Постанова № 77300164, 05.09.2018, Києво-Святошинський районний суд Київської області

Справа № 369/10317/18

Провадження № 2-а/369/257/18

РІШЕННЯ

Іменем України

05.09.2018 року м. Київ

Києво-Святошинський районний суд Київської області в складі

головуючої судді Дубас Т.В.,

при секретарі Раситюк М.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління ДМС у Київській області в особі Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області, третя особа Адміністрація Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся до Києво-Святошинського районного суду Київської області з даним позовом, мотивуючи його тим, що 15.08.2018 в ході проведення цільових профілактичних заходів з нагляду та контролю за виконанням законодавства у міграційній сфері працівниками ДОП Києво-Святошинського ВП ГУ НП в Київській області в м. Києві по вул. Велика Кільцева 110А ринок «Столичний» виявлено громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, паспортний документ НОМЕР_1, виданий 08.09.2016 року.

Той же день, відносно позивача було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 203 КУпАП про те, що останній ухилився від виїзду з території України, чим порушив правила перебування іноземців в Україні. В цей же день, начальником Києво- Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення, якою накладено на позивача штраф в розмірі 5100 гривень. Вказаний штраф позивачем на даний момент не сплачено так як ним подано до Києво-Святошинського районного суду Київської області позовну заяву про скасування постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності з підстав відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення та малозначності діяння.

Крім того, позивачем 15.08.2018 прийнято рішення № 61, пунктом першим якого вирішено примусово повернути громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 в строк до 20.08.2018 року, а пунктом другим заборонено в'їзд на територію України строком на три роки. Також було проставлено відповідні штампи в його паспортному документі.

Вважає дії відповідача щодо складання оскаржуваного рішення протиправними, а саме оскаржуване рішення таким, що підлягає скасуванню у зв'язку з наступним. Позивач прибув на територію України через КПП «Бориспіль» у приватних справах, а саме на консультацію та лікування до лікаря Державної установи «Інститут травматології та ортопедії НАМИ України».

Вказана необхідність пов'язана з тим, що він хворіє на «коксартроз» (артроз тазостегнового суглоба). Даний діагноз позивачу було поставлено ще у 2008 році лікарями Клініки ім. Н.Тусі, м. Баку, Азербайджан. 20.05.2008 року позивачу була проведена операція, після якої почались певні ускладнення. В клініці, де він проходив обстеження, йому порадили звернутися до Державної установи «Інститут травматології та ортопедії НАМИ України», м. Київ, Україна, так як йому необхідна складна операція. Кінцевий діагноз позивачу було поставлено лише 17.08.2018 року.

Зазначає, що не звернувся до компетентних органів України за дозволом на продовження перебування на території України через необізнаність з даним порядком, але при цьому мав вагому причину для перебування території України.

Також наголошує на тому, що він жодним чином не ухилявся від виїзду з України. Натомість відповідач жодного факту ухилення позивача від виїзду з України в оскаржуваному рішенні не навів. Посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на притягнення позивача до адміністративної відповідальності за порушення міграційного законодавства не може бути прийнято до уваги так як було здійснено в день прийняття оскаржуваного рішення.

Тому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області від 15.08.2018 року №61 «Про примусове повернення з території України громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1».

Ухвалою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 05 вересня 2018 року закрито провадження в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області від 15.08.2018 року №61 «Про примусове повернення з території України громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1» в частині примусового повернення громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 в строк до 20.08.2018 року.

У судове засідання позивач та його представник не з'явились. Представник позивача направив до суду клопотання про розгляд справи у його відсутності.

Представник Управління ДМС у Київській області в особі Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській областіу судове засідання не з'явився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причини неявки суду невідомі. Письмового відзиву до суду не надходило.

Представник Адміністрації Державної прикордонної служби України у судове засідання не з'явився. Про час, день та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Причини неявки суду невідомі. Письмових заперечень по суті спору до суду не надходило.

Суд, перевіривши матеріали справи та зібрані в ній письмові докази, приходить до висновку що позовні вимоги підлягають до задоволення виходячи з наступного.

Судом встановлено, що 02.03.2018 року громадянин Азербайджану ОСОБА_1 (ОСОБА_1) прибув на митну територію України через КПП "Бориспіль" по приватним справам , на консультацію до лікаря в Інститут травматології

15.08.2018 року позивача притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу на підставі ч. ст. 203 КУпАП та попереджено про необхідність виїзду з України.

Станом на 15.08.2018 року ОСОБА_1 з України не виїхав. Заходів щодо легалізації свого перебування в порядку визначеному наказом МВС України від 25.04.2012 року №363, Постановою Кабінету Міністрів України №251 від 28.03.2012 року - не вжив.

15.08.2018 року т.в.о. завідувача сектору ОЗНМРВ Києво-Святошинського РВ УДМС України в Київській області Бутоліною О.С. винесено рішення №61, затверджене начальником Києво-Святошинського РВ УДМС України в Київській області, про примусове повернення за межі України громадянина Азербайджану ОСОБА_1 (ОСОБА_1) та зобов'язання його покинути територію України у термін до 20.08.2018року. Заборонити в'їзд в державу строком на три роки.

Постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2012 р. N150 затверджено Порядок про продовження строку перебування та продовження або скорочення строку тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.

Відповідно до п.2 вказаного Порядку №150 іноземці та особи без громадянства, які на законній підставі прибули в Україну, можуть тимчасово перебувати на її території:

1) протягом наданого візою дозволу в межах строку дії візи в разі в'їзду осіб без громадянства чи іноземців, які є громадянами держав з візовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України;

2) не більш як 90 днів протягом 180 днів у разі в'їзду іноземців, які є громадянами держав з безвізовим порядком в'їзду, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України.

Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України визначається Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 №3773.

Відповідно до частини 3 статті 3 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства зобов'язані неухильно додержуватися Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей, інтереси суспільства та держави.

Частиною 1 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" передбачено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Отже, іноземець або особа без громадянства підлягає примусовому поверненню в країну походження за рішенням уповноваженого на це органу виключно за умови наявності у його діях ознак порушення законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або якщо вони суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України.

У свою чергу, порушенням законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства у розумінні Закону №3773-VI є, зокрема, відповідність особи ознакам нелегального мігранта, наведеним у пункті 14 частини 1 статті 1 цього Закону, а саме іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року № 353/271/150 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 1.5 Інструкції іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення.

Пункт 1.6 Інструкції вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є:

- дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку;

- якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні.

Наявність у нелегального мігранта на території України сім'ї, не є правовою підставою для автоматичного залишення його на території України поза межами встановлених строків без вжиття з його сторони відповідних заходів стосовно продовження строків такого перебування.

Відповідно до ст. 8 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод", ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97 року, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Поряд із міжнародними положеннями право людини на недоторканість особистого життя закріплене в Конституції України.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, здійснюватися це можна виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Частиною 2 статті 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" № 3773 визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.

Виключний перелік підстав за яких органи державної влади вправі прийняти рішення про заборону в'їзду на територію України визначений ст. 13 та 26 названого Закону№3773.

Дослідивши зміст оскаржуваного рішення в частині, яка стосуються прийнятого рішення про заборону позивачу в'їзду на територію України, судом встановлено, що назване рішення у названій частині є необґрунтованим, оскільки не містить жодної визначеної законом підстави, за наявності якої можливе застосування такого заходу.

Частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в'їзду в Україну строком на три роки.Строк заборони щодо подальшого в'їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в'їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України.

Згідно з роз'ясненнями Пленуму Вищого адміністративного суду України, викладеними у п. 18 Постанови № 1 від 25.06.09р. «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (зі змінами та доповненнями) при вирішенні судами спорів про оскарження рішень про заборону в'їзду в Україну слід ураховувати, що застосування такої заборони визначене статтею 13 та частиною другою статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому необхідність заборони в'їзду в інтересах забезпечення безпеки України або охорони громадського порядку визначається компетентними державними органами та має превентивний характер, який не потребує обов'язкової наявності порушень законодавства особами, яким заборонено в'їзд.

Судам під час розгляду спорів про заборону в'їзду в Україну необхідно мати на увазі, що процедура заборони в'їзду в Україну не є прямим наслідком примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України.

Так, відповідно до статті 13 Закону №3773-VI, в'їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється:

в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку;

якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні;

якщо при клопотанні про в'їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи;

якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі;

якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні;

якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов'язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в'їзду в Україну;

якщо така особа намагається здійснити в'їзд через контрольні пункти в'їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в'їзду - виїзду.

Вказаний перелік підстав для заборони в'їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

Отже, змістовний правовий аналіз вищезазначених правових норм дає підстави для висновку, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону), приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов'язані одночасно приймати рішення про заборону в'їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною 2 статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну свідчить про наявність в органу Державної міграційної служби дискреційних повноважень, тобто суб'єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень. Виходячи з конструкції правової норми, закріпленої в частині 2 статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в'їзду в Україну є не обов'язковою, а являється факультативною санкцією, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених ст. 13 цього Закону підстав.

У свою чергу, Відповідачем не доведено, а судом не встановлено наявності визначених ст. 13 Закону №3773-VI підстав для заборони Позивачу в'їзду на територію Україну.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюване рішення у частині заборони Позивачу в'їзду в Україну терміном на 3 роки є таким, що прийнято необґрунтовано, за відсутності законодавчо визначених на те підстав, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, а тому рішення в цій частині є протиправним та підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 2, 72, 77, 78, 242-246, 250, 256 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління ДМС у Київській області в особі Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області, третя особа Адміністрація Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Києво-Святошинського районного відділу Управління ДМС у Київській області від 15.08.2018 року №61 «Про примусове повернення з території України громадянина Азербайджану ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1» в частині заборони громадянину Азербайджану ОСОБА_1 (ОСОБА_1), ІНФОРМАЦІЯ_1, в'їзд на територію України строком на три роки.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Київського апеляційного адміністративного суду або через Києво-Святошинський районний суд Київської області протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: Дубас Т.В.