Вирок № 77049284, 11.10.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 127/7525/17

Провадження №11-кп/772/940/2018

Категорія: 18

Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1

Доповідач:ОСОБА_2

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2018 року м. Вінниця

Апеляційного суду Вінницької області в складі:

головуючого судді: Ващук В.П.

судів: ОСОБА_3, ОСОБА_4

зі секретарем: Міхневич І.А.

розглянув «11» жовтня 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань № 12017020020000476 від 14.02.2017 року по обвинуваченню

ОСОБА_5

народження 1981 року 02 місяця 18 дня,

уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1 – Подільський Вінницької області

українця, громадянина України,

раніше судимого:

-17.11.2010 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.1 ст. 190 КК України у виді 120 годин громадських робіт;

-20.04.2011 року Могилів –Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 389, 71 КК України до 4 місяців арешту;

-22.01.2013 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого з іспитовим строком 2 роки;

-03.04.2013 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 190, 71 КК України до 3 років обмеження волі;

-03.06.2013 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 190, ст. 71 КК України до 4 років обмеження волі;

-10.07.2013 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 10 місяців обмеження волі;

-17.05.2017 року Мурованокуриловецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі;

-24.07.2017 року Могилів – Подільським міськрайонним судом Вінницької області за ч.ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.1,4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України.

За участю сторін кримінального провадження

прокурора: Миколайчука Д.Г.

обвинуваченого : ОСОБА_5

захисника – адвоката: ОСОБА_6

за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2018 року, -

В с т а н о в и в:

Судом встановлено, що 06.02.2017 року приблизно о 03:20 год. ОСОБА_5 перебував на залізничному вокзалі міста Вінниці, де познайомився з ОСОБА_8 Приблизно о 09:00 год. ОСОБА_5 разом зі ОСОБА_8 вирушили до кафе «Баварія», що розташоване по вулиці Грушевського 70 в м. Вінниця. Прибувши до кафе ОСОБА_8 та ОСОБА_5 почали вживати спиртні напої. Через деякий час, покидаючи приміщення кафе «Баварія», ОСОБА_8 залишив на зберігання бармену даного закладу свою дорожню сумку, яка для нього не представляє матеріальної цінності та в якій знаходились його особисті речі, зокрема чорна шкіряна куртка марки «Cadenbo», сіра кофта марки «АРБЕР», класичний костюм синього кольору марки «Patrick Figaro» та сині джинси марки «SKINNY».

Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_5 вирушили до піцерії «Нью-Йорк», яка розташована по вулиці Грушевського 50, де продовжили розпивати спиртні напої. Пробувши в даному закладі певний час вони пішли звідти. В районі ринку «Урожай» міста Вінниці ОСОБА_8 та ОСОБА_5 роз’їхались кожний в своїх справах.

Приблизно о 17:00 год. ОСОБА_5 повернувся до вищевказаного кафе «Баварія», де діючи повторно та умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, підбурений жагою до легкої наживи, використовуючи обман в якості способу отримання доступу до майна, незаконно заволодів дорожньою сумкою з речами ОСОБА_8, яку осатаній залишив в даному закладі на зберігання. В подальшому ОСОБА_5 з місця вчинення злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними діями ОСОБА_5 завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму в розмірі 3138,81 грн.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2018 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за вироком Могилів - Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року та даним вироком, остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначено у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з моменту затримання, тобто з 16.03.2016 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув’язнення з моменту його прибуття до Вінницького СІЗО на виконання ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2018 року про етапування ОСОБА_5, а саме з 26.05.2018 року до набуття даним вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_5 процесуальні витрати по проведенню експертизи в сумі сімсот дев’яносто дві гривні на користь держави.

Вирішена доля речових доказів.

Не погодившись із вироком суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, не оспорюючи юридичної кваліфікації вчиненого ОСОБА_5 злочину, ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2018 року відносно ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України, в частині призначення покарання, зарахування відбутого покарання та визначення початку строку відбування покарання у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України , остаточну міру покарання ОСОБА_5 призначити шляхом часткового складання призначених покарань у виді 8 років позбавлення волі. В строк відбування покарання зарахувати частково відбуте покарання за вироком Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року.

Початок строку відбування покарання рахувати з 06.06.2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги прокурор мотивував тим, що суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_5, безпідставно застосував положення ч.5 ст. 72 КК України та в строк відбування покарання ОСОБА_5 зарахував строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 26.05.2018 року по набуття вироком законної сили, оскільки ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався по даному кримінальному провадженню, а він на підставі ухвали судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2018 року був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для подальшої учсаті у судовому розгляді даного кримінального провадження. Вказує, що ОСОБА_5К перебуваючи у слідчому ізоляторі, продовжував відбувати покарання за вироком Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року, яким обвинуваченому початок строку відбування покарання визначено з часу його затримання, тобто з 16.03.2016 року. Таким чином, строк з 16.03.2016 року по 04.06.2018 рік є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яка має бути зарахована Вінницьким міським судом Вінницької області в оскаржуваному вироку при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України, а тому початок строку відбування покарання обвиунваченому необхідно рахувати з 05.06.2018 року, тобто з дня ухвалення оскаржуваного вироку.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 05.06.2018 року відносно нього за ч.2 ст. 185 КК України, в зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Справу направити на новий судовий розгляд, чи ухвалити новий вирок. Вважає, що судове слідство було проведено неповно, упереджено та з грубим порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника – адвоката ОСОБА_6 які підтримали вимоги, викладені в апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційної скарги прокурора, міркування прокурора про незаконність вироку щодо ОСОБА_5, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним та обгрунтованим і вмотивованим. Обгрунтоване рішення – це таке, що достатньо, добре аргументоване, підтверджене науково, певним досвідом, переконливими доказами, доведеними фактами.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об’єктивно з’ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

На думку апеляційного суду, таке рішення є законним, оскільки відповідає завданням кримінального провадження щодо захисту особи, охорони прав та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений та засуджений, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчинена повторно - є обґрунтованими.

Викладені у вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного злочину відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об’єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв’язку.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.2 ст. 185 КК України - є правильною.

Посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого, що судове слідство проведено неповно, не об'єктивно та упереджено, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на припущеннях та на суперечливих і недостатніх, зібраних з порушенням вимог кримінально - процесуального законодавства, доказах є безпідставними.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що органами досудового слідства і судом по даному провадженню дотримано вимог кримінально - процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об'єктивної істини.

Так, зокрема, мотивуючи висновки про винуватість ОСОБА_5 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка) вчиненої повторно, суд обгрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні першої інстанції показав, що 06.02.2017 року він перебував на залізничному вокзалі у м. Вінниця, де він зустрівся з ОСОБА_5 та в подальшому пішов з останнім у кафе. Коли він виходив з даного кафе, то залишив там на зберігання свою сумку з речами, в якій були одяг, взуття, документи, зарядний пристрій до телефону, банківські картки та шкіряна куртка. В подальшому він дізнався, що його сумку викрали. Через деякий час йому повідомили, що його сумку знайшли на шино монтажі біля залізничного вокзалу.

Суд першої інстанції обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_5, послався на показання свідка ОСОБА_9 який пояснив, що в той час він працював на шиномонтажі біля залізничного вокзалу. Одного дня він бачив, як до приміщення шино монтажу швидко забіг чоловік, кинув сумку і сказав, що дуже поспішає на потяг, тому сумку забере пізніше. Коли чоловік пішов, то він відкрив сумку та побачив там одяг. Крім того, він знайшов в сумці коробку від сім картки та зателефонував на номер, який був на ній написаний та лухавку підняв чоловік і повідомив, що у нього викрали сумку, але на даний час вже з’ясовано всі обставини крадіжки. Через деякий час цей чоловік пришов та забрав сумку.

Вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину, як вірно зазначив суд першої інстанції підтверджується іншими матеріалами кримінального провадження, які були предметом дослідження в суді першої та апеляційної інстанціях, а саме протоколом пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.02.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_10 впізнає особу на фото № 3, як ту, яка викрала майно ОСОБА_8; протоколом пред’явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.02.2017 року, згідно якого свідок ОСОБА_9 впізнає особу на фото № 4, як ту, яка залишила сумку в приміщенні шиномонтажу; протоколом проведення слідчого експерименту від 01.03.2017 року, за участю підозрюваного ОСОБА_5 з використанням відеозйомки, згідно якого останній розповідав про обставини що мали місце 06.02.2017 року по факту крадіжки особистого майна ОСОБА_8;

Невизнання ОСОБА_5 винуватості за ст. 185 ч.2 КК України є, виключно, способом уникнення відповідальності за вчинене ним протизаконного діяння, тому суд розцінює це, як метод захисту обвинуваченого.

Відповідно до ст. 50 КК України, - рішення суду про призначення покарання, з – поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Виходячи з положень ст. 65 КК України, та роз'яснень, що містяться в п. 1.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо дотримуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК України) , а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди при призначенні покарання зобов'язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання суд першої інстанції належним чином врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого правопорушення, особу винного та обставини справи, обставини, що пом’якшують покарання, та вірно дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_5 можливе лише в ізоляції від суспільства.

Разом з тим, згідно вимог 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі і в частині призначення покарання.

В роз’ясненнях п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вирооку» від 29.06.1990 року зазначається, що зміст резолютивної частини вироку має бути викладено чітко і ясно, щоб при його виконані не виникло сумнівів щодо виду та розміру, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув’язнення» №2046-VIII від 18.05.2017 року, який набрав чинності 21.06.2017 року, ч.2 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, відповідно до якої попереднє ув’язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_5 запобіжний захід не обирався по даному кримінальному провадженню, а він на підставі ухвали судді Вінницького міського суду Вінницької області від 25.04.2018 року був тимчасово залишений у слідчому ізоляторі для подальшої участі у судовому розгляді даного кримінального провадження.

Тобто, Вінницьким міським судом Вінницької області безпідставно застосовано положення ч.5 ст. 72 КК України (редакції закону України №838- VIII від 26.11.2015 року) та в строк відбування покарання ОСОБА_5 зараховано строк попереднього ув’язнення з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення вол, а саме з 26.05.2018 року до набрання вироком законної сили.

Згідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

Разом з тим, слід зазначити, що відповідно до вироку Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк покарання, строк попереднього ув’язнення з 16.03.2016 року до 25.01.2017 року, включно та з 02.03.2017 року по 20.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за 2 дні позбавлення волі.

Оскільки вирок Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року набув законної сили 16.03.2018 року, тобто з часу винесення ухвали Апеляційним судом Вінницької області, тому підлягає застосуванню ч.5 ст. 72 КК України з 21 .06.2017 року по 16.03.2018 рік.

Як правильно вказано в апеляційній скарзі прокурора Салієв Р.К перебуваючи у слідчому ізоляторі, продовжував відбувати покарання за вироком Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року, яким обвинуваченому початок строку відбування покарання визначено з часу його затримання, тобто з 16.03.2016 року.

Таким чином, строк з 16.03.2016 року по 04.06.2018 рік є відбутою частиною покарання за попереднім вироком, яка мала бути зарахована Вінницьким міським судом Вінницької області при винесені вироку та при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 на підставі ч.4 ст. 70, ст. 72 КК України, а початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати з 05.06.2018 року, тобто з дня ухвалення даного вироку.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 покарання зазначених вимог закону не дотримався, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 – задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 . –залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 червня 2018 року щодо ОСОБА_5 скасувати, в частині призначення покарання, у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальності, постановити свій вирок.

Визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року, призначити ОСОБА_5 остаточну міру покарання у виді 8 років позбавлення волі.

В строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_5 частково відбуте покарання за вироком Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк покарання строк попереднього ув’язнення з 21.06.2017 року по 16.03.2018 рік, дня набрання вироку Могилів – Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 24.07.2017 року законної сили, з розрахунку один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 рахувати з 05.06.2018 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом: