370 від 07 вересня 2018 р., оформлене протоколом № 220 від 18.05.2018 р. (а.с. 27). Представник позивача участі у засіданні комісії не брав.

За результатами розгляду комісією відповідача прийнято рішення за вчинене споживачем (ФОП Віщук В.В.) порушення ПКЕЕ (п. 3.2, п. 3.3) - пошкодження приладу обліку, що підтверджується результатами експертизи № 135 від 27.02.2017 р. і призвело до зміни показів приладу обліку, здійснити згідно з п. 6.40 ПКЕЕ перерахунок обсягу електроенергії, який підлягає оплаті, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією.

Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики комісія здійснила нарахування вартості необлікованої електроенергії на суму 6162,31 грн., про що складено розрахунок вартості за "Актом про порушення ПКЕЕ" № 123380 (а.с. 32).

Протокол засідання комісії № 220 по розгляду Акту ПКЕЕ № 1230380 від 07.09.2017 р., розрахунок вартості за актом та рахунок на оплату № 220 від 18.05.2018 р. на суму 6162,31 грн. надіслано відповідачем позивачеві 29.05.2018 р. (а.с. 31).

Під час вирішення спору суд застосовує такі норми законодавства.

Спірні взаємовідносини між позивачем і відповідачем як такі, що виникли в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", який набрав чинності 11.06.2017 року, Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року (у редакції постанови № 910 від 17.10.2005 року, надалі по тексту - Правила), що були чинними на день складення Акту про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. та протоколу засідання комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго" № 220 від 18.05.2018 р.

Частинами 1 та 2 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" унормовано, що постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов'язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу (ч. 7 ст. 56 названого Закону).

Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов'язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно норми статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку (п. 6 ч. 2 ст. 77 Закону).

Як зазначалося вище, Договором № 3834/4 передбачено, що під час його виконання та вирішення питань, що ним не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1).

Зазначені Правила діяли до 11.06.2018 р. - дати, визначеної постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року № 312 "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", отже, поширюються на спірні правовідносини сторін.

Згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення комісії постачальника електричної енергії передбачено п. 6.42 ПКЕЕ.

У відповідності до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За змістом статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

У пункті 4.2.3 Договору № 3834/4 сторони серед іншого обумовили, що за пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 4 травня 2006 р. № 562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно з пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Таким чином, істотною умовою виявленого порушення, передбаченого пунктами 3.2, 3.3 ПКЕЕ, є зміна параметрів електролічильника НІК 2303 АРП1 № 0079233.

Відповідно до п. 3.28 ПКЕЕ споживач або постачальник електричної енергії має право звернутись до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання або акредитованих метрологічних служб з метою позачергової повірки засобів обліку, а також до електропередавальної організації (оператора даних комерційного обліку) для позачергової технічної перевірки та/або перевірки програмування засобів обліку, схем їх підключення, правильності роботи, ремонту, заміни або експертизи.

Пунктом 6.38 ПКЕЕ передбачено, що за результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Отже, зазначені вище пункти ПКЕЕ покладають тягар доведення зміни параметрів розрахункових засобів (систем) обліку саме на відповідача, якому для цього надають широкий спектр повноважень, зокрема, призначення експертизи засобів та схем обліку електроенергії.

Проте, у висновку експерта від 27.02.2017 р. № 135 за матеріалами кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016260000000126, з урахуванням якого було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. та протокол № 220 від 18.05.2018 р. засідання комісії з розгляду Акту ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р., за результатами дослідження встановлено, що в електронному лічильнику "НИК 2303 АРП1" № 0079233 р. ознак конструктивних змін не виявлено, виявлено ознаки заміни електронних компонентів лічильника, які ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації. У висновку експерти також зроблено припущення, що можливо лічильник був у ремонті (а.с. 42-45).

Отже, зазначений експертний висновок беззаперечно та достеменно не підтверджує факту зміни показників електричного лічильника.

Доводи позивача, що висновок експерта не має доказової сили в зв'язку з тим, що виконаний експертом Главацьким С.П., який не включений до переліку атестованих судових експертів (а.с. 136-137), суд відхиляє.

Так, пунктом 6.38 ПКЕЕ не передбачено, що експертиза відповідних засобів обліку повинна проводитися виключно атестованими судовими експертами, а про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України експерт попереджений.

Разом з тим, суд виходить з того, що висновком експерта № 135 від 27.02.2017 р. не встановлено факт втручання позивача в роботу електролічильника, який привів до зміни його показників.

Окрім цього, судом встановлено інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Так, як вбачається з протоколу огляду від 01.09.2016 р., складеного слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О., і визнається відповідачем, електролічильник "НІК 2303 АРП1" № 0079233 знаходиться не в магазині позивача по АДРЕСА_1, а в трансформаторній підстанції ТП-428, яка належить відповідачеві і розташована навпроти будинку АДРЕСА_1 у м. Чернівці, в шафі "КДЕ", опломбованій пломбою № ПАТ ЧОЕ 8052.

В Акті про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. вказано, що позивачем порушені пункти 3.2 і 3.3 ПКЕЕ, за змістом яких відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 4.2.4 Договору № 3834/4 також передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1997 р. № 209 затверджено Правила охорони електричних мереж, які використовуються у разі проектування, будівництва та експлуатації електричних мереж, а також під час виконання робіт або провадження іншої діяльності поблизу електричних мереж.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 цих Правил електричними мережами, які підлягають охороні, вважаються трансформаторні підстанції, розподільні пункти і пристрої, струмопроводи, повітряні лінії електропередачі, підземні і підводні кабельні лінії електропередачі та споруди, які до них належать.

Згідно з пунктом 5 Правил охорони електричних мереж за периметром трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв встановлюються охоронні зони електричних мереж на відстані 3 метрів від огорожі або споруди.

Пунктом 8 Правил охорони електричних мереж заборонено перебувати стороннім особам на території і в приміщеннях трансформаторних підстанцій, розподільних пунктів і пристроїв, відчиняти двері і люки цих споруд, здійснювати самовільне переключення електричних апаратів та підмикання до електричних мереж.

У судовому засіданні суд з'ясував, що спеціальні ключі для відмикання ТП-428 були у працівників відповідача і доступ позивача до зняття показників лічильника "НІК 2303 АРП1" № 0079233 відбувався за умови повідомлення відповідного працівника міського району електричних мереж та в його присутності, який і відмикав ТП-428.

Доказів, що такий спеціальний ключ був у розпорядженні працівників позивача і вони мали безперешкодний доступ до ТП-428, у матеріалах справи відсутні.

Відтак, з огляду на викладене, встановивши, що електролічильник "НІК 2303 АРП1" № 0079233 встановлений не в магазині позивача, де він споживає електричну енергію, а в трансформаторній підстанції, яка перебуває поза межами магазину і є власністю відповідача, доступ до якої можливий лише з дозволу останнього, суд доходить висновку, що в такому випадку з урахуванням положень п. 3.3 ПКЕЕ та п. 4.2.4 Договору № 3834/4 відсутні підстави для покладення на позивача відповідальності за технічний стан, охорону та збереження приладу обліку.

Суд відхиляє доводи відповідача, що позивач згідно з актом про опломбування від 04.02.2013 р. є відповідальним за збереження і цілісність електролічильника, оскільки навіть у тексті цього акту відтворено зміст пункту 3.3 ПКЕЕ, згідно якого відповідальність за збереження засобів обліку електроенергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Окрім того, згідно вказаного акту про опломбування під час встановлення електролічильника "НІК 2303 АРП1" № 0079233 працівником відповідача опломбовано обладнання ФОП Віщука В.В. пломбами з відбитками ПАТ ЧОЕ 74254441 кл.кр., ПАТ ЧОЕ 74254442 КДЕ (а.с. 50).

У ході ж огляду 01.09.2016 р., що проводився слідчим СУ ГУ НП України у Чернівецькій області Тонієвичем І.О., зафіксовано, що на клемній кришці лічильника встановлена пломба № "ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", кожух лічильника опломбовано пломбою "Держспоживстандарту" ІІІ квартал 2012 р., встановленою на правому гвинті, на лівому гвинті лічильника наявна пломба заводу "НІК" № 0314212, ці пломби не знімалися. Під час огляду пошкоджень на пломбах не виявлено. Під час огляду слідчим вилучено:

- пломбу № ПАТ ЧОЕ 8052, упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105;

- пломбу № ПАТ ЧОЕ 8001 ВТ", упаковано та опломбовано в сейф-пакет № 3453105;

- лічильник марки "НІК 2303 АРП1" з двома пломбами, які наявні на його гвинтах та зазначені в протоколі огляду, упаковано та опломбовано і сейф-пакет 3497960.

Тобто, під час огляду не виявлено пломб, якими опломбовано обладнання позивача згідно з актом про опломбування від 04.02.2013 р., натомість, наявні пломби ПАТ ЧОЕ (Чернівціобленерго - суд), акт про опломбування якими і про передачу яких на відповідальне збереження позивачеві відсутній.

Представники відповідача в ході розгляду справи висловили думку, що заміна пломб і втручання в електролічильник лічильник відбулися за попередньою змовою позивача і працівника енергопостачальної організації з метою крадіжки електроенергії, з приводу чого ведеться досудове слідство у кримінальному провадженні.

Однак, документів, які свідчать про внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей щодо вчинення ФОП Віщуком В.В. такого кримінального правопорушення суду не надано.

У висновку експерта № 135 від 27.02.2017 р. вказано, що зовнішніх пошкоджень і конструктивних змін електролічильника та порушення пломбування не виявлено, а висновок, що виявлені ознаки заміни електронних компонентів лічильника ймовірно можуть вплинути на спотворення точності обчислення споживаної потужності та збереження інформації, носить характер припущення.

В той же час, у протоколі засідання комісії РЕМ АТ "Чернівціобленерго" № 220 від 18.05.2018 р. зазначено порушення ПКЕЕ - пошкодження приладу обліку, що призвели до зміни показів приладу обліку, що не відповідає висновкам експерта і не підтверджено іншими матеріалами справи.

Окрім того, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку (п. 3.32 ПКЕЕ).

Згідно з пунктом 3.33 ПКЕЕ електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

За такого нормативного регулювання у суду не виникає сумнівів, що встановлення пломб, які виявлені та вилучені під час огляду 01.09.2016 р. і які є іншими, аніж ті, що зазначені в акті про опломбування від 04.02.2013 р., встановлені працівниками відповідача. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, що таке зроблено за згодою або на прохання позивача.

Разом, з тим відповідно до підпункту 2 пункту 10.10 ПКЕЕ споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальній організації) або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані некваліфікованими діями персоналу електропередавальної організації, постачальника електричної енергії або субспоживача.

Пунктом 4.2.3 Договору № 3834/4 передбачено, що споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Отже, підсумовуючи, суд доходить висновку, що вчинення позивачем порушення, яке передбачено пунктами 3.2 та 3.3 ПКЕЕ, за що до нього відповідачем застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування вартості недоврахованої електричної енергії в сумі 6162,31 грн. згідно з рішенням комісії АТ "Чернівціобленерго", оформленим протоколом № 220 від 18.05.2018 р, є недоведеним. Відтак, дана оперативно-господарська санкція застосована до позивача безпідставно, тому підлягає скасуванню шляхом визнання незаконним і скасування зазначеного рішення відповідача.

Висновок суду про недоведеність вчинення позивачем правопорушення, за яке його притягнуто до відповідальності спірним рішенням відповідача, знімає потребу у встановленні інших порушень, на які посилається позивач: неповідомлення його про дату і час засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, застосування іншого коефіцієнту, ніж передбачено Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ для кожного конкретного випадку.

Адже висновки суду з цих питань не впливають на юридичну оцінку спірного рішення відповідача як такого, що прийняте за відсутності підстав для притягнення позивача до відповідальності за пунктами 3.2 і 3.3 ПКЕЕ.

Тим не менше, з матеріалів справи вбачається, що відповідач належним чином надіслав позивачеві запрошення на комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ (а.с. 46), а в Акті про порушення ПКЕЕ № 123380 від 07.09.2017 р. відсутні заперечення представника споживача проти запису про ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів для визначення їх потужності, у зв'язку з чим під час визначення вартості недоврахованої електроенергії відповідач застосував коефіцієнт використання струмоприймачів 0,75.

Відповідно до статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наданими відповідачем доказами не доведено наявність підстав для притягнення позивача до відповідальності згідно з оскаржуваним рішенням комісії РЕМ АТ "Чернівціобленерго", натомість позивачем доведено безпідставне застосування відповідачем спірної оперативно-господарської санкції, в огляду на що суд дійшов висновку про задоволення позову.

У зв'язку із задоволенням позову судовий збір належить стягнути з відповідача на користь позивача.

Вимоги про стягнення витрат на допомогу адвоката та документи на підтвердження їх розміру позивач до суду не подавав, у зв'язку з чим суд не розглядає питання відшкодування позивачеві витрат на правничу допомогу адвоката.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 4, 5, 20, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд,

В И Р І Ш И В :

1. Позов задовольнити.

2. Визнати незаконним та скасувати рішення комісії Чернівецького РЕМ АТ "Чернівціобленерго", що оформлене протоколом № 220 від 18.05.2018 р. з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією № 123380 від 07.09.2017 р.

3. Стягнути з Акціонерного товариства "Чернівціобленерго" (58008, м. Чернівці, АДРЕСА_4, код 00130760) на користь фізичної особи-підприємця Віщука Володимира Васильовича (ІНФОРМАЦІЯ_1, АДРЕСА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 1762,00 грн. судового збору.

Порядок апеляційного оскарження рішення

Відповідно до ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (ст. 257 ГПК України).

У судовому засіданні 23.10.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст підписано 25 жовтня 2018 року.

Суддя Т.І. Ковальчук