Рішення № 77172801, 10.10.2018, Приморський районний суд м. Одеси

Справа №815/1701/18

Провадження №2-а/522/1119/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2018 року м. Одеса

Приморський районний суд м. Одеси

у складі: судді – Бондар В.Я.,

за участі секретаря судового засідання – Грищук В.О.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження (з урахуванням особливостей встановлених ст.ст. 268-271, 286 КАС України) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення № 89 від 03.04.2018 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства», -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 ОСОБА_2 з позовом до Державної міграційної служби України Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення № 89 від 03.04.2018 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства».

В обґрунтування позову вказав, що прийнявши рішення про примусове повернення в країну походження Державна міграційна служба України не врахувала ст. 33 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Позивач є громадянином ОСОБА_3, проживав у ОСОБА_3 в провінції Ідліб місто Джіср-Еш-Шугур, віросповідання – мусульманин суніт. Враховуючи багаторічну війну в ОСОБА_3, вторгнення іноземних військ, економічне становище, що постійно погіршується, в країні загострилися міжнаціональні та міжконфесійні конфлікти. Ситуації в ОСОБА_3 становить ризик для людини, яку виселяють в цю країну. Позивач вказує, що безпідставним є висновок відповідача про те, що позивач не пов’язує свої особисті проблеми з загальними проблемами в аспекті критичного стану в ОСОБА_3, оскільки позивач мотивував своє звернення до влади України за захистом саме побоюванням повертатися у країну громадянської належності.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 19.04.2018 року справу передано на розгляд до Приморського районного суду м. Одеси.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 22.05.2018 року справа прийнята до провадження судді Бондаря В.Я., підготовче засідання призначене на 17.07.2018 року.

У судове засідання 17.07.2018 року сторони не з’явилися, розгляд справи було відкладено на 27.07.2018 року.

До суду 26.07.2018 року надійшов відзив Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, згідно якого просили відмовити у задоволенні позову. Свою позицію обґрунтовують тим, що виявлений 03.04.2018 року ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 проживав без документів на право проживання в Україні, з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в Україні до ГУ ДМС України в Одеській області не звертався, відповідного бажання під час опитування не виявив, жертвою торгівлі людьми себе не вважає. У зв’язку з порушенням позивачем законодавства України було прийнято рішення по його примусове повернення в країну походження та зобов’язано покинути територію України до 02.05.2018 року. Вказують, що обставини перебування в ОСОБА_3 були враховані та неодноразово дослідженні ГУ ДМС України в Одеській області та судами під час розгляду двох заяв позивача про надання міжнародного захисту. В постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.01.2016 року по справі №815/3088/15, постанові Вищого адміністративного суду України від 14.07.2016 року вказано, що «не встановлено об’єктивного підтвердження наявності обґрунтованих побоювань позивача та реальної небезпеки для позивача стати в ОСОБА_3 жертвою переслідувань…». Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.10.2017 року по справі №815/615/17 було відзначено, що певна частина ОСОБА_3 знаходиться в безпеці, а причиною виїзду позивача є економічна міграція та спроба легалізувати своє знаходження на території України через набуття статусу біженця. Тому, побоювань за переслідування позивача в країні походження не існує, а значить необхідно відмовити у задоволенні даного позову.

У судовому засіданні 27.07.2018 року розгляд справи не проводився у зв’язку з неявкою позивача, враховуючи позицію представника відповідача щодо неможливості проведення засідання без ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2.

В судовому засідання 09.08.2018 року розгляд справи було віддалено на 03.10.2018 року для отримання позивачем правової допомоги.

У судовому засіданні 03.10.2018 року було оголошено перерву до 10.10.2018 року для підготовки до судових дебатів.

У судовому засіданні 10.10.2018 року надавала показання свідок ОСОБА_3, яка пояснила, що є цивільною дружиною позивача, проживають разом вони вже рік та на разі вона вагітна. Зазначила, що ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 працює вантажником та є доброю людиною.

ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 позов підтримав, просив його задовольнити та скасувати рішення відповідача.

Представник ДМС України в Одеській області ОСОБА_4 заперечувала проти задоволення позову.

Суд, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, оцінивши докази в їх сукупності приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що 03.04.2018 року у приміщенні УПШЗСІ ГУДМС в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Преображенська, 64 було виявлено громадянина ОСОБА_3 ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 якому, на підставі Рішення ДМС від 30.11.2016 року №592-16 було відмовлено у визнання біженцем або собою, яка потребує додаткового захисту, що підтверджується листом заступника начальника ГУ начальника управління ОСОБА_5 №5/1-275 від 03.04.2018 року (а.с.54).

Згідно пояснень ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 від 03.04.2018 року він приїхав в Українв через аеропорт Одеса в 2011 року по паспорту громадянина ОСОБА_3, дії якого закінчилася у 2013 році та по студентській візі з метою продовжити навчання та втікаючи від ситуації в ОСОБА_3 (а.с.90).

З Протоколу про адміністративне правопорушення ПР МОД №002008 від 03.04.2018 року вбачається, що ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 порушив правила перебування іноземців в Україні, проживав без документів на право проживання в Україні (а.с.93).

Постановою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області ПН МОД №002008 від 03.04.2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП на ОСОБА_1 Ізмаіл ОСОБА_2 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1020 грн. (а.с.22, 94).

Рішенням №89 заступника начальника ГУ ДМС України в Одеській області від 03 квітня 2018 року вирішено примусово повернути в країну походження громадянина ОСОБА_6 Арабської Республіки ОСОБА_1 Ісаіл ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов’язано його покинути території України до 02 травня 2018 року (а.с.13-16, 96-99).

Розпискою від 03.04.2018 року ОСОБА_1 Ісаіл ОСОБА_2 засвідчив свою відмову від виконання рішення ГУ ДМС України в Одеській області (а.с.17, 100).

З листа заступника директора – начальника Управління консульського забезпечення ДКС №71/ВКЗ/15-500-65252 від 06.09.2018 року вбачається, що за інформацією Посольства України в Ліванській Республіці, урядові війська ОСОБА_3 продовжують вживати активних заходів з метою знищення терористичної організації Ісламська держава і станом на серпень 2018 року контролюють близько 75% території своєї країни. Терористичні формування займають близько 5% території ОСОБА_3, ще близько 20% припадає на курдський автономний регіон.

Факт того, що свідок ОСОБА_3 є неофіційно дружиною ОСОБА_1 Ісаіл ОСОБА_2 підтверджується договором оренди житлового приміщення, згідно якого вони разом орендують будинок за адресою: с. Ст. Некрасівка, вул. Шкільна, 34.

Вагітність ОСОБА_3 підтверджується протоколом ультразвукового обстеження вагітних від 03.09.2018 року.

В даному випадку необхідно керуватися нормами Сімейного кодексу України, який регулює відносини сім'ї, дитинства, материнства і батьківства, та гарантують створення державою людині умов для материнства та батьківства, забезпечення охорони прав матері та батька, матеріальне та моральне заохочення і підтримання материнства та батьківства, а також пріоритет сімейного виховання дитини (ст. 4 СК України).

Згідно ст. 153 СК України Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Частиною 1 ст. 151 СК України передбачено, що батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.

Крім того, згідно з приписами ст. 18 Конвенції про права дитини ООН, 1989 р., батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.

Згідно з приписами Декларації прав дитини ООН, 1959 р., дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю своїх батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості.

Європейський суд з прав Людини визнав принципово важливим, що у справі «Мухаджієва та інші проти Бельгії» діти не були відокремлені від матері, оскільки в раніше винесених рішеннях була сформульована позиція про те, що особлива вразливість дітей повинна враховуватися понад усе.

Тож, особливий статус дітей та позивача як майбутнього батька важливіше, ніж незаконність перебування іноземця на території держави.

Твердження відповідача щодо встановленого факту відсутності загрози для життя позивача в ОСОБА_3 в постановах судів підтверджується зокрема Постановою Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/3088/15 від 26.08.2015 року (а.с.589-64), Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.01.2016 року (а.с.65-69), Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 16.07.2016 року (а.с.70-73), Постановою Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/615/17 від 27.04.2017 року (а.с.74-79), Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25.410.2017 року (а.с.80-88).

Проте, суд відзначає що, обставини встановлені у судових рішеннях по справам №815/3088/15 та № 815/615/17 в частині оцінки інформації про країну походження позивача не можуть бути прийнятими при розгляді даної справи як вже доведені, тобто преюдиційні, тому як відносно 2015-2017 років ситуація у ОСОБА_3 кардинально змінилася.

З листа бригадного генералу штабу, голови управління повітряної розвідки у м. Дамаск вбачається, що у разі перетинання блокпосту або КПП чоловіком на ім’я ОСОБА_7 Лябауі його необхідно заарештувати та передати до найближчого відділу служби безпеки для розслідування його справи (а.с.20).

Суд вбачає, що мова йде про позивача ОСОБА_8 та ОСОБА_2, ОСОБА_1 та Лябауі транслітерувалися по-різному при перекладі з арабської мови.

Відповідно до п.1 ч. І ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" біженець - це особа, яка не є громадянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Відповідно до п.4 ч. І ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, які загрожують їх життю, безпеці чи свободі.

Згідно з ч. 5 ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції приймає рішення про визнання-біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Необхідність доказування наявності умов для надання статусу біженця знаходить своє підтвердження у міжнародно-правових документах. Згідно з п. 195 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року), у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника.

Виходячи із змісту Конвенції про статус біженців 1951 року та ст.1 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту", поняття "біженець" включає чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути наданий статус біженця. До таких підстав відносяться: знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства - за межами країни свого колишнього місця проживання; неможливість або побоювання користуватись захистом країни походження; наявність цілком обґрунтованих, побоювань стати жертвою переслідувань; побоювання стати жертвою переслідувань повинно бути пов'язано з причинами, які вказані в Конвенції про статус біженців 1951 року, а саме расова належність, релігія, національність (громадянство), належність до певної соціальної групи, політичні погляди.

При цьому "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Саме під впливом цієї суб'єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об'єктивна сторона пов'язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальна інформація по країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Крім того, ОСОБА_9 Європейського Союзу "Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту" від 27.04.2004 № 8043/04 містить наступні фактори, які повинні досліджуватися з наведеного вище питання: реальна спроба обґрунтувати заяву; надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; зрозумілість, правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; встановлено, що заявник заслуговує на довіру.

Як зазначалося раніше ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 звертався до органів міграційної служби для отримання статусу біженця, проте йому було відмовлено.

Відповідно до Керівництва УВКБ ООН із процедур та критеріїв визначення статусу біженців згідно Конвенції 1951 року и протоколу 1967 року (п. 171): «... якщо тип військової акції, в якій особа не бажає брати участь, засуджується міжнародним співтовариством як така що суперечить елементарним правилам людської поведінки, покарання, передбачене за дезертирство або ухилення від призову, може з урахуванням всіх інших вимог визначення бути розцінене як переслідування».

Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, яка відображена в рішенні від 28.06.2011 року №8319/07 та 11449/07 у справі Суфі і Ельмі проти Сполученого Королівства - повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження чи покарання (п.п.217- 241).

Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України (далі - ВАСУ) від 16 березня 2012 № 3 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» (далі - Постанова) інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до частини другої статті 72 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потрібно доказувати.

Твердження про те, що в ОСОБА_3 існує тривалий збройний конфлікт, який супроводжується обстрілами і бомбардуванням населених пунктів та об'єктів соціальної інфраструктури, і що ситуація в цій країні є вкрай небезпечною і складною є загальновідомим фактом. Збройні зіткнення між військами офіційної влади ОСОБА_3 та опозиційно налаштованими воєнізованими збройними угрупуваннями охопили значну територію цієї країни і її населення, тож ситуація там є дуже напруженою і небезпечною для життя і безпеки людей, які там перебувають. Про події в ОСОБА_3 інформують численні засоби масової інформації і ситуацію в цій країні обговорюють міжнародні організації, тож ці обставини доказуванню у цій справі не потребують

Незважаючи на те, що позивач прибув в Україну задовго до того, коли збройний конфлікт у ОСОБА_3 став таким інтенсивним, це не спростовує того, що ситуація в країні його походження суттєво змінилася після його виїзду і стала небезпечною для життя та безпеки, що також слід враховувати при прийнятті рішення, даючи оцінку поясненням позивача, чому він просить залишитися в Україні.

З Рішення Європейського суду з прав людини С.К. проти Росії від 14 лютого 2017 року № 52722/15 вбачається, що в даних категоріях справ наявні порушення статті 2 (право на життя) і статті 3 (заборона тортур або такого, що принижує гідність поводженню чи покаранню) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод:

Вивчивши кілька відповідних недавніх звітів, Суд, зокрема, прийшов до висновку, що гуманітарна ситуація і обстановка в області безпеки, а також характер і динаміка військового конфлікту в ОСОБА_3 помітно посилилися в період між прибуттям С.К. в Росію в жовтні 2011 року і видачею наказу про його висилку в лютому 2015 року; також можна простежити погіршення ситуації з моменту видачі наказу та до відхилення клопотання заявника про надання притулку. За наявними даними, незважаючи на угоду про припинення вогню, яке було підписано в лютому 2016 року, сторони конфлікти продовжують використовувати методи ведення війни, які можуть призвести до жертв серед цивільного населення. Це підтверджують повідомлення про хаотичні обстріли і напади на цивільне населення.

Уряд не обґрунтував свій аргумент, що безпека С.К. буде гарантована тим, що його вишлють в Дамаск, і що він також буде в безпеці при переїзді в своє рідне місто або іншу частину ОСОБА_3. Уряд не надав будь-якого підтвердження, що для С.К. в Дамаску буде забезпечений достатній рівень безпеки або що він зможе виїхати з Дамаска в безпечний регіон ОСОБА_3.

Відповідно і в даній конкретній справі відповідачем жодним чином не наведено безпечності умов для ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 при переїзді до країни походження чи переміщення в межах ОСОБА_3.

Таким чином, серед фактів, повідомлених ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 є підстави для висновку, що позивач має обґрунтовані побоювання у випадку повернення до ОСОБА_3 стати жертвою переслідування зі сторони влади.

Крім того з останніх новин в мережі Інтернет вбачається, що ситуація у провінції Ідліб ОСОБА_3 загострюється, постійно проходять терористичні акції, що не може бути безпечним для життя та здоров’я цивільного населення та зокрема позивача.

За таких обставин, суд вважає, що формальне ставлення з боку відповідача до перевірки усіх обставин, викладених позивачем, не прийняття до уваги важливої інформації щодо соціальних зв’язків позивача в Україні, призвело до прийняття протиправного рішення щодо примусового повернення ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 до країни походження.

Суд вважає, що прийняття рішення має здійснюватися з використанням повноважень та з метою, з якою це повноваження надано, а саме: рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів притулку.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено що Іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворені або видані чи передані до країн: - де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; - де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; - де їх життю або здоров'ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; - де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки.

Обов'язок доказування в адміністративному судочинстві визначений положеннями статей 70-71 КАС України і розподіляється таким чином, що позивач зобов'язаний довести обставини, якими він обґрунтовує позовні вимоги, тобто підставу позову, а відповідач повинен довести обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти позову.

Проте, з урахуванням завдання адміністративного судочинства у справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається саме на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, зважаючи на нинішню ситуацію в ОСОБА_3, важливість родинних зав’язків, враховуючи, що позивач прибув на територію України легально, суд вважає, що позов ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування Рішення Державної міграційної служби України в Одеській області №89 від 03.04.2018 року про примусове повернення в країну походження підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243-246, 250, 251, 286 КАС України, суд,

УХВАЛИВ:

Позовну заяву ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України Головне управління державної міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення № 89 від 03.04.2018 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» - задовольнити.

Скасувати рішення Державної міграційної служби України №89 від 03.04.2018 року «Про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства» відносно громадянина ОСОБА_6 Арабської Республіки ОСОБА_1 Ісмаіл ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Постанова суду може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду шляхом подання до Приморського районного суду міста Одеси апеляційної скарги протягом десяти днів.

Повний текст рішення суду складено 16.10.2018 року.

Суддя В.Я. Бондар