Рішення № 77299981, 22.10.2018, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 1540/3852/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2018 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Соколенко О.М., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовною заявою До Тхі Чук до Державної міграційної служби України, ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу та про зобов’язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

31 липня 2018 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява До Тхі Чук до Державної міграційної служби України, ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби в Одеській області, в якій позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби в Одеській області, на підставі якого було прийнято зазначений наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук;

- зобов’язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в Україні.

Ухвалою суду від 06.08.2018 року, судом на підставі положень ч.1 ст.169 КАС України позовну заяву залишено без руху, та позивачу наданий десятиденний строк з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків позовної заяви.

Копію ухвали суду від 06.08.2018 року отримано позивачем нарочно 07.08.2018 року, що підтверджується матеріалами справи.

17 серпня 2018 року за вх. №24081/18 через канцелярію суду від позивача надійшла заява на виконання ухвали суду від 06.08.2018 року разом із:

1) заявою про уточнення позовних вимог До Тхі Чук до Державної міграційної служби України, ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якій позивач просить суд:

- вважати поважною причину пропуску строку звернення до суду та поновити До Тхі Чук строк звернення до суду з даною позовною заявою;

- визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук;

- зобов’язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в Україні.

2) квитанцією №3 від 17.08.2018 року про сплату судового збору у розмірі 1409,60 грн.

3) копією листа ГУ ДМС в Одеській області від 14.08.2018 року “Про розгляд скарги”;

4) копією висновку від 21.09.2015 року “Про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук;

5) копією листа ГУ ДМС в Одеській області від 16.08.2018 року “Про розгляд запиту”;

6) копією заяви позивача про обмін посвідки.

У вищевказаній заяві, яка надана на виконання ухвали суду від 06.08.2018 року позивачем повідомлено про місцезнаходження доказів, копії яких додано до позовної заяви.

Так, обґрунтовуючи позовні вимоги позивач, посилаючись на фактичні обставини щодо подання заяви про обмін посвідки на постійне місце проживання та процедуру отримання нею спірних наказу та висновку зазначає, що позивач не отримала у встановлені законодавством строки від відповідача належним чином засвідчені копії: наказу Державної міграційної служби України №136 від 30 жовтня 2015 року, яким скасовано посвідку на постійне проживання серії ОД №0892, видану 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук та висновку, на підставі якого прийнято зазначений наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук, що, як вказує позивач, свідчить про порушення відповідачем порядку повідомлення позивача про скасування рішення про видачу посвідки на постійне проживання та позбавляє позивача користуватися гарантованими законодавством правами.

Як вказує позивач, відповідачами не встановлено та не доведено, що дозвіл на імміграцію надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; позивача не було засуджено в Україні до позбавлення волі, дії позивача не становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; перебування позивача на території України не впливає на здоров’я, права і законні інтереси громадян України, позивач не порушила законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

У позовній заяві позивач вказує, що при видачі їй посвідки на постійне місце проживання в Україні, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не було виявлено, проте, Державна міграційна служба України, незважаючи на вказані вище обставини та факт багаторічного легального проживання позивача на Україні, своїм наказом №136 від 30.10.2015 року скасувала рішення відділу ГІРФО України в Одеській області про залишення на постійне проживання та документування посвідкою позивача.

Як вказує позивач, відповідач порушив свій обов'язок щодо всебічності та повноти отримання інформації з різних, передбачених законодавством джерел, необхідної для вирішення питання щодо скасування відповідного дозволу на імміграцію. Крім того, при винесенні оскаржуваного рішення, відповідач також проігнорував обов'язок щодо запрошення для надання пояснень позивача, стосовно якої й розглядалося відповідне питання щодо скасування дозволу на імміграцію. Також, відповідач не зробив відповідних запитів щодо обставин, з яких у нього виникли необґрунтовані підстави для прийняття оскаржуваного рішення. Оскаржуваний висновок, на думку позивача, прийнятий з порушенням норм діючого законодавства та підлягає скасуванню.

Так, як вказує позивач, відповідач документував позивача 18.02.2002 р. посвідкою на постійне проживання серія ОД №432/02 та 25.05.2007 року посвідкою на постійне проживання серія ОД №0892 на підставі перевірки особової справи та не вбачав при цьому відсутність законних підстав. Протягом всього часу проживання на території України позивач не порушувала чинного законодавства України, в тому числі про правовий статус іноземців, не вчиняла злочинів. Крім того, подані позивачем документи разом з заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну були достовірними, не підробленими та чинними. Відповідач не має жодних доказів існування інших підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію, які передбачені ст. 12 Закону України «Про імміграцію», а саме: вироку суду, яким іммігранта засуджено до позбавлення волі; будь-яких доказів того, що дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; доказів того, що скасування дозволу на імміграцію є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; доказу, який би підтверджував порушення позивачем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

Окрім того, яка стверджує позивач, рішення про визнання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук такою, що не має дозволу на імміграцію в Україну та є необґрунтовано документованою посвідкою на постійне місце проживання в Україні, прийнято відповідачем 21 вересня 2015 року, тобто більш ніж через 10 років з моменту документування позивача посвідкою від 18 лютого 2002 року. Водночас, як вказує До Тхі Чук, відповідач у своєму рішенні (висновок від 21 вересня 2015 року про визнання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук такою, що не має дозволу на імміграцію в Україну та є необґрунтовано документованою посвідкою на постійне місце проживання в Україні) не послався на жодну з підстав для скасування позивачу дозволу на імміграцію, визначених ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Також позивач звертає увагу суду на той факт, що До Тхі Чук проживає на території України з 1989 року, та вважає, що навіть у разі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності факту подання заявником (позивачем) свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність, позивач не повинен нести відповідальність за помилки, допущені з боку міграційних органів. Крім того, станом на дату складання відповідачем висновку (21 вересня 2015 року) про визнання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук такою, що не має дозволу на імміграцію в Україну та необґрунтовано документованою посвідкою на постійне місце проживання в Україні, рішенням Київського районного суду м. Одеси від 26 червня 2003 року (цив. Справа №2-3915) установлено факт постійного проживання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук, на території України з 1989 року по час ухвалення даного рішення.

Окрім того, як вказує позивач, при видачі позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні, підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявлено. Проте, Державна міграційна служба України, незважаючи на вказані вище обставини та факт багаторічного легального проживання позивача на Україні, своїм наказом №136 від 30.10.2015 року скасувала рішення відділу ГІРФО України в Одеській області про залишення на постійне проживання та документування посвідкою позивача.

Як вказує позивач, принцип правової визначеності є важливою складовою принципу верховенства права. Позивач вважає, що суб'єктом владних повноважень не доведено «легітимної мети» прийнятого рішення. При цьому, застосоване обмеження не було необхідним у демократичному суспільстві з огляду на фактичні обставини справи, оскільки позивач одружена та має трьох дітей, один з яких неповнолітній син - ОСОБА_4 Хоанг Нам ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився у м. Одесі та є громадянином України, що підтверджується свідоцтвом про народження Серії 1-ЖД №072863 від 03.05.2007 року, довідкою про реєстрацію особи громадянином України №329644 від 14.12.2010 року, виданою ОСОБА_1 управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області та паспортом громадянина України для виїзду за кордон. Разом із родиною позивач постійно проживає за зареєстрованою адресою у м. Одесі. Враховуючи зазначені обставини, а також те, що неповнолітній син перебуває на утриманні своєї матері, потребує її допомоги, навчається у школі в м.Одесі, позивач, вважає, що спірні рішення відповідачів щодо скасування посвідки на постійне проживання є неправомірними та порушують не лише права позивача, але й права та інтереси її неповнолітньої дитини.

Зважаючи на вищевикладене та посилаючись на положення ст.ст.1, 5, 12, 13, абз.4 п.4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», ст.ст.11, 14 Закону України «Про охорону дитинства», п.п.2.9, 3.13, 3.14 3.16, 18 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року, п.п.21-24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983 від 26.12.2002 року, просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук;

- визнати протиправним та скасувати наказ Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук;

- зобов’язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в Україні.

Ухвалою суду від 22.08.2018 року судом:

- поновлено позивачу строк звернення до суду із позовною заявою про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу та про зобов’язання вчинити певні дії;

- прийнято до розгляду позовну заяву До Тхі Чук (в редакції заяви про уточнення позовних вимог від 17.08.2018 року) та відкрито провадження у справі за даною позовною заявою;

- вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін відповідно до ст.262 КАС України;

- встановлено сторонам строки для подання заяв по суті справи.

Разом з цим, з метою повного та всебічного з’ясування обставин у справі, ухвалою суду від 22.08.2018 року судом задоволено клопотання представника позивача та витребувано з:

- ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області: належним чином засвідчену копію матеріалів особової справи До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2; належним чином засвідчену копію висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та всіх документів, на підставі яких вказаний висновок був прийнятий;

- Державної міграційної служби України належним чином засвідчені копії наказу Державної міграційної служби України № 136 від 30 жовтня 2015 року та документів, на підставі яких прийнятий даний наказ.

Копії ухвал суду від 22.08.2018 року отримано представником відповідачів 10.09.2018 року, що підтверджується відповідними розписками (т.1 а.с.81-82).

25 вересня 2018 року через канцелярію суду за вх. №28283/18 засобами поштового зв’язку від представника Державної міграційної служби України до суду надійшов відзив на позовну заяву разом із доказами направлення його копії на адресу позивача та матеріалами особової справи До Тхі Чук (т.1 а.с.84-87).

Разом із відзивом на позовну заяву Державною міграційною службою України надано до суду матеріали особової справи позивача (т.1 а.с.90-133).

Так, у відзиві на позовну заяву відповідач, з посиланням на обставини, викладені у висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук, зокрема, зазначає, що відповідно до матеріалів особової справи позивача, на момент звернення та на момент документування посвідкою на постійне проживання в Україні в громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, не було надано жодного документу, підтверджуючого факт її професійного навчання та працевлаштування на підприємствах і в організаціях СРСР, тобто вона не вважається такою, що мала дозвіл на імміграцію і на неї не поширюються норми абзацу 6 пункту 9 пункті 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію», в саме: особам, зазначеним пункту 9 пункті 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію.

Таким чином, як вказує Державна міграційна служба України у відзиві на позовну заяву, громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 була необґрунтовано документована посвідкою на постійне проживання, рішення про документування посвідкою на постійне проживання прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає скасуванню відповідно до п.2.9 розділу II Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання га посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06 серпня 2013 за №1335/23867 (зі змінами) наказом Голови ДМС. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Зважаючи на вищевикладене, Державна міграційна служба України просить суд відмовити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Хті Чук у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

27 вересня 2018 року за вх. №ЕП/5376/18 засобами електронної пошти від представника Державної міграційної служби України надійшло клопотання про розгляд справи з обов’язковою участю представника Державної міграційної служби України, яке представник просив розглянути без його участі.

Ухвалою суду від 02.10.2018 року судом відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про розгляд справи з обов’язковою участю представника ДМС України, оскільки характер спірних правовідносин та предмет доказування не вимагає проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин у справі, а відповідачем, в свою чергу, жодних підстав, за яких справа має розглядатись в судовому засіданні з повідомленням сторін не наведено та відповідних доказів цього не надано, а також, враховуючи, що відповідне клопотання подано з пропуском строку, визначеного ч.7 ст. 262 КАС України.

Оскільки з боку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області станом на 04.10.2018 року не було надано належним чином засвідчену копію висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та всіх документів, на підставі яких вказаний висновок був прийнятий, та не повідомлено суд про причини ненадання витребуваних судом доказів і зважаючи на відомості, зазначені у заяві позивача про обмін посвідки від 27.04.2018 року №192 та в листі ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області від 08.05.2018 року №5/3-253815, ухвалою суду від 04.10.2018 року судом витребувано з ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області:

- належним чином засвідчену копію рішення, прийнятого за наслідками розгляду заяви До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 про обмін посвідки від 27.04.2018 року №192;

- у разі, якщо рішення, прийняте за наслідками розгляду заяви позивача про обмін посвідки від 27.04.2018 року №192 міститься саме у розділі «Прийняте рішення» вказаної заяви - надати до суду обґрунтовані пояснення щодо:

1) нормативного-правового акту, на підставі якого воно прийняте із зазначенням чітко визначеного пункту, частини, статті щодо підстави для відмови у оформленні посвідки на постійне (тимчасове) проживання із зазначенням конкретно визначеної підстави для відмови.

2) зазначення такого рішення саме у заяві, без прийняття окремого письмового рішення.

- належним чином засвідчену копію висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та всіх документів, на підставі яких вказаний висновок був прийнятий.

04 жовтня 2018 року представник позивача ознайомилась із наявними в матеріалах справи доказами та відзивом на позовну заяву.

08 жовтня 2018 року за вх. №29793/18 (у визначений судом строк) через канцелярію суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву з доказами направлення її копії на адресу відповідачів у справі.

Так, у відповіді на відзив, окрім підстав для скасування спірних висновку та наказу, які викладені в позовній заяві та уточненій позовній заяві, позивачем зазначено, що рішенням Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2003 року по справі №2-3915 встановлений факт приїзду на роботу згідно договору між ОСОБА_2 Республікою ОСОБА_3 та колишнім СРСР та постійного проживання До Тхі Чук 08.10.197 р.н. на території України з 1989 року. У вказаному рішенні суд також зазначив, що з матеріалів справи та наданих доказів вбачається, що До Тхі Чук 08.10.197 р.н. приїхала на роботу на територію України до березня 1998 року. Зазначене рішення суду набрало законної сили та має преюдиційну силу у даній справі, оскільки встановлює факт приїзду позивача саме на роботу до України.

Окрім того, як вказує позивач у відповіді на відзив, у заяві про обмін посвідки поданої позивачем, підставою прийняття рішення про відмову у оформленні посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 6 пункту 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 28 березня 2012 р. №251. В свою чергу порядок оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений постановою КМУ від 28 березня 2012 р. №251 - втратив чинність на підставі Постанови КМУ № 321 від 25.04.2018 року. Дата прийняття рішення про відмову у оформленні посвідки на постійне проживання, що міститься у заяві про обмін посвідки, поданої позивачем зазначена як 04.05.2018 року, тобто після втрати чинності Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 28 березня 2012 р. №251. Отже, як стверджує позивач, відповідач посилається на документ, який втратив чинність на момент прийняття рішення, як на підставу відмови.

Позивач також вказує, що відповідно до абз. 4 п.4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001р. №2491-111, вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 06.03.1998 року за Угодою між Урядом ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні. Перелік підстав для прийняття такого рішення, визначений статтею 12 Закону України «Про імміграцію», а «інших випадків», зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинним законодавством передбачено не було. Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання затверджено Постановою Кабінету ОСОБА_5 України лише 26 грудня 2002 року, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абзацом четвертим пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про імміграцію». Аналогічна правова позиція, яка вказує позивач, викладена в постанові Верховного суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27 лютого 2018 року по справі №810/1709/17.

16 жовтня 2018 року за вх. №30668/18 через канцелярію суду від представника ГУ ДМС України в Одеській області надійшов лист на виконання ухвали суду від 04.10.2018 року разом із засвідченою копією висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та копією Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 28.03.2012 року №251.

Так, у вказаному листі зазначено, що ГУ ДМС України в Одеській області було розглянуто заяву позивача про обмін посвідки у зв'язку з непридатністю для користування та 04.05.2018 прийнято рішення щодо відмови в оформленні посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 6 пункту 17 (в інших випадках, передбачених законами) Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 28 березня 2012 р. № 251. Також, у листі вказано, що відповідно до пункту 11 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 28 березня 2012 р. № 251 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником. Також у ньому вказано, що у заяві робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки.

18 жовтня 2018 року за вх. №31050/18 через канцелярію суду від представника позивача надійшло клопотання про залучення до матеріалів справи належним чином засвідченої копії рішення Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2003 року по справі №2-3915 з відміткою про набрання ним законної сили (т.1 а.с.183-185.)

Станом на 22.10.2018 року інших заяв по суті справи (відзиву на позовну заяву від ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області, заперечень від відповідачів) та інших доказів на адресу суду не надходило.

При цьому, в ухвалі суду про прийняття до розгляду та про відкриття провадження у справі від 22.08.2018 року судом зазначено відповідачам наслідки ненадання у визначений судом строк відзиву на позовну заяву, а саме, що відповідно до ч.2 ст.175 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи та що згідно ч. 4 ст. 159 КАС України, неподання суб’єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Однак, з боку ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області відзиву на позовну заяву до суду не надходило.

Водночас, суд зазначає, що копію відповіді на відзив надіслано та отримано відповідачами засобами електронної пошти 08.10.2018 року (т.1 а.с.168).

Відповідно до ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Частиною 1 статті 120 КАС України визначено, що перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов’язано його початок.

Згідно з ч.6 ст.120 КАС України якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Зважаючи на те, що шістдесятий день припадає на вихідний (неробочий) день (21.10.2018 року), останнім днем для вирішення даної справи, враховуючи приписи ч.1, ч.6 ст.120, ст.258 КАС України, є 22.10.2018 року.

Таким чином, дана адміністративна справа вирішується судом 22.10.2018 року у межах строку, визначеного ст. 258 КАС України.

Вивчивши матеріали справи, ознайомившись з позовною заявою та доданими до неї доказами, з відзивом Державної міграційної служби України на адміністративний позов та доданими до нього документами, відповіддю на відзив, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги та відзив, та перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Позивач - До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянкою ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3, що підтверджується копією паспорта №1765624, який виданий 10.03.2017 року з терміном дії до 10.03.2027 року (т.1 а.с.17-21).

19.12.1998 року позивач уклала шлюб з громадянином ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_4 До, що підтверджується свідоцтвом про шлюб форми ТР/НТ-1999-В.2 №06 (т.1 а.с.23-25).

27.03.1999 року до Державного реєстру фізичних осіб занесено інформацію про одержання До Тхі Чук ідентифікаційного номеру НОМЕР_1, що підтверджується довідкою №33981 від 02.04.1999 року (т.1 а.с.22).

Судом встановлено, що позивач 30.09.2001 року звернулась до Начальника ОПР і МР УМВС України в Одеській області із заявою, в якій зазначила, що після закінчення школи в 1988 році у зв’язку із відсутність роботи у ОСОБА_3 за Угодою між Правлінням УРСР та ОСОБА_3 вона приїхала в Україну та працювала у м.Херсон з 1989 року по 1994 рік на ткацькому заводі, після чого, в подальшому переїхала до м.Одеси. Також у вказаній заяві позивач повідомила, що з цього часу вона повинна забезпечувати себе і свою сім’ю, займатись випадковими роботами, в тому числі дрібним бізнесом та повідомила, що у неї є син та чоловік. Зважаючи на положення Закону України «Про імміграцію», позивач у вказаній заяві просила видати їй посвідку на проживання (т.1 а.с.91).

Також, 30 вересня 2001 року громадянкою ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 складено (заповнено) заяву про видачу посвідки на постійне проживання в Україні (т.1 а.с.103-104).

09 лютого 2002 року за вх. №55 у ВПР та МР УМВС України в Одеській області складено заяву-анкету про залишення в Україні на постійне місце проживання громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, яка проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, в якій позивач просила дозволити їй залишитись в Україні на постійне місце проживання, оскільки вона прибула за міжнародною угодою між колишнім СРСР та ОСОБА_3 з дитиною до 16 років – ОСОБА_4 ОСОБА_4 До ІНФОРМАЦІЯ_4 (т.1 а.с.92-94).

До заяви була долучена копія національного паспорту позивача № РТ DM 0061353, виданого Посольством ОСОБА_3 в Україні 25.05.2000 року терміном дії до 25.05.2005 року (т.1 а.с.95-97).

Також до заяви було долучено довідку Посольства ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 110/2001-CM від 21.09.2001 про те, що Посольство не заперечує проти надання позивачу компетентними органами України права на постійне проживання (т.1 а.с.101).

18 лютого 2002 року інспектором ВГПІС УМВС України в Одеській області складено висновок про залишення на постійне мешкання в Україні громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук, який затверджено начальником ВГПІС УМВС України в Одеській області (т.1 а.с.106).

Так, вказаним висновком встановлено, що громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, 08.10.1970 року, уродженка м.Тхань Хоа, прибула в Україну в 1989 році за міжурядовою угодою між СРВ та колишнім СРСР. До 1994 року працювала на Херсонському ткацькому заводі, а в 1994 році переїхала до м.Одеси, де проживає разом із чоловіком та сином ОСОБА_4 ОСОБА_4 До, ІНФОРМАЦІЯ_4. До Тхі Чук являється членом в’єтнамського земляцтва.

Зважаючи на вищевикладене, посадова особа вважала доцільним задовольнити клопотання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук на документування видом на проживання в Україні.

Як встановлено судом, за результатом розгляду вищевказаної заяви та на підставі висновку інспектора ВГПІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року, 18.02.2002 року відділом ВГІРФО УМВС України в Одеській області громадянку ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, було документовано посвідкою на постійне проживання ОД № 432/02 (т.1 а.с.108-109).

25.05.2007 року позивач отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії ОД №0892, згідно якої вона зареєстрована в ІНФОРМАЦІЯ_5. (а.с.16, 124-125).

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, 21 вересня 2015 року посадовими особами відділу імміграційної роботи ГУ ДМС в Одеській області складено та першим заступником начальника ГУ ДМС в Одеській області затверджено висновок про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук (т.1 а.с.70-72, 173-175).

Як зазначено у вказаному висновку, на виконання листа Південного регіонального управління Державної Прикордонної служби України від 03.09.2015 року №51/1279, розпорядження Державної міграційної служби України від 17.06.2015 року №8-3596/2-15, в рамках спільної прикордонної операції «Кордон-2015» в період з 04 по 06 вересня 2015 року були проведені спільні заходи щодо виявлення та документування вищевказаної протиправної діяльності в межах Одеської області, в ході якої співробітниками ГУ ДМС України в Одеській області було виявлено громадянина ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_4 До, ІНФОРМАЦІЯ_6 Проведеною перевіркою було встановлено, що даний громадянин дозвіл на імміграцію отримав на підставі перебування у шлюбі з громадянкою ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_7 Отже, як вказано у висновку, головним спеціалістом відділу імміграційної роботи управління у справах іноземців та осіб без громадянства ГУ ДМС України в Одеській області Сухобрус Н В., було здійснено перевірку особової справи № 253815 на предмет законності надання документування До Тхі Чук посвідкою на постійне проживання.

Також, у висновку від 21.09.2018 року вказано, що в результаті перевірки встановлено, що 04.02.2002 року до ВПР та МР УМВС України в Одеській області звернулась громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаюча за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, із заявою щодо залишення в Україні на постійне проживання. Як підставу для цього та отримання посвідки на постійне проживання заявницею в заяві-анкеті було вказано те, що вона прибула до України у 1989 році з метою працевлаштування та з 1989 по 1994 рік працювала на Херсонському ткацькому заводі, у 1994 році переїхала з м. Херсону до м. Одеси та займається дрібним бізнесом.

Як вказано у висновку від 21.09.2015 року до заяви були долучені: копія національного паспорту № РТ ОМ 0061353, виданого Посольством ОСОБА_3 в Україні 25.05.2000 року терміном дії до 25.05.2005 року, переклад паспорту на українську мову, довідка Посольства ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 110/2001-СМ від 21.09.2001 року про відсутність у заявниці судимості на території ОСОБА_3, довідка Посольства ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 № 88/2001-СІМ від 21.09.2001 року про відсутність заперечень щодо залишення на постійне проживання в Україні. В матеріалах справи наявний висновок ВГШС УМВС України в Одеській області про залишення громадянки До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, на постійне мешкання в Україні відповідно до п.4 розділу V Прикінцевих Положень Закону України «Про імміграцію», в якому відсутня дата прийняття рішення. Пізніше, до матеріалів справи було долучено копію рішення Київського районного суду м. Одеси № 2-3915 від 26.06.2003 року про встановлення факту постійного проживання громадянки СРВ До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, на території України з 1989 року по теперішній час (тобто - 26.06.2003 року).

Також, у висновку вказано, що у справі наявна довідка № 118 з Управління у справах національностей та міграції ООДА вих. № 13-308 від 25.03.2003 року, що вказана іноземка знаходиться на обліку в управлінні на підставі розпорядження Облдержадміністрації від 26.07.2000 року № 570/А-2000 «Про впорядкування перебування та працевлаштування в'єтнамських громадян в Одеській області».

18.02.2002 року відділом ВГІРФО УМВС України в Одеській області громадянку ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, було документовано посвідкою на постійне проживання ОД № 432/02. 25.05.2007 року іноземка отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії ОД №0892, згідно якої вона зареєстрована по теперішній час в АДРЕСА_1.

У висновку зазначено, що відповідно до матеріалів справи, на момент звернення, а також на момент документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, не було надано жодного документу, підтверджуючого факт її професійного навчання та працевлаштування на підприємствах і в організаціях СРСР, тобто вона не вважається такою, що має дозвіл на імміграцію і на неї не поширюються норми абзацу шостого пункту 4 розділу V Прикінцевих Положень Закону, а саме: особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію.

Таким чином, як вказано у висновку, громадянка СРВ До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2, була необґрунтовано документована посвідкою на постійне проживання в Україні, рішення про документування посвідкою на постійне проживання прийняте з порушенням вимог Закону та підлягає скасуванню відповідно до пункту 2.9 розділу II Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013 року № 681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції 06.03.2013 року за № 1335/23867 (зі змінами) наказом Голови ДМС. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Приймаючи до уваги вищевикладене, у висновку зазначено, що особи вважали:

- даний висновок ГУ ДМС України в Одеській області разом з матеріалами справи направити до Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України для підготовки проекту наказу Голови ДМС про скасування рішення ВГІРФО УМВС України в Одеській області щодо залишення на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнання посвідки на постійне проживання ОД № 432/02 від 18.02.2002 року та посвідки серії ОД № 0892 від 25.05.2007 року – недійсними;

- після отримання наказу Голови ДМС щодо визнання недійсними посвідки на постійне проживання, здійснити заходи щодо їх вилучення та вирішити питання подальшого перебування громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 на території України.

29.09.2015 року на виконання вимог листа Державної міграційної служби України №8-10178/2.1-13 від 20.12.2013 року листом №5/3-14704 Головне управління ДМС в Одеській області направило на адресу директора Департаменту у справах біженців та іноземців ДМС України ОСОБА_6 зокрема, висновок про скасування посвідки на постійне проживання громадянки ОСОБА_3 До Тхі Чук (т.1 а.с.111).

Судом встановлено, що 30.10.2015 року Державною міграційною службою України прийнято наказ №136 «Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання» (т.1 а.с.114-119), яким відповідно до пп.18, пп.25 п.10 Положення про Державної міграційну службу України, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України від 20.08.2014 року №360 та абз.3 п.2.9 наказу МВС від 15.07.2013 року №681 «Про затвердження Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 року за №1335/23867 (зі змінами), з метою забезпечення належного виконання покладених на ДМС завдань наказано, зокрема у п.13 на підставі висновку ГУ ДМС в Одеській області від 21.09.2015 року стосовно До Хті Чук скасувати повністю рішення відділу ВП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2.

В п.13.2 вказаного наказу зазначено, що видані на підставі цього рішення посвідки на постійне місце проживання серії ОД №432/02 від 18.02.2002 року та серії ОД №0892 від 25.05.2007 року визнати недійсними та такими, що підлягають вилученню.

У п.13.3 висновку зазначено, начальнику ГУДМС в Одеській області ОСОБА_7 забезпечити вилучення вказаних у пп.13.2 п.13 посвідок на постійне проживання, а також здійснити заходи передбачені законодавством України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства.

09.11.2015 року за вх. №15762 ОСОБА_1 управлінням ДМС в Одеській області отримано від Державної міграційної служби України справу щодо громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук для вжиття заходів, визначених наказом ДМС від 30.10.2015 року №136 «Про скасування деяких рішень про видачу посвідок на постійне проживання», що підтверджується відтиском штампу в правому нижньому куті супровідного листа до вказаних документів (т.1 а.с.113).

13.11.2015 року Головне управління ДМС в Одеській області на адресу позивача направило лист №5/3-253815, в якому повідомлено, що наказом Державної міграційної служби України від 30.10.2015 року №136, посвідку на постійне місце проживання серії ОД №0892, видану 25.05.2007 року позивачу визнано недійною та такою, що підлягає вилученню. У зв’язку з цим, у листі зазначено на необхідність До Тхі Чук звернутися до відділу імміграційної роботи ГУ ДМС в Одеській області за адресою: м.Одеса, вул.Буніна, 37, квб.21 для надання детальних роз’яснень (т.1 а.с.120).

Суд зазначає, що в матеріалах особової справи громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук відсутні докази направлення та отримання (вручення) позивачу вищевказаного листа ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області від 13.11.2015 року №5/3-253815.

В той же час, під час усього строку розгляду даної адміністративної справи, з боку відповідачів такі докази до суду також не надано.

Судом встановлено, що 27.04.2018 року громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 звернулась до Малиновського РВ у м.Одесі Головного управління ДМС в Одеській області із заявою про обмін посвідки ОД №0892 від 26.05.2007 року (т.1 а.с.74-75,122-123).

Вказана заява зареєстрована ОСОБА_1 управлінням 27.04.2018 року за №192.

У вказаній заяві причиною обміну посвідки позивачем зазначено: «у зв’язку із непридатністю для користування».

Листом від 03.05.2018 року №5114/1-637 заступником начальника Малиновського РВ у м.Одесі Головного управління ДМС в Одеській області направлено начальнику ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області матеріали справи щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв’язку із непридатністю до користування гр. ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.1 а.с.121).

Як встановлено судом, 04.05.2018 року Начальником ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області ОСОБА_8 прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне (тимчасове) проживання на підставі пп.6 п.17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.03.2017 року №251, про що здійснено відмітку в графі «Прийняте рішення» заяви громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.04.2018 року за №192 (т.1 а.с.123).

При цьому, як зазначено представником ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області у листі, наданому на виконання ухвали суду від 04.10.2018 року (т.1 а.с.169-171) у заяві про обмін посвідки робиться відмітка про прийняте рішення або зазначаються причини відмови у видачі посвідки та вказано, що представником ДМС України були надані належним чином засвідчені копії матеріалів особової справи позивача, на підставі яких прийнято вказане рішення.

08 травня 2018 року на адресу До Тхі Чук ОСОБА_1 управлінням ДМС в Одеській області направлено лист №5/3-253815, в якому зазначено, що заява позивача щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні прийнята до розгляду ОСОБА_1 Управлінням ДМС України в Одеській області та повідомлено, що 30.10.2015 року наказом Державної міграційної служби України №136 посвідку на постійне проживання серії ОД №0892 видану 25.05.2007 року на ім’я позивача скасовано. У зв'язку із чим, у листі зазначено про необхідність позивачу звернутись до ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 37, каб. 4 для здачі посвідки на постійне проживання в Україні та отримання детальних роз’яснень (т.1 а.с.133).

Як вказує представник позивача, жодного рішення про скасування посвідки позивачу вручено не було, та не було ознайомлено позивача з зазначеним наказом та висновком, на підставі якого було прийнято оскаржуваний наказ. У зв’язку з чим позивач звернулась до Державної міграційної служби України із запитом на доступ до публічної інформації, в якому просила надати їй копію наказу, висновку та всіх інших документів на підставі яких прийнято рішення про скасування посвідки, виданої на ім’я позивача (т.1 а.с.30).

Відповідно до листа Департаменту у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України від 08.06.2018 року вих. №ЗПЗ-Л-166/8.1/157-18 на запит від представника До Тхі Чук, Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства Державної міграційної служби України роз’яснив, що для отримання вищезазначеної інформації необхідно звертатися з відповідним запитом до територіального підрозділу ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області. На підставі викладеного, позивач звернулась до ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області з запитом на доступ до публічної інформації, в якому, з урахуванням відповіді Державної міграційної служби України, просила надати їй копію наказу, висновку та всіх інших документів, на підставі яких прийнято рішення про скасування посвідки, виданої на ім’я позивача (т.1 а.с.32).

20.06.2018 року представник позивача звернулась до відповідача із запитом на доступ до публічної інформації, в якому просила надати їй копію наказу, висновку, наказу та всіх інших документів на підставі яких було прийнято рішення про скасування посвідки, виданої на ім’я позивача (т.1 а.с.35).

ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області від 02.07.2018 року за вих. №ЗПІ-Л/7/5101-39/5100.5.3/10823-18-02, було повідомлено представника позивача про необхідність з’явитись до ОСОБА_1 управління ДМС України в Одеській області для отримання рішення про скасування посвідки та про необхідність здати посвідку (а.с.37).

Як вказує позивач, 14.08.2018 року представник позивача отримав від ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області лист від 14.08.2018 року за вих. №П-1079/6/5101-18/5100.5.3./13513-18-02, додатком до якого був висновок про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року (на підставі якого було винесено оскаржуваний наказ).

При цьому, позивач зазначає, що відповідачем не було надано усіх запитуваних документів, а саме, копію наказу ДМС України від 30.10.2015 року №136, яким скасовано посвідку та копії усіх документів, що послугували підставою для скасування посвідки на постійне проживання До Тхі Чук.

Не погоджуючись з висновком ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук та наказом Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, позивач звернулась до суду з даною позовною заявою.

Спірні правовідносини врегульовані, зокрема, але не виключно, Законом України “Про імміграцію”, Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства юстиції № 251 від 28.03.2012 року, Тимчасовим порядком розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженим наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року, Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983 від 26.12.2002 року та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно із ст. 26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, які знаходяться в Україні на законних підставах користуються тими ж правами та свободами, а також несуть такі ж самі обов'язки, що і громадяни України.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземець - це особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.

За змістом ч.15 ст.4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства, які в'їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в'їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України.

При цьому, документами, що засвідчують законність перебування іноземця, особи без громадянства на території України, можуть бути посвідка на постійне проживання та посвідка на тимчасове проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначені Законом України "Про імміграцію".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Абзацом 6 статті 1 Закону України "Про імміграцію" визначено, що посвідка на постійне проживання – це документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, видача До Тхі Чук посвідки на постійне проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та, відповідно, посвідки на постійне проживання від 25.05.2007 року ОД№0892 здійснювались відповідно до абзацу 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію", згідно з яким вважаються такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну до 06.03.1998 за Угодою між Урядом ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні.

За вказаною нормою, посвідка на постійне проживання видається за заявами заінтересованих осіб без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність ст.ст. 12-15 Закону України "Про імміграцію".

При наданні у 2002 році позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області проводив перевірку законності залишення позивача на постійне проживання на території України та керувався положеннями Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявив та надав посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Так, абзац 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію" передбачає наявність таких підстав для видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні:

- особа прибула в Україну до 06.03.1998 року;

- особа прибула за Угодою між Урядом ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981;

- особа залишилася проживати в Україні і звернулася протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їй посвідки на постійне проживання в Україні.

Закон України "Про імміграцію" набрав чинності 07.08.2001 року.

В свою чергу, як встановлено судом, позивач із заявою про видачу їй посвідки на постійне проживання в Україні звернулась 30.09.2001 року (т.1 а.с.91) та 09.01.2002 року звернулась із заявою.-анкетою про залишення в Україні на постійне мешкання (т.1 а.с.92).

Тобто, як вбачається з вищевикладеного, громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук звернулась із заявою про видачу їй посвідки на постійне проживання в Україні у межах передбаченого абз. 4 п.4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» строку, з дня набрання чинності цим Законом.

З наданої до суду копії рішення Київського районного суду м.Одеси від 26.06.2003 року, яке набрало законної сили 28.07.2003 року, судом встановлено, що рішенням даного суду встановлено факт приїзду на роботу згідно Угоди між Урядом ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 та Урядом СРСР і постійного проживання До Хті Чук, 08.10.1970 року на території України з 1989 року по даний час (т.1 а.с.98, 185).

Тобто, у громадянки Соціалістичної республіки ОСОБА_3 До Хті Чук були наявні усі передбачені абзацом 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію" підстави для видачі їй посвідки на постійне місце проживання в Україні станом на дату отримання посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та станом на дату отримання посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892.

Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Отже, п.6 ч.1 ст.12 Закону України «Про імміграцію» є нормою «відсильного характеру», а саме, при посиланні на нього має бути також зазначена норма іншого закону, яка передбачає такі інші випадки, передбачені законами України, а саме, інші підстави для скасування дозволу на імміграцію, крім тих, що наведені у ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Як вбачається зі спірних висновку та наказу, в них не вказано законодавчо визначених підстав для скасування рішення відділу ВП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнання даної посвідки недійсною.

Так, у висновку міститься лише посилання, що рішення про документування посвідкою на постійне проживання в Україні позивача підлягає скасуванню відповідно до п.2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року.

Суд зазначає, що процедуру розгляду заяв про обмін посвідок на постійне та тимчасове проживання встановлено розділом ІV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року (із змінами) (далі – Тимчасовий порядок №681).

З вказаного вбачається, що Тимчасовий порядок розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затверджений наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року визначає лише процедуру розгляду заяв для оформлення (обміну) і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства і прийняття за результатом їх розгляду рішень, а також внесення даних до бланків посвідок.

Відповідно до п.2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року за результатами розгляду заяви протягом семи днів з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві або вказуються причини відмови в її видачі.

Рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, прийняті з порушенням вимог закону, скасовуються наказом голови ДМС повністю або в окремій частині. Посвідки, що були видані на підставі рішень, які скасовані наказом Голови ДМС, визнаються недійсними та підлягають вилученню.

Наказ Голови ДМС про скасування рішення про видачу або відмову у видачі посвідки може бути оскаржений до суду.

З аналізу вказаних положень вбачається, що пункт 2.9 Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року не передбачає підстав для скасування посвідок, а лише визначає процедурні питання їх складання та оформлення.

Отже, у спірному висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року не зазначено на підставі яких саме законів України позивачу було скасовано рішення відділу ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнання посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 недійсними, зважаючи на те, що дозвіл на імміграцію був набутий позивачем у 2002 році в силу положень Закону України "Про імміграцію", за відсутності будь-яких протиправних дій з її сторони.

В свою чергу, у спірному наказі Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук не зазначено, у зв'язку з якими саме обставинами та на підставі яких саме законів України позивачу скасовано рішення відділу ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнання посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 недійсними, зважаючи на те, що сам дозвіл на імміграцію був наданий позивачу у 2002 році за відсутності будь-яких протиправних дій з її сторони.

Більш того, відповідачами не доведено та до матеріалів справи не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що за час перебування позивача на території України з'явилися обставини, які б слугували підставою для скасування дозволу на імміграцію, передбачені ст.12 Закону України «Про імміграцію».

Як вбачається з матеріалів справи, позивач разом із сім’єю постійно, з 1989 року по теперішній час проживає на території України.

Разом з цим, суд зазначає, що згідно з п.п.21-24 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983 від 26.12.2002 року, дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі.

Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до статті 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Відтак, функція територіальних органів, які розглядають питання про скасування дозволу на імміграцію, реалізується шляхом всебічної перевірки на підставі відповідного подання, а також запрошення для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. Всупереч цьому, протягом усього часу розгляду справи відповідачами – ОСОБА_1 управлінням ДМС в Одеській області та Державною міграційною службою України не надано до суду доказів повідомлення позивача про розгляд питання щодо скасування рішення ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук.

При цьому, при перевірці особової справи № 253815 на предмет законності документування До Тхі Чук посвідкою на постійне проживання та при прийнятті спірних висновку та наказу, в порушення вимог Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983, відповідачами не було запрошено До Тхі Чук для надання пояснень, стосовно яких розглядалось це питання.

Надаючи оцінку вищевказаній обставині, суд враховує, що ефективність засобу юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ не залежить від визначеності сприятливого для заявника результату. Крім того, «орган», що згадується в цій статті, не обов'язково має бути судовим. Однак при визначенні того, чи є звернення до нього ефективним засобом юридичного захисту мають ураховуватися його повноваження і процесуальні гарантії, які він забезпечує (рішення у справі «Klass та інші проти Німеччини» від 6 вересня 1978 року, п. 67).

Під визначенням терміну «процесуальні гарантії» суд вважає, зокрема, право бути вислуханим компетентним органом під час проведення процедури, що передувала оскаржуваному рішенню.

Так, у суду немає сумніву, що оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень №136 від 30.10.2015 року, в разі набрання законної сили, неминуче призведе до негативних наслідків для позивача. Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому Законом.

З огляду на викладене, суд звертає увагу на те, що ОСОБА_9 Європи з прав людини видав рекомендацію стосовно прав іноземців, які бажають в'їхати на територію держав-членів ОСОБА_9 Європи, та виконання рішень про видворення (CommDH(2001)19). Зазначена рекомендація, датована 19 вересня 2001 року, містить такий пункт:

« 11. У випадках, коли особа стверджує, що компетентні органи порушили право, гарантоване Європейською конвенцією з прав людини (ЄКПЛ), або що існує можливість порушення ними цього права, необхідно забезпечити, щоб право на засіб юридичного захисту у значенні статті 13 ЄКПЛ гарантувалося не лише законом, але також на практиці».

При цьому, суд зазначає, що конвенційний механізм захисту прав передбачає, зокрема те, що основоположні права, гарантовані ЄКПЛ повинні виконуватися безпосередньо на державному рівні, зокрема, державними органами.

Так, право особи на безпосередню участь у проведенні процедури про скасування дозволу на імміграцію в Україну гарантовано національним законодавством України, а саме п.23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983 від 26.12.2002 року.

На думку суду, громадянин країни, якого стосується рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинен мати у своєму розпорядженні ефективний засіб юридичного захисту, що дає йому змогу брати участь у провадженні під час розгляду його справи у компетентному судовому або адміністративному органі влади або в компетентному органі, члени якого є безсторонніми і які користуються гарантіями незалежності.

За таких умов, суд вважає, що відповідачами - органами міграційної служби порушено вимоги п. 23 Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983 від 26.12.2002 року, оскільки позивача, у даному випадку, позбавлено процесуальних гарантій, встановлених статтею 13 ЄКПЛ щодо безпосередньої участі сторони у процедурі прийняття рішення компетентним органом.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного суду від 18.04.2018 року по справі №820/2262/17.

Вирішуючи питання про наявність підстав для скасування оскаржуваних висновку та наказу, суд виходить також з принципу "балансу інтересів", який знайшов відображення у практиці Європейського суду з прав людини.

У рішенні по справі "Жданок проти Латвії" (case of Zdanoka v. Latvia) від 16 березня 2006 року, суд приходить до висновку про те, що "для того, щоб гарантувати стабільність та ефективність демократичної системи, від держави може вимагатись вжиття специфічних заходів для самозахисту. Плюралізм і демократія засновані на компромісі, що вимагає різних поступок з боку окремих осіб, які повинні часом бути готовими обмежити деякі із своїх свобод так, щоб забезпечити більшу стабільність держави у цілому. Однак, щоразу, коли держава має намір послатись на принцип "демократії, здатної себе захистити" для виправдання свого втручання у права людини, вона повинна уважно оцінити обсяг і наслідки такого заходу, щоб був дотриманий баланс між вимогами захисту демократичного суспільства, з одного боку, та захисту прав людини - з іншого (п.100 рішення Великої палати, 2006 р.).

Скасування рішення ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук тягне за собою негативні наслідки для позивача, якими є вилучення посвідки на постійне проживання; обов'язок особи, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа, яка не виїхала протягом місяця, підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством.

Як встановлено судом з наявних в матеріалах справи доказів на утриманні позивача знаходиться неповнолітня дитина, ОСОБА_4 Хоанг Нам, ІНФОРМАЦІЯ_9 (а.с.26), який згідно довідки про реєстрацію особи громадянином України №329644 від 14.12.2010 року з 14.12.2010 року набув громадянства України на підставі ч.3 ст.8 Закону України «Про громадянство України» (т.1 а.с.27).

При цьому, відповідачем не надано жодних доказів та обґрунтувань того, чи вивчались обставини тривалості терміну перебування дитини позивача в Україні, їх соціальні зв'язки, можливі негативні наслідки, якщо дитина має розлучатись з матір'ю.

Суд звертає увагу на той факт, що неповнолітній син позивача проживає разом з нею, находиться на утриманні батька та матері й потребує їх допомоги, з урахуванням чого прийняте відповідачем рішення, на переконання суду, порушує не лише права позивача, але й права та інтереси її дитини. Відповідно, вимушений виїзд позивача з території України порушує також права ОСОБА_4 Хоанг Нам, який народився в Україні та є її громадянином.

В силу приписів ч.1 ст.3 Конвенції про права дитини Генеральної Асамблеї ООН від 20.11.1989 року, ратифікованої постановою Верховної ОСОБА_5 України №789-XII від 27.02.1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється як найкращому забезпеченню інтересів дитини.

Охорону дитинства в Україні як стратегічний, загальнонаціональний пріоритет, з метою забезпечення реалізації прав дитини на життя, охорону здоров'я, освіту, соціальний захист та всебічний розвиток, визначено Законом України «Про охорону дитинства», відповідно до ст.ст.8, 11, 14, 19 якого, кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного із них та на піклування батьків. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за випадком, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили. Кожна дитина має право на рівень життя, достойний для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Кожна дитина має право на освіту. Держава гарантує доступність і безоплатність дошкільної, повної загальної середньої, професійно-технічної, вищої освіти в державних і комунальних навчальних закладах; надання державних стипендій та пільг учням і студентам цих закладів у порядку, встановленому законодавством України.

Разом з цим, суд звертає увагу те, що при отриманні посвідки на постійне місце проживання, До Тхі Чук не було порушено визначеної законом процедури для її отримання, відомості, які містяться в документах, що були надані позивачем разом із відповідною заявою не визнавались у судовому порядку неправдивими, тобто у позивача був відсутній умисел на незаконне отримання посвідки на постійне місце проживання.

З висновку ГУ ДМС України в Одеській області щодо розгляду матеріалів особової справи про документування посвідкою на постійне проживання громадянина ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Хті Чук вбачається, що в матеріалах особової справи позивача відсутні будь-які документи, що підтверджують факт професійного навчання та працевлаштування на підприємствах і в організаціях СРСР, тобто вона не вважається такою, що має дозвіл на імміграцію і на неї не поширюються норми абзацу шостого пункту 4 розділу V Прикінцевих Положень Закону.

При цьому, як встановлено в рішенні Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2003 року №2-3915, яке набрало законної сили 28.07.2003 року, з матеріалів даної справи вбачається, що До Тхі Чук надала докази того, що вона приїхала на роботу на територію України до березня 1998 року, про що свідчать дані її паспорта, факт народження дитини, довідка Одеської обласної адміністрації, листи і документи народних депутатів і управлінських органів.

Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, вищевказані обставини, зокрема щодо того, що позивач приїхала на роботу на територію України, і що ці обставини підтверджуються наданими доказами, встановлені рішенням Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2003 року №2-3915, яке набрало законної сили 28.07.2003 року не підлягають доказуванню відповідно до ст.78 КАС України.

Відповідно до абзацу 6 пункту 4 Розділу V Закону України «Про імміграцію» особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12 - 15 цього Закону.

Зважаючи на аналіз вказаної норми Закону, суд вважає, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію. А відтак, позивач отримала посвідку на постійне проживання в межах законодавства.

Таким чином, позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки вона прибула до України в 1989 році, а Законом України «Про імміграцію», від 07 червня 2001 року, передбачено набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного суду від 27.02.2018 року по справі №810/1709/17.

Суд вважає, що відповідачем, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване оскаржуване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для позивача за відсутності будь-якої вини останнього.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, Верховний Суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач перебуває у шлюбі, має неповнолітнього сина, що народився в Україні, зареєстрована та проживає за адресою у м.Одеса, має ідентифікаційний номер фізичної особи.

Отже, суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення відповідача не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для позивача та членів її сім'ї скасування дозволу на імміграцію має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої, є в тому числі, неповнолітня дитина.

Суд звертає увагу, що навіть якщо б в 2002 році посвідку на проживання в Україні позивачу було б надано через помилку посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (позивача у справі) є неприпустимим.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, який у рішенні від 20.01.2012 року "Рисовський проти України" зазначив, що ризик будь - якої помилки державного органу, у тому числі тої, причиною якої є їх власна недбалість, повинен покладатись на саму державу та її органи.

Розглядаючи цю справу, Європейський суд зазначив, що принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу. Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Це є "гарантією стабільності суспільних відносин", яка породжує у громадян впевненість у тому, що їх існуюче правове становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення, тому саме на державний орган покладається обов'язок виправити свої помилки.

Спірні висновок та наказ прийняті без урахування принципу пропорційності. На думку суду, при їх прийнятті не було досягнуто розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких воно спрямоване, та інтересами приватної особи (позивача та її неповнолітньої дитини).

Аналогічні правові висновки, викладені у постанові Верховного суду від 18.04.2018 року по справі №820/2262/17.

В свою чергу, як вже встановлено судом у громадянки Соціалістичної республіки ОСОБА_3 До Хті Чук були наявні усі передбачені абзацом 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію" підстави для видачі їй посвідки на постійне місце проживання в Україні, оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджено, що :

- До Хті Чук прибула в Україну до 06.03.1998 року;

- До Хті Чук прибула за Угодою між Урядом ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 та Урядом СРСР про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 02.04.1981;

- До Хті Чук залишилися проживати в Україні і звернулася протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їй посвідки на постійне проживання в Україні.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає, що:

- станом на дату видачі позивачу посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 у громадянки Соціалістичної республіки ОСОБА_3 До Хті Чук були наявні усі передбачені абзацом 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію" підстави для їх видачі;

- при перевірці особової справи № 253815 на предмет законності документування До Тхі Чук посвідкою на постійне проживання та при прийнятті спірних висновку та наказу, в порушення вимог Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_5 України №1983, відповідачами не було запрошено До Тхі Чук для надання пояснень, стосовно яких розглядалося це питання;

- у спірному висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та у спірному наказі Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, не зазначено на підставі яких саме «інших законів України» позивачу скасовано рішення відділу ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнано посвідку на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідку на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 недійсними, зважаючи на те, що сам дозвіл на імміграцію був отриманий позивачем у 2002 році в силу приписів абзацу 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію"за відсутності будь-яких протиправних дій з її сторони.

Зважаючи на вищевикладене у сукупності, суд дійшов висновку, що у ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби були відсутні підстави для складення висновку, на підставі якого Державною міграційною службою України прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892, виданої на ім’я До Тхі Чук.

Згідно ч.2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.4 ст.159 КАС України подання заяв по суті справи є правом учасників справи. Неподання суб’єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області ні у строк, встановлений в ухвалі про відкриття провадження, ні станом на момент прийняття рішення у даній справі, відзиву на позов не надано та доказів на підтвердження поважності причин неподання відзиву не пред’явлено.

Таким чином, в силу положень ч.4 ст.159 КАС України суд може кваліфікувати неподання цим відповідачем відзиву на позов як визнання позову.

З огляду на все вищенаведене у своїй сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги До Хті Чук про визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 на ім’я До Тхі Чук є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Водночас, як вже встановлено судом у спірному наказі Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук не зазначено, у зв'язку з якими саме обставинами та на підставі яких саме інших законів України позивачу було скасовано рішення відділу ГП та ІС УМВС України в Одеській області від 18.02.2002 року про документування посвідкою на постійне місце проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 та визнано посвідку на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідку на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892 недійсними.

В той же час, суд зазначає, що наказ Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року прийнятий лише на підставі висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року.

Таким чином, зважаючи на висновки суду про протиправність прийнятого ОСОБА_1 управлінням Державної міграційної служби України в Одеській області висновку про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, оскільки наказ Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року прийнятий лише на підставі даного висновку, суд вважає, що вимоги позивача щодо скасування даного наказу в частині, що стосується позивача, також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Окрім того, як вже встановлено судом, 04.05.2018 року начальником ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області ОСОБА_8 прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки на постійне (тимчасове) проживання на підставі пп.6 п.17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 25.03.2017 року №251, про що здійснено відмітку в графі «Прийняте рішення» заяви громадянка ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, ІНФОРМАЦІЯ_2 від 27.04.2018 року за №192 (т.1 а.с.123).

Суд зазначає, що відповідно до пп.3 п.14 Порядку № 251, (в редакція, яка діяла станом на дату подачі позивачем заяви про обмін посвідки) обмін посвідки здійснюється у разі непридатності посвідки до користування (пошкодження з різних причин тощо).

Згідно з п.15 Порядку № 251, (в редакція, яка діяла станом на дату подачі позивачем заяви про обмін посвідки) для обміну посвідки подаються:

1) заява, зразок якої встановлюється МВС;

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред’явлення повертається), та його копія;

3) посвідка, що підлягає обміну;

4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після зміни прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановлення розбіжностей у записах або непридатності посвідки для користування.

У разі коли зміна прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановлення розбіжностей у записах тягнуть за собою обмін паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, документи на обмін посвідки подаються не пізніше ніж через місяць після отримання нового паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства.

Процедуру розгляду заяв про обмін посвідок на постійне та тимчасове проживання встановлено розділом ІV Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства юстиції № 681 від 15.07.2013 року.

Відповідно до п.3.18. Тимчасового Порядку №681 у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства можуть звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання.

Відповідно до п. 4.2 Тимчасового Порядку №681 разом із заявою про обмін посвідки (додаток 13) іноземцями та особами без громадянства до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються:

1) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред’явлення повертається), та його копія;

2) посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі;

3) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

4) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

5) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з’являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

Згідно п.4.4 Тимчасового Порядку №681 прийняті до розгляду заяви обліковуються відповідно в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на постійне проживання або в журналі обліку звернень щодо оформлення посвідки на тимчасове проживання, де в графі „Примітки” робиться запис „Обмін”.

Відповідно до п.4.5 Тимчасового Порядку №681 працівник територіального органу чи підрозділу ДМС при надходженні заяви про обмін посвідки перевіряє наявність підстав для обміну посвідки, звіряє відомості про іноземців чи осіб без громадянства, указані в їхніх паспортних документах, з даними, що містяться в цих заявах, перевіряє відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 17 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання.

Після прийняття рішення матеріали, які стали підставою для обміну посвідки, долучаються до справи, на підставі якої посвідка видавалася вперше. У разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення.

Згідно з п.4.6 Тимчасового Порядку №681 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п’ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Відповідно до п.4.7 Тимчасового Порядку №681 нова посвідка видається заявнику в порядку, передбаченому пунктами 2.10 розділу ІІ та 3.8 розділу ІІІ цього Тимчасового порядку. Штамп про отримання попередньої посвідки анулюється.

Згідно з п.17 Порядку № 251, (в редакція, яка діяла станом на дату подачі позивачем заяви про обмін посвідки) рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі:

1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку;

2) необхідності охорони здоров’я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі;

4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів;

5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов’язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов’язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в’їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання);

6) інших випадках, передбачених законами.

Суд вважає безпідставними посилання представника позивача на те, що рішення про відмову у оформленні посвідки на постійне проживання, що міститься у заяві про обмін посвідки ДО Тхі Чук прийняте після втрати чинності Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою КМУ від 28 березня 2012 р. №251, з огляду на наступне.

Відповідно до п.4 Постанови Кабінету ОСОБА_5 України від 25.04.2018 року №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання», визнано такими, що втратили чинність з 1 червня 2018 р., постанови Кабінету ОСОБА_5 України згідно з переліком, що додається.

Так, вказаною Постановою затверджено, зокрема, новий Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання.

Вказана постанова Кабінету ОСОБА_5 України від 25.04.2018 року №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання» набрала чинності 08.05.2018 року.

При цьому, рішення про відмову в обміні посвідки До Тхі Чук було прийняте – 04.05.2018 року, тобто до набрання чинності постанови Кабінету ОСОБА_5 України від 25.04.2018 року №321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання».

Таким чином, станом на дату прийняття відповідачем рішення від 04.05.2018 року, діяла в тому числі, редакція п.17 Постанови КМУ від 28 березня 2012 р. №251, яка передбачала у собі шість пунктів як підстави для відмови у видачі посвідки.

Як вбачається з рішення про відмову в обміні посвідки від 04.05.2018 року, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року, воно прийняте на підставі пп.6 п.17 Порядку № 251, (в редакції, яка діяла станом на дату подачі позивачем заяви про обмін посвідки).

Судом вже встановлено, що у відповідачів були відсутні підстави для скасування посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892, у зв’язку із наявністю у позивача, станом на дату їх видачі усіх передбачених абзацом 3 пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України "Про імміграцію" підстав для їх видачі.

В свою чергу, ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області у відповідному рішенні від 04.05.2018 року не вказано законодавчий акт, яким визначені інші, окрім зазначених пп.1-5 п.17 Порядку № 251 підстави для відмови в обміні посвідки на постійне місце проживання, хоча, відповідно до пп.6 п.17 Порядку № 251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі «інших випадках, передбачених законами».

Водночас, протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області не зазначено, а судом не встановлено наявність інших випадків, передбачених законами для скасування посвідки на постійне місце проживання від 18.02.2002 року ОД №432/02 та посвідки на постійне місце проживання від 25.05.2007 року ОД №0892.

При цьому, у самому рішенні, яке міститься в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року, ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області не вказано обставину, яка слугувала підставою для прийняття вказаного рішення, а лише у листах повідомлено позивача про наявність наказу Державної міграційної служби України від 30.10.2015 року №136.

При прийнятті рішення про відмову в обміні посвідки ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області не було встановлено невідповідність поданих До Тхі Чук документів, вимогам п.15 Порядку № 251 та п. 4.2 вказаного Тимчасового Порядку №68.

Зважаючи на викладене та враховуючи висновки суду про відсутність підстав для скасування посвідки на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року, суд вважає, що у відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову в обміні посвідки від 04.05.2018 року, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року.

Згідно з ч.2 ст. 9 КАС України суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб’єктів владних повноважень.

Зважаючи на вищевикладене, оскільки у ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області як суб'єкта владних повноважень були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову в обміні посвідки від 04.05.2018 року, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року, з метою повного захисту прав та інтересів позивача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог позивача і визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_1 управління ДМС в Одеській області від 04.05.2018 року про відмову в обміні посвідки, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року.

В свою чергу, вирішуючи позовні вимоги До Хті Чук в частині зобов’язання ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в України, суд виходить з наступного.

Наявними в матеріалах справи доказами та висновками суду підтверджено, що підстави, визначені в п.17 Порядку № 251 (в редакція, яка діяла станом на дату подачі позивачем заяви про обмін посвідки) для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки До Тхі Чук були відсутні.

В свою чергу, судом встановлено, що до заяви про обмін посвідки громадянкою ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Хті Чук було додано усі необхідні документи, передбачені п.15 Порядку № 251 та п. 4.2 вказаного Тимчасового Порядку №68, а саме:

- паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред’явлення повертається), та його копія;

- посвідка, що підлягає обміну, а в разі її пошкодження чи втрати - довідка про звернення із заявою про втрату посвідки (довідка органів внутрішніх справ з цього питання) у довільній формі;

- квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати;

- документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України);

- дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері) (допускається подання фотографій в головних уборах, що не приховують овалу обличчя особи, громадянами, релігійні переконання яких не дозволяють з’являтися перед сторонніми особами без головних уборів, за умови, якщо в їхніх паспортних документах вони зображені в головних уборах).

При прийнятті рішення про відмову в обміні посвідки ОСОБА_1 управлінням Державної ДМС в Одеській області не було встановлено невідповідність поданих До Тхі Чук документів, вимогам п.15 Порядку № 251 та п. 4.2 вказаного Тимчасового Порядку №68.

Разом з цим, ОСОБА_1 управлінням ДМС України в Одеській області не було спростовано обставин, які слугували підставою для подачі заяви про обмін посвідки.

Тобто, відповідач - Головне управління ДМС України в Одеській області розглянув заяву позивача по суті та прийняв рішення по суті заяви До Тхі Чук про відмову з підстав, які визнані судом необґрунтованими та такими, що не можуть бути застосовані у даних правовідносинах, зважаючи на наявні в матеріалах справи докази та норми чинного законодавства.

Отже, в даному випадку, за встановлених судом обставин, оскільки Головне управління ДМС України в Одеській області розглянуло заяву позивача по суті та прийняло рішення по суті заяви До Тхі Чук, відповідні повноваження відповідача щодо обміну посвідки на постійне місце проживання в даних спірних правовідносинах не є дискреційними повноваженнями відповідача.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, оскільки ГУ ДМС України в Одеській області при прийнятті спірного рішення від 04.05.2018 року, яке міститься в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року по суті розглянуто заяву позивача з питання щодо наявності підстав для обміну посвідки, зважаючи на те, що при подачі заяви позивачем виконано передбачені Тимчасовим Порядком №681 та Порядком № 251 вимоги, та судом не встановлена наявність підстав, визначених п.17 Порядку № 251 для відмови у видачі довідки, враховуючи висновки суду про скасування висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року, на підставі якого прийнято наказ в частині скасування посвідки на постійне проживання серії ОД №0892, виданої 25.05.2007 року на ім’я До Тхі Чук та скасування наказу Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, а саме: п.13, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про зобов’язання ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в Україні також є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.5 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Згідно з ч.6 ст.13 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Решта доводів та заперечень учасників справи у заявах по суті справи висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі “Серявін та інші проти України” від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі “Руїс Торіха проти Іспанії” від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету ОСОБА_5 Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно зі ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Таким чином, з огляду на викладене, враховуючи вищевказані висновки, суд вважає, що позовна заява До Тхі Чук до Державної міграційної служби України, ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу та про зобов’язання вчинити певні дії підлягає задоволенню повністю.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб’єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб’єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Матеріалами справи підтверджено, що позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1409,60 грн. (одна тисяча чотириста дев’ять гривень 60 копійок), згідно квитанції №3 від 17.08.2018 року (т.1 а.с.55) за дві вимоги немайнового характеру: про визнання протиправним та скасування висновку ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року та про визнання протиправним та скасування наказу Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року у частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук, оскільки інша вимога позивача – є похідною від них вимогою.

Таким чином, оскільки вимоги позивача про визнання протиправними та скасування спірних рішень (висновку та наказу) судом задоволені, відповідно до ч.1 ст.139 КАС України наявні підстави для стягнення з Державної міграційної служби України та ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області на користь позивача судового збору у розмірі 1409,60 грн. пропорційно до розміру задоволених позовних вимог щодо кожного з відповідачів (по 704,80 грн. з кожного з відповідачів).

Керуючись ст.ст. 2, 9, 72, 76-78, 120, 139, 241-246, 255, 262, 295 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позовну заяву До Тхі Чук (вул.М.Грушевського, буд.39/1АДРЕСА_2 м. Одеса, 65031) до Державної міграційної служби України (вул. Володимирська, буд.9, м. Київ, 01001), ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області (вул.Преображенська, 44, м.Одеса, 65045) про визнання протиправним та скасування висновку, визнання протиправним та скасування наказу та про зобов’язання вчинити певні дії – задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області про розгляд матеріалів особової справи щодо документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук від 21.09.2015 року.

Визнати протиправним та скасувати п.13 (п.п.13.1,13.2,13.3) наказу Державної міграційної служби України №136 від 30.10.2015 року в частині, що стосується громадянки ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук.

Визнати протиправним та скасувати рішення ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби в Одеській області від 04.05.2018 року про відмову в обміні посвідки, яке викладене в графі «Прийняте рішення» заяви До Хті Чук від 27.04.2018 року.

Зобов’язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи: 37811384, вул.Преображенська, 44, м.Одеса, 65045) здійснити громадянці ОСОБА_2 Республіки ОСОБА_3 До Тхі Чук (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_10/1АДРЕСА_2 м.Одеса, 65031) обмін посвідки серії ОД №0892 від 25.05.2007 року на постійне проживання в Україні.

Стягнути з Державної міграційної служби України (ідентифікаційний код юридичної особи 37508470, вул.Володимирська, буд.9, м.Київ, 01001), за рахунок бюджетних асигнувань Державної міграційної служби України на користь До Тхі Чук (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_10/1АДРЕСА_2 м.Одеса, 65031) судовий збір у розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні 80 копійок).

Стягнути з ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області (ідентифікаційний код юридичної особи: 37811384, вул.Преображенська, 44, м.Одеса, 65045), за рахунок бюджетних асигнувань ОСОБА_1 управління Державної міграційної служби України в Одеській області на користь До Тхі Чук (ідентифікаційний номер НОМЕР_1, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_10/1АДРЕСА_2 м.Одеса, 65031) судовий збір у розмірі 704,80 грн. (сімсот чотири гривні 80 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до П’ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя О.М. Соколенко

.