Постанова № 77086072, 26.09.2018, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

"26" вересня 2018 р. справа №210/5126/17 м. Дніпро

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Панченко О.М. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Чередниченка В.Є.,

при секретарі судового засідання Яковенко О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради

на рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16.04.2018 р. (суддя Літвіненко Н.А., м. Кривий Ріг)

у справі №210/5126/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будвест"

до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради

про визнання протиправними та скасування постанови, припису, протоколу, -

встановив:

Позивач звернувся до суду з позовом до Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради, який в подальшому був уточнений, в якому просив суд: визнати протиправними та скасувати постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 21-ЮР від 25.05.2017р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №25 від 10.05.2017р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017р., винесені відповідачем.

Суд першої інстанції задовольнив позов. Рішення суду мотивовано тим, що відповідач порушив норми діючого законодавства під час проведення перевірки об'єкта містобудування, а тому результати такої перевірки, що виявились у складанні протоколу, припису та постанови про накладення штрафу, є незаконними.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин справи, порушення норм матеріального і процесуального права.

Так, в апеляційній скарзі відповідач зазначає, що протокол про правопорушення в сфері містобудівної діяльності, який був оскаржений позивачем та скасований судом першої інстанції, не є рішенням суб'єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов'язків осіб чи суб'єктів владних повноважень, а тому не породжує правовідносини, що можуть бути предметом спору.

Обраний позивачем спосіб захисту прав шляхом скасування протоколу не передбачений законом, не відповідає ч. 2 ст. 245 КАС України. Отже, вважає, що протокол не може бути скасованим.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553).

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" вчинення суб'єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України. Згідно з ч. 11 ст. 2 цього Закону штраф може бути накладено на суб'єктів містобудування протягом шести місяців з дня виявлення правопорушення, але не пізніш як через три роки з дня його вчинення.

Таким чином, факт реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації не звільняє суб'єктів містобудування від відповідальності за правопорушення, що вчинені під час будівництва об'єкта.

Довіреною особою ТОВ "Преміум Бізнес Груп" Овчаренко Сергієм Олеговичем (довіреність від 15.03.2017), для проведення перевірки, наданий пакет документів, серед яких є наказ №12/12 від 12.12.2016 ТОВ "Будвест" про призначення відповідального за якісне виконання робіт ОСОБА_3, договір підряду №12/12-2 від 12.12.2016р. між ТОВ "Будвест" та замовником.

Під час перевірки встановлено, що ТОВ "Будвест" (ЄДРПОУ 32633719 50103, Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг, вул. Косіора, будинок 97, приміщення 1, директор Стрельцов Олег Михайлович) виконано будівельні роботи з порушенням затверджених проектних рішень (Робочого проекту, шифр 07/09/16-АС розробленого ТОВ "ВІ.АЙ.ГРУП" для об'єкту "Реконструкція існуючої будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів" за адресою: мкрн. Сонячний, 8т, Саксаганський район, м. Кривий Ріг"), а саме: на об'єкті не збудовано пандус для маломобільних груп населення (аркуш 2 07/09/16-АС) та санвузол загальною площею 2,04м2 (аркуш 2, 07/09/16-АС).

Встановлено, що ТОВ "Будвест" під час будівництва об'єкту "Реконструкція існуючої будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів" за адресою: мкрн. Сонячний, 8т, Саксаганський район, м. Кривий Ріг" порушенні вимоги п.4.8, 7.14, 8.4.3, 8.4.3.1, 8.4.3.4, 8.8, 8.9 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного будівництва". Виконавча документація відсутня.

Відповідно до абз.4 ст. 27 Закону України "Про архітектурну діяльність" замовники та підрядники під час створення об'єкта архітектури зобов'язані: забезпечувати будівництво об'єктів архітектури згідно з робочою документацією, застосовувати будівельні матеріали, вироби і конструкції, які відповідають державним стандартам, нормам і правилам, і такі, що пройшли сертифікацію, якщо вона є обов'язковою.

Відповідно до п. 4.8 ДБН А.3.1-5:2016 за результатами виконаних будівельних робіт має бути оформлена виконавча документація. Перелік необхідної виконавчої документації, визначений відповідно до вимог нормативних документів щодо виконання відповідного виду робіт на конкретному об'єкті будівництва, має бути наведений у ПВР.

Під час проведення перевірки виконавча документація надана не була, що свідчить про порушення зазначених вище норм.

Відповідно до п. 10, п. 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 № 244 у редакції, чинній на час проведення перевірки (далі - Порядок №244), уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб'єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб'єкта містобудування.

Пунктом 3 Порядку №244 визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

Позивачу про проведення перевірки повідомлялось за номером телефону: 067-569-58-65, що зазначено в декларації про готовність до експлуатації об'єкта, який належить до I-III категорії складності "Реконструкція існуючої будівлі магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: 50056, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Саксаганський район, мкр-н Сонячний, 8 т".

За результатами проведення перевірки були складені акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.05.2017, припис №25 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 10.05.2017р., протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017р.

Незважаючи на те, що позивач був обізнаний про проведення перевірки, він не з'явився для підпису та отримання документів складених за її результатами, про що в акті, протоколі та приписі зроблено відповідну відмітку. Враховуючи вимоги п. 3 Порядку №244, п. 21 Порядку №553, ці документи були направлені позивачу поштою рекомендованим листом №5010101460227 від 13.05.2017 (додаток). Таким чином, твердження позивача, що відповідачем ніби-то не дотримано строків ознайомлення позивача з результатами перевірки, є помилковим, оскільки можливість вручення документів шляхом надіслання поштою передбачена Порядком №553 та Порядком №244.

В протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності містяться відомості про те, що розгляд справи відбудеться об 11:00 год. 25 травня 2017 року в приміщенні Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю за адресою: 50101, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Героїв АТО, 30, каб. 201.

Враховуючи приписи п. з Порядку №244 позивача було належним чином повідомлено про час розгляду справи та він не був позбавлений права приймати участь у розгляді справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, подавати свої пояснення та докази. Проте, представник позивача для участі у розгляді справи не з'явився.

Відповідно до п. 16, 17 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Розгляд справи про зазначене вище правопорушення відбувся 25.05.2017 року. Враховуючи обставини справи, ТОВ "Будвест" було визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст.2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", про що винесено постанову №21-ЮР від 25.05.2017. Зазначену постанову направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням №5006900685161.

Таким чином, позивач не був позбавлений права приймати участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення, та реалізовувати інші свої права визначені ст. 268 КУпАП, в тому числі подавати свої пояснення та докази. Проте, ні позивач, ні його представник для участі у розгляді справи не з'явилися.

У мотивувальній частині рішення суду необхідно наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, з яких виходив суд при вирішенні спору.

Однак, оскаржуване судове рішення наведеним вимогам не відповідає.

Просить скасувати рішення суду першої інстанції та відмовити у задоволенні позову.

Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні.

Представники позивача у судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги відповідача заперечували.

Відповідач, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, у судове засідання не з'явився, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи, перевіривши дотримання судом норм матеріального та процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Судом першої інстанції встановлено, що 12 грудня 2016 р. між ТОВ "Будвест" та ТОВ "ДНІПРО СВІТ" було укладено договір підряду по об'єкту, розташованому за адресою: мкр. Сонячний, 8 т, м. Кривий Ріг (а.с. 39).

Відповідно до п. 4.2 зазначеного договору підряду "Датою виконання робіт вважається дата підписання сторонами акта виконаних робіт….".

Відповідно до п. 5.1 цього ж договору "Передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником здійснюється шляхом підписанням акта виконаних робіт".

В день підписання договору було підписано Додаток А, а саме зведений кошторис та Договірну ціну, відповідно до яких підрядник, тобто ТОВ "Будвест", здійснював виконання наступних робіт: бетонування підлоги, монтаж каркасу стін із профільної труби, монтаж профліста на стіни, монтаж профліста на стелю (а с. 40).

Відповідно до вказаних документів між ТОВ "Будвест" та ТОВ "ДНІПРО СВІТ" 19.01.2017 року було підписано акт №1 Приймання-передачі виконаних робіт (а.с. 42).

Встановлено, що постановою №21-ЮР від 25.05.2017 року ТОВ "Будвест" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 ЗУ "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у сумі 75 780,00 гривень (а.с. 8).

Суд першої інстанції задовольнив позов, виходячи з наступного:

- невручення копії направлення на проведення перевірки (в якій повинна бути вказана конкретна підстава її проведення) позбавило можливості для з'ясування чи були питання, з'ясовані в ході перевірки, підставами для здійснення такого заходу та унеможливило використання позивачем вищезазначеного права;

- позапланова перевірка була здійснена відповідачем без присутності позивача;

- підрядник не може нести відповідальність за помилки, допущені проектною організацією при розробці проекту;

- позивачу було невідомо про те, що відносно нього складено протокол про адміністративне правопорушення, протокол складався без відома позивача, за його відсутності і зі змістом протоколу позивача не ознайомлювали, він був позбавлений права надати пояснення стосовно тих порушень, що зазначені у ньому, а також при складанні протоколу йому не роз'яснювались права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, тим самим права позивача були грубо порушені;

- позивач не отримував від відповідача повідомлення про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у зв'язку з чим він не міг подати і клопотання про її відкладення, або розгляд за його відсутності.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги в частині, що стосується задоволення судом позовних вимог про визнання протиправним та скасування протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017 року, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 18 та п. 19 ч, 1 ст. 4 КАС України нормативно-правовий акт - акт управління (рішення) суб'єкта владних повноважень, який встановлює, змінює, припиняє (скасовує) загальні правила регулювання однотипних відносин, і який розрахований на довгострокове та неодноразове застосування; індивідуальний акт - акт (рішення) суб'єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Однак, протокол лише підтверджує факт проведення перевірки і є носієм доказової інформації про виявлені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, він не є рішеннями суб'єкта владних повноважень, не спричиняє виникнення будь-яких прав і обов'язків осіб чи суб'єктів владних повноважень, протокол не є нормативно-правовим актом чи індивідуальним актом у розумінні п. 1 ч. 1 ст. 19, п. 18, п. 19 ч.1 ст. 4 КАС України, а отже не породжує правовідносини, що можуть бути предметом спору.

З огляду на це, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позов в цій частині позовних вимог, тому рішення суду підлягає в цій частині скасуванню та в задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Щодо іншої частини рішення суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з викладеними в ньому висновками, та стосовно доводів апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, скаржник зазначає, що позивачу про проведення перевірки повідомлялось за номером телефону, зазначеному в декларації про готовність до експлуатації об'єкта. Разом з тим, ані Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", ані Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" чи Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою КМУ № 533 від 23.05.2011 року не передбачений такий порядок повідомлення суб'єкта господарювання про проведення заходів контролю, в тому числі - позапланового, як телефонне повідомлення. Крім того, таке твердження відповідача про повідомлення є бездоказовим.

Проте, відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), а відповідно до ст. 10 вказаного Закону України суб'єкт господарювання має право бути присутнім під час здійснення заходів державного нагляду (контролю), залучати під час здійснення таких заходів третіх осіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування. Отже, кожному із суб'єктів містобудування, яких стосується проведення перевірки, мають бути забезпечені вищезазначені права.

З матеріалів справи вбачається, що контролюючий орган не дотримався таких вимог Закону, що призвело до порушення прав позивача та мало істотний вплив на прийняті за наслідками заходу контролю рішення відповідача.

Так, під час перевірки та прийняття постанови та припису відповідачем не надано оцінки тому факту, що декларація про готовність до експлуатації об'єкта подана ТОВ "Дніпро світ", а наказ про перевірку та направлення на перевірку стосується ТОВ "Преміум Бізнес Груп" (а.с. 64, 65 , 68); під час перевірки не було встановлено, що за договором підряду, укладеним між ТОВ "Будвест" та ТОВ "Дніпро світ" (а.с. 39), позивач не приймав на себе зобов'язань щодо будівництва пандусу для мало мобільних груп населення. Також, не прийняті до уваги інші доводи позивача, які ставлять під сумнів можливість притягнення останнього до відповідальності за порушення, виявлені під час перевірки.

Колегія суддів вважає недоцільним надавати іншим доводам апеляційної скарги оцінку, оскільки вони є похідними від розглянутих вище і не мають вирішального правового значення.

Це відповідає позиції Європейського суду з прав людини, висловленій в п. 23 рішення "Проніна проти України", про те, що "п. 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення".

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Вочевидь, що право особи на участь в процесі прийняття рішення було порушено; оскаржувані рішення прийняті необґрунтовано, а тому колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги в частині, що стосується оскарження постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування № 21-ЮР від 25.05.2017р., та припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил №25 від 10.05.2017р.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 317 КАС України, підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, порушення норм процесуального права, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись статтями 316, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу Відділу з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради задовольнити частково.

Рішення Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 16.04.2018 р. у справі №210/5126/17 скасувати в частині задоволення позову про визнання протиправним та скасування протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.05.2017р., складеного Відділом з питань державного архітектурно-будівельного контролю виконкому Криворізької міської ради та у задоволенні позову в цій частині відмовити.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 28.09.2018 року.

Головуючий суддя: О.М. Панченко

Суддя: С.М. Іванов

Суддя: В.Є. Чередниченко