Рішення № 77151378, 16.10.2018, Житомирський окружний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2018 року м. Житомир справа № 0640/4398/18

категорія 12.3

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Черноліхова С.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (військова частина А 1495) про визнання бездіяльності протиправною, зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_1 звернулася до Житомирського окружного адміністративного суду позовом, в якому просить визнати протиправною бездіяльність Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України щодо нерозірвання з нею, як обмежено придатною до військової служби, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 23.12.2016 між нею та начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 та зобов’язати відповідача розірвати вказаний контракт, про що видати наказ про її звільнення з військової служби за станом здоров'я.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у період дії укладеного контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі, госпітальною військово-лікарською комісією ОСОБА_1 визнано обмежено придатною до військової служби. Проте, у місячний строк відповідачем не було видано наказ про її звільнення з військової служби за станом здоров'я. У зв’язку з цим позивач звернулася до відповідача з рапортом про її звільнення, однак отримала відмову щодо дострокового розірвання контракту, мотивовану особливим періодом в Україні. Позивач вважає бездіяльність відповідача протиправною та такою, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та порушує її права.

Ухвалою судді від 17.09.2018 відкрито загальне позовне провадження у даній справі та призначено підготовче засідання на 02.10.2018. Встановлено відповідачу строк для подання до суду відзиву на позов.

У визначений судом строк представником відповідача подано відзив №14/7407 від 01.10.2018 на позовну заяву. В обґрунтування відзиву зазначено, що у зв'язку з наявним особливим станом в країні позивач не може бути звільнена з військової служби за станом здоров’я. Зокрема наголосив, що закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду. Крім того, законом не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду, а тому його закінчення необхідно пов'язувати з виданням Президентом України відповідного указу про демобілізацію з одночасним проведенням комплексу заходів, передбачених законодавством. Вказав, що на момент розгляду даної справи, Президентом України питання про демобілізацію осіб, призваних на військову службу за контрактом на особливий період не вирішувалось, відповідно позовні вимоги є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою суду від 02.10.2018 закрито підготовче провадження та перейдено до розгляду справи по суті у порядку письмового провадження.

З'ясовуючи при вирішенні даної справи характер спірних правовідносин (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб, суд ураховує наступне.

Встановлено, що 23.12.2016 року між начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на три роки (до 17.03.2020), який набрав чинності з 18.03.2017 та згідно якого позивач зобов'язується проходити військову службу (а.с.11).

04.07.2018 відповідно до свідоцтва про хворобу №312/470 госпітальною військово-лікарською комісією Головного військово-медичного клінічного центру (Центральний клінічний госпіталь) Державної прикордонної служби України ОСОБА_1 на підставі ст. ст. ст.71-б, 67-в графи II Розкладу хвороб, станів, фізичних вад та пояснення щодо застосування статей, що визначають ступінь придатності до військової служби, визнано обмежено придатною до військової служби (а.с.13-14).

Супровідним листом №61/1034 від 12.07.2018 Головний військово-медичний клінічний центр направив вказаний висновок відповідачу, який надійшов на адресу Житомирського прикордонного загону 19.07.2018 (а.с.132).

30 липня 2018 року позивач звернулася через начальника відділу прикордонної служби «Овруч» I категорії (тип Б) підполковника ОСОБА_3 до Житомирського прикордонного загону із рапортом про звільнення з військової служби за станом здоров’я на підставі ст.ст.71б, 67в графа II Розкладу хвороб (а.с.35).

Вказаний рапорт зареєстровано відділом документально забезпечення відділу прикордонної служби «Овруч» 30.07.2018 за вх.№2641 та передано на розгляд Житомирському прикордонному загону (а.с.35).

У подальшому, у зв'язку з неприйняттям позитивного рішення за попереднім рапортом, позивачем подано повторний рапорт від 20.08.2018 на начальника Житомирського прикордонного загону підполковнику ОСОБА_4, в якому просила повідомити її про те, коли Житомирський прикордонний загін отримав свідоцтво про хворобу № 312/470, повідомити про результати розгляду її рапорту про звільнення з військової служби за станом здоров’я та коли буде розірвано з нею контракт та буде звільнено з військової служби за станом здоров’я (а.с.36).

Листом №30/6604 від 28.08.2018 Державної прикордонної служби України Північного регіонального управління Житомирського прикордонного загону ОСОБА_1 було повідомлено про те, що контракт про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі не може бути розірваний у зв’язку із дією особливого періоду в Україні, вказаний лист позивач отримала 29.08.2018 (а.с.37).

29.08.2018 на засіданні атестаційної комісії Житомирського прикордонного загону вирішено рекомендувати начальнику прикордонного загону залишити старшину ОСОБА_1 на військовій службі у зв’язку із відсутністю підстав для її звільнення (а.с.38).

Вважаючи таку бездіяльність відповідача протиправною, та такою, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства, позивач звернулася до суду з даним адміністративним позовом.

Перевіряючи оскаржувані рішення, дії/бездіяльність відповідача на відповідність ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд зазначає наступне.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв’язку з виконанням ними конституційного обов’язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України №2232-XII від 25 березня 1992 року «Про військовий обов'язок і військову службу», у реакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон №2232).

Згідно з приписами частин 1 ст.2 вказаного Закону України військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (ч.2 ст.2 Закону №2232).

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (ч.4 ст.2 Закону №2232).

Відповідно до частин 1, 2, 4 статті 19 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом

Пунктом 2 «б» ч.5 ст.26 Закону №2232-XII передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), зокрема за станом здоров’я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби.

Як видно із матеріалів справи, а саме із свідоцтва про хворобу ОСОБА_1 за №312/470 від 04.07.2018 (а.с.13), виданого госпітальною військово-лікарською комісією Головного медичного клінічного центру Державної прикордонної служби України, позивача визнано обмежено придатною до військової служби, вказане свідоцтво 12.07.2018 направлено на адресу військової частини А1495.

Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону № 2232-XII).

Порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначений Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України № 1115/2009 від 29 грудня 2009 року (далі - Положення).

Відповідно до п.37 Положення визначено, що за наявності передбачених законодавством підстав військовослужбовець має право достроково припинити (розірвати) контракт, звернувшись з письмовим рапортом щодо цього в порядку підпорядкування до посадової особи, уповноваженої приймати рішення про його звільнення з військової служби. Цей рапорт з необхідними для прийняття рішення про звільнення військовослужбовця документами у двотижневий строк подається кадровим підрозділом уповноваженій на прийняття такого рішення посадовій особі.

Дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи військовослужбовця та його виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби здійснюється у місячний строк з моменту подання ним відповідного рапорту.

Військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку (п.274 Положення).

Пунктом 275 Положення передбачено, що після отримання органом Держприкордонслужби висновку військово-лікарської комісії про непридатність військовослужбовця до військової служби документи щодо звільнення цього військовослужбовця з військової служби негайно оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця до військової служби, що надійшов до органу Держприкордонслужби, невідкладно доводиться до відома військовослужбовця під розписку. Військовослужбовець письмово попереджається про звільнення з військової служби у місячний строк. Документи щодо звільнення такого військовослужбовця з військової служби оформляються та подаються за підпорядкованістю посадовій особі, яка має право видавати наказ про його звільнення з військової служби, для видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних норм, дає підстави вважати, що ОСОБА_1 - особа, яка визнана обмежено придатною до військової служби, підлягає звільненню з військової служби за станом здоров'я у місячний строк після отримання Житомирським прикордонним загоном Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України відповідного висновку.

Матеріалами справи підтверджено, що висновок військово-лікарської комісії про обмежену придатність військовослужбовця - ОСОБА_1 надійшов на адресу Житомирського прикордонного загону 19.07.2018.

Відповідно до 19.08.2018, позивач має бути звільнена з військової служби за станом здоров'я.

Щодо посилань представника відповідача на дію особливого стану, як підставу відмови у розірванні достроково контракту від 23.12.2016, то суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, дійсно Указом Президента України від 17 березня 2014 року №303 було оголошено проведення часткової мобілізації. Саме з цим моментом відповідно до норм Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII законодавець пов'язує настання особливого періоду.

Абзацом п'ятим статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-XII встановлено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з абзацом четвертим статті 1 вищезазначеного Закону завданням мобілізації є, зокрема, здійснення комплексу заходів, спрямованих на переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу.

Отже, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення такого стану, а тому суд дійшов висновку, що на даний час в Україні діє особливий період.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 вересня 2018 року (справа №813/1919/16).

Однак, відповідно в даних спірних правовідносинах судом враховано, що порядок звільнення з військової служби врегульовано Законом № 2232-XII " та Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Проаналізувавши вищезазначені норми у вказаних нормативно-правових актах, суд дійшов висновку, що у відповідача на підставі ст.26 Закону № 2232-XII " та п.274 Положенням наявні підстави для звільнення позивача з військової служби за станом здоров'я, оскільки ОСОБА_1 визнано військово-лікарською комісією обмежено придатною до військової служби.

Слід також вказати, що в чинному законодавстві України відсутня пряма норма, яка пов'язує закінчення особливого періоду виключно з демобілізацією, тому доводи відповідача, що закінчення особливого періоду має здійснюватись шляхом прийняття Президентом України рішень "Про оголошення демобілізації" суд вважає помилковими.

З огляду на викладене, у відповідача відсутні підстави визначені ст. 26 Закону № 2232-XII для відмови ОСОБА_1 в достроковому розірванні контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України від 23.12.2016 та остання підлягає звільнення з військової служби.

Окрім того, суд наголошує, що згідно п.3 контракту від 26.12.2016 він може бути достроково припинений (розірваний) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах визначених Положеннями про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України .

Враховуючи викладене та те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України передбачено можливість дострокового розірвання контракту з військовослужбовцем, який визнано обмежено придатним, тому ОСОБА_1 підлягає звільнення з військової служби за станом здоров’я.

Згідно до ч. 1 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Статтею 76 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Отже, за приписами п. б ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби: за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену придатність до військової служби.

Разом з тим, пунктом 274 Положення визначено, що військовослужбовці, які визнані військово-лікарською комісією непридатними або обмежено придатними до військової служби, підлягають звільненню з військової служби за станом здоров'я у місячний строк після отримання органом Держприкордонслужби, в якому вони проходять військову службу, відповідного висновку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що відповідачем було неправомірно відмовлено позивачу у звільненні з військової служби у зв’язку з відсутністю на це підстав.

Враховуючи викладене, суд вважає позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Питання про розподіл судових витрат вирішується на підставі ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 9, 77, 90, 242-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Сергія Параджанова, 125, м.Житомир, 10025, код ЄДРПОУ 14321914) щодо не розірвання (не припинення) з ОСОБА_1 (вул.Тараса Шевченка, 126, м.Овруч, Житомирська область,11101, РНОКПП НОМЕР_1), як обмежено придатною до військової служби, контракту про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладеного 23.12.2016 року.

Зобов'язати Житомирський прикордонний загін Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Сергія Параджанова, 125, м.Житомир, 10025, код ЄДРПОУ 14321914) розірвати (припинити) з ОСОБА_1 (вул.Тараса Шевченка, 126, м.Овруч, Житомирська область,11101, РНОКПП НОМЕР_1), як обмежено придатною до військової служби, контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, укладений 23.12.2016 року між начальником Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України ОСОБА_2 та ОСОБА_1, про що видати наказ про звільнення з військової служби за станом здоров'я.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Житомирського прикордонного загону Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (вул.Сергія Параджанова, 125, м.Житомир, 10025, код ЄДРПОУ 14321914) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1) судові витрати у розмірі 704 грн (сімсот чотири гривні) 80 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене в порядку визначеному ст.255 КАС України та може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 295-297 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його складення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Черноліхов