Ухвала суду № 77079793, 11.10.2018, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

11 жовтня 2018 року № ЗВД/17/18

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянувши у порядку письмового провадження заяву представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід судді в адміністративній справі за позовом ОСОБА_3 до Коцюбинської селищної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

До Київського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_3 з позовом до Коцюбинської селищної ради та депутата Коцюбинської селищної ради ОСОБА_1, в якому з урахуванням уточненого адміністративного позову (т.1, а.с.120-131) просить суд:

- визнати протиправним та скасування Рішення Коцюбинської селищної ради від 07.03.2018 № 1-2-VIII "Про дострокове припинення повноважень Коцюбинського селищного голови ОСОБА_3";

- визнати протиправним та скасування Рішення Коцюбинської селищної ради від 07.03.2018 № 2-2-VIII "Про виконання обов'язків Коцюбинського селищного голови";

- поновити ОСОБА_3 на посаді голови Коцюбинської селищної ради;

- встановити відсутність повноважень у ОСОБА_1 - виконувати обов'язки голови Коцюбинської селищної ради.

Заявою про уточнення позовних вимог від 27.04.2018 (т.2, а.с.161-162) позивач просить вважати позовну вимогу про поновлення ОСОБА_3 на посаді голови Коцюбинської селищної ради викладеною наступним чином: поновити ОСОБА_3 на посаді Коцюбинського селищного голови.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 10.04.2018 (суддя Харченко С.В.) відкрито провадження в адміністративній справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін, призначено судове засідання.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.09.2018 (суддя Харченко С.В.) заяву ОСОБА_3 про залишення позову без розгляду в частині позовних вимог про встановлення відсутності у виконуючого обов'язки Коцюбинського селищного голови - секретаря Коцюбинської селищної ради ОСОБА_1 повноважень виконувати обов'язки голови Коцюбинської селищної ради задоволено; позовну заяву ОСОБА_3 в частині позовних вимог про встановлення відсутності у виконуючого обов'язки Коцюбинського селищного голови - секретаря Коцюбинської селищної ради ОСОБА_1 повноважень виконувати обов'язки голови Коцюбинської селищної ради залишено без розгляду.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.10.2018 (суддя Харченко С.В.) клопотання представника позивача та представника ОСОБА_1 задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ОСОБА_1.

09.10.2018 через канцелярію суду на адресу суду від представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 надійшла заява про відвід судді Харченко С.В.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 09.10.2018 (суддя Харченко С.В.) визнано відвід судді Харченко С.В. необґрунтованим, зупинено провадження у справі № 810/1327/18 до вирішення питання про відвід судді. Постановлено передати справу у відповідності до статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України для вирішення питання про відвід судді.

В результаті автоматизованого розподілу судової справи між суддями було визначено суддю Київського окружного адміністративного суду Кушнову А.О. для розгляду заяви про відвід судді.

Згідно з ч. 8 ст. 40 Кодексу адміністративного судочинства України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Відповідно до ч. 11 ст. 40 Кодексу адміністративного судочинства України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід.

Розглянувши заяву представника третьої особи про відвід судді в адміністративній справі № 810/1327/18 по суті, суд зазначає таке.

У заяві про відвід судді представник третьої особи зазначив про те, що судом проведено судове засідання, призначене на 27.09.2018, за відсутності ОСОБА_1, в той час як він не був належним чином повідомлений про дату, час та місце його проведення.

Представник третьої особи також наголошує, що у цьому ж судовому засіданні судом, на підставі довіреності, виданої позивачем як головою Коцюбинської селищної ради, допущено до участі у справі в якості представника відповідача ОСОБА_5

Так, представник третьої особи вважає, що суддею Київського окружного адміністративного суду Харченко С.В. було свідомо не взято до уваги його пояснення щодо скасування розпорядженням виконуючого обов'язки селищного голови ОСОБА_1 від 16.03.2018 № 10 усіх довіреностей, виданих ОСОБА_3 за період з 25.10.2015 по 07.03.2018.

Представник третьої особи вважає, що вищезазначене свідчить про те, що суддею Київського окружного адміністративного суду Харченко С.В. було умисно позбавлено Коцюбинську селищну раду та ОСОБА_1 права на доступ до правосуддя та можливості захисту свого порушеного права в суді, що на думку представника третьої особи, свідчить про неможливість розгляду даної справи даним складом суду неупереджено та об'єктивно.

Досліджуючи заяву представника третьої особи про відвід судді, суд виходить з наступного.

Підстави для відводу судді передбачені ст.ст. 36, 37 Кодексу адміністративного судочинства України.

Так, відповідно до ч.1 ст.36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Частиною 2 ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя (ч. 3 ст. 36 Кодексу адміністративного судочинства України).

Згідно з ч. 1 ст. 37 Кодексу адміністративного судочинства України суддя який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Як вже зазначалось судом вище, представник третьої особи посилається на упереджене ставлення судді Київського окружного адміністративного суду Харченко С.В. до розгляду даної адміністративної справи з огляду на проведення нею судового засідання, призначеного на 27.09.2018, за відсутності третьої особи, яка не була належним чином повідомлена про дату, час та місце його проведення.

Водночас, матеріали справи свідчать про те, що на адресу третьої особи 01.08.2018 рекомендованим поштовим відправленням зі штрихкодовим ідентифікатором 0113328890436 було направлено повістку про виклик до суду в адміністративній справі зі штампом «судова повістка». Однак дане поштове відправлення було повернуто до суду 14.08.2018 із відміткою підприємства поштового зв'язку «за закінченням встановленого строку зберігання».

У свою чергу, відповідно до ч. 11 ст. 126 Кодексу адміністративного судочинства України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Отже, ОСОБА_1 був своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання 27.09.2018, проте в судове засідання не з'явився, явку уповноважених представників в судове засідання не забезпечив.

Судом також встановлено, що письмових клопотань про відкладення судового засідання із повідомленням причин неявки від ОСОБА_1 або його представника до суду не надходило.

Крім того, в обґрунтування заяви про відвід судді представник третьої особи посилається на відсутність належних підстав для допуску до участі у справі в якості представника Коцюбинської селищної ради ОСОБА_5 на підставі довіреності від 12.04.2018 № 135/29, виданої ОСОБА_3 як головою Коцюбинської селищної ради, оскільки з 07.03.2018 її повноваження як голови Коцюбинської селищної ради припинені.

В ухвалі Київського окружного адміністративного суду від 09.10.2018 (суддя Харченко С.В.) судом зазначено, що заявлений відвід обумовлений незгодою представника третьої особи з процесуальними діями, вчиненими судом під час розгляду даної адміністративної справи, що з огляду на положення частини четвертої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу, та неподанням представником третьої особи суду жодних інших доказів на існування об'єктивних обставин, які б свідчили про сумніви у неупередженості або об'єктивності судді Харченко С.В., дало підстави суду для висновку про необґрунтованість заявленого відводу та, як наслідок, про необхідність зупинення провадження в адміністративній справі № 810/1327/18 на підставі пункту 8 частини першої статті 236 Кодексу адміністративного судочинства України до вирішення питання про відвід.

З цього приводу суд зазначає таке.

Судом встановлено, що рішенням Коцюбинської селищної ради від 07.03.2018 № 1-2-VIII повноваження Коцюбинського селищного голови ОСОБА_3 достроково припинено.

Водночас, у судовому засіданні, призначеному на 27.09.2018, судом зроблено витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань щодо Коцюбинської селищної ради (ідентифікаційний код 04360600) станом на 27.09.2018, з якого вбачається, що ОСОБА_3 є керівником Коцюбинської селищної ради з 16.11.2015 (т.3, а.с.103-106).

В силу приписів статті 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Крім того, суд наголошує, що судові повістки неодноразово направлялись відповідачу за адресою його місцезнаходження, що міститься у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, а відтак відповідач не був позбавлений можливості визначити особу, уповноважену представляти інтереси Коцюбинської селищної ради у суді.

Разом з тим, суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Частиною 2 статті 58 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що особа не може бути представником, якщо вона у цій справі представляє або представляла іншу особу, інтереси якої у цій справі суперечать інтересам її довірителя.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку щодо наявності конфлікту інтересів позивача та третьої особи з питання щодо визначення особи, яка є уповноваженим представником Коцюбинської селищної ради у відносинах з органами державної влади, зокрема, в даному випадку щодо представництва органу місцевого самоврядування у суді.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 07.03.2018 на другому засіданні позачергової сесії восьмого скликання Коцюбинської селищної ради під головуванням депутата Коцюбинської селищної ради ОСОБА_1 було прийнято рішення № 1-2-VIII «Про дострокове припинення повноважень Коцюбинського селищного голови ОСОБА_3» та № 2-2-VIII "Про виконання обов'язків Коцюбинського селищного голови".

Вищевказані рішення, як стверджує позивач опубліковані 16 березня 2018 року на офіційному сайті Коцюбинської селищної ради.

Того ж дня, тобто 07.03.2018, як зазначає позивач у позові, державний реєстратор відділу державної реєстрації виконавчого комітету Ірпінської міської ради ОСОБА_6, не маючи жодних правових підстав, внесла до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомості про зміну керівника Коцюбинської селищної ради з «ОСОБА_3» на «ОСОБА_1» (реєстраційна дія 13571070011001426).

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії наказу Міністерства юстиції України від 04.04.2018 №987/5 скаргу ОСОБА_3 від 12.03.2018 з додатками від 26.03.2018 задоволено частково; скасовано реєстраційну дію у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 07.03.2018 №13571070011001426 «Внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах», проведену державним реєстратором Ірпінської міської ради ОСОБА_6 щодо Коцюбинської селищної ради (код за ЄДРПОУ 04360600); тимчасово заблоковано доступ до ЄДР державному реєстратору ОСОБА_6 строком на 2 місяці (т.2, а.с.194).

За правилами ст.59 КАС України, представник не може допускатися до участі у справі при відсутності документів, що підтверджують його повноваження, або якщо вони належно не оформлені.

З протоколу (журналу) судового засідання від 27.09.2018 слідує, що представником відповідача Коцюбинської селищної ради був ОСОБА_5

Суд зазначає, що повноваження ОСОБА_5 підтверджені довіреністю №135/01-29 від 12.04.2018, виданою селищним головою ОСОБА_3, засвідчена копія якої наявна в матеріалах справи (т.2, а.с.171).

З матеріалів справи вбачається, що конфлікт інтересів щодо особи, уповноваженої представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, був предметом чисельних судових спорів, проте результати цих спорів не відображені у ЄДР, у порядку, передбаченому Законом.

Отже, враховуючи, що конфлікт інтересів станом на день проведення судом судових засідань 27.09.2018, 09.10.2018 в розглядуваній адміністративній справі не вичерпаний, в тому числі шляхом розв'язання судових спорів, а також приймаючи до уваги статус відомостей Єдиного державного реєстру, що є офіційним джерелом інформації, у суду з одного боку відсутні підстави вважати недостовірними відомості щодо особи, уповноваженої представляти Коцюбинську селищну рад як юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, з іншого боку, вчиняючи процесуальні дії по допуску до участі в справі представника відповідача на підставі довіреності, виданої ОСОБА_3, як Коцюбинським селищним головою, рішення про дострокове припинення повноважень якої є предметом розгляду у справі, суд дає привід іншому учаснику справи, який вважає рішення про дострокове припинення повноважень законним, припускати про наявність упередженості в діях судді.

Наведені обставини в сукупності породжують сумнів представника третьої особи у неупередженості суду.

Розглянувши заяву представника третьої особи про відвід судді, суд дійшов висновку про необхідність її задоволення, з наступних підстав.

Як вже зазначено судом відповідно до п.4 ч.1 ст.36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу), зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суд зазначає, що сама ж обставина подання до суду заяви про відвід дає підстави сумніватися учаснику процесу в об'єктивності та неупередженості судді.

Статтею 2 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" встановлено, що рішення Європейського суду з прав людини (надалі - також "ЄСПЛ") є обов'язковими для виконання Україною. Вказаний Закон прямо закріплює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (надалі також - "Конвенція") та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Частина 1 статті 6 Конвенції містить вимоги щодо неупередженості суду. Так, ЄСПЛ розрізняє чи в конкретній справі існує яке-небудь переконання або особиста зацікавленість даного судді та вимоги чи суддя забезпечує достатню гарантію, щоб виключити підозру в цьому (рішення у справах Piersac vs Belgium, Grieves vs UK). Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним в Рішенні ЄСПЛ у справі Le Comte, Van Leuven i De Meyere vs Belgium, суд має бути неупередженим і безстороннім.

Щодо безсторонності Європейський суд з прав людини висуває дві вимоги: по-перше, бути суб`єктивно вільним від упередженості чи зацікавленості у результаті розгляду справи, по-друге, бути об`єктивно безстороннім - тобто суд повинен гарантувати виключення будь-якого обґрунтованого сумніву стосовно його безсторонності. Щоб задовольнити ці вимоги, суд повинен відповідати суб`єктивному і об`єктивному тесту: безсторонність для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися суб`єктивним тестом, тобто на підставі особистого переконання окремого судді в даній справі, і за об`єктивним тестом, тобто з`ясування, чи має суддя гарантії, достатні для виключення будь-якого законного сумніву стосовно його безсторонності.

Крім того, згідно принципу, який є стабільним та викладеним у рішенні Європейського суду з прав людини у справі від 21.06.1981 "Le Comte, Van Leuveni De Meyere vs Belgium", суд має бути неупередженим і безстороннім.

У рішенні від 01.10.1982 у справі "Piersac vs Belgium" Європейський суд з прав людини висловив позицію, згідно з якою, незважаючи на той факт, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередженості, її відсутність або, навпаки, наявність може бути перевірено різноманітними способами.

У даному контексті можна провести розмежування між суб'єктивним підходом, який відображає особисте переконання даного судді у конкретній справі, та об'єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-які сумніви з цього приводу.

Таким чином, при оцінці безсторонності суду слід розмежовувати суб'єктивний та об'єктивний аспект.

Так, щодо суб'єктивної складової даного поняття, то у справі "Хаушильд проти Данії" (рішення від 29.04.1989) зазначається, що потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з'являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об'єктивної перевірки.

Стосовно об'єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" (рішення від 08.11.2005) суд зазначив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві, повинні апріорно викликати в учасників процесу.

З огляду на це, навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, "правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться" (п. 26 рішення 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії").

Важливим питанням є саме довіра, яку суди повинні вселяти в громадськість у демократичному суспільстві (п. 45 рішення 28.10.1998 у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Крім того, приписами пункту 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів від 19.05.2006 (схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27.07.2006 № 2006/23) визначено, що об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Таким чином, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України, є неможливою без забезпечення довіри до суду, підтвердження факту незаінтересованості і неупередженості суду.

Аналогічна правова позиція висловлена в ухвалі Верховного Суду від 27.06.2018 в адміністративній справі № 800/427/17 (800/369/16).

В той же час, реалізація принципу верховенства права, визначеного статтею 8 Кодексу адміністративного судочинства України є неможливою без забезпеченої можливості доступу особи до незалежного, неупередженого суду, провадження в якому відповідає вимогам справедливого судового розгляду.

За вищевказаних обставин, суд вважає, що з метою уникнення будь-яких спроб посягань учасників судового процесу у справі на гарантії дотримання судом принципів законності, неупередженості та об'єктивності, для забезпечення усунення сумнівів учасників справ, у тому числі і третьої особи, щодо неупередженості в розгляді адміністративної справи, з метою відновлення довіри заявника до судочинства, суд вважає за необхідне задовольнити заяву представника третьої особи про відвід судді в адміністративній справі.

Відповідно до ч.1 ст.41 Кодексу адміністративного судочинства України у разі задоволення відводу (самовідводу) судді, який розглядає справу одноособово, адміністративна справа розглядається в тому самому адміністративному суді іншим суддею, який визначається в порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу.

Керуючись ст. 36, 37, 41, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити заяву представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Харченко С.В. в адміністративній справі № 810/1327/18.

2. Відвести суддю Київського окружного адміністративного суду Харченко С.В. від розгляду справи № 810/1327/18 за позовом ОСОБА_3 до Коцюбинської селищної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_1, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді.

3. Передати адміністративну справу № 810/1327/18 за позовом ОСОБА_3 до Коцюбинської селищної ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, ОСОБА_1, про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді для визначення складу суду в порядку, встановленому частиною першою статті 31 Кодексу адміністративного судочинства України.

4. Копію ухвали надіслати (видати) учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Кушнова А.О.