Рішення № 77044319, 26.09.2018, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

26 вересня 2018 року м. Рівне №817/3708/14

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дорошенко Н.О. за участю секретаря судового засідання Янчар О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1, представник адвокат ОСОБА_2,

відповідача: представник ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доГоловного управління ДФС у Рівненській області про визнання незаконним звільнення, скасування наказу та зобов'язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1В.) в листопаді 2014 року звернувся до адміністративного суду з позовом до Головного управління Міндоходів у Рівненській області та просив визнати незаконним звільнення з посади та податкової міліції підполковника податкової міліції ОСОБА_1 - виконуючого обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області; скасувати наказ ОСОБА_4 комісії з реорганізації Головного управління Міндоходів у Рівненській області № 71-о від 24 жовтня 2014 року про звільнення з посади та податкової міліції підполковника податкової міліції ОСОБА_1 - виконуючого обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області; зобов'язати відповідача виплатити ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу, починаючи з дня звільнення на день виконання ухваленого судового рішення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилався на неправомірність його звільнення на підставі Закону України "Про очищення влади", оскільки на момент звільнення він не перебував на посаді, яка підпадає під перелік посад, щодо яких здійснюється очищення влади у вигляді звільнення з посади та заборони обіймати посади протягом десяти років. Вказував, що оскільки в системі органів виконавчої влади України відсутні територіальні органи податкової міліції, тому положення абзацу 8 частини 1 статті 3 та абзацу 4 частини 2 статті 3 Закону України "Про очищення влади" не поширюються на посадових осіб підрозділів податкової міліції. Також позивач вказував, що Законом України "Про очищення влади" передбачено, що люстрація ґрунтується на принципах верховенства права та законності; презумпції невинуватості; індивідуальності відповідальності та гарантування права на захист. Зазначив, що фактично був звільнений не за порушення тих чи інших вимог закону, а лише за перебування на посаді, чим порушені норми статей 24, 38, 43, 61 Конституції України. Ствердив, що він дійсно під час служби в органах внутрішніх справ та підрозділах податкової міліції з 1997 року обіймав різні посади. При цьому за час роботи він не допускав випадків порушення Конституції України, законів України, прав чи свобод інших громадян. Так само, не вчиняв жодних незаконних дій стосовно учасників масових акцій мирного протесту у листопаді 2013 - лютому 2014 року. Вважає, що звільнення без зазначених підстав та доведеності конкретних фактів вчинення ним правопорушень призвело до порушення конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуального характеру юридичної відповідальності, порушило його конституційні права на працю і доступ до державної служби. Окремо позивач зауважував, що звільнення відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що суперечить приписам статті 40 Кодексу законів про працю України.

Ухвалою від 25.11.2014 відкрито провадження у справі.

Відповідач позов не визнав з підстав, наведених у відзиві на адміністративний позов (п.с.32-33), в обґрунтування якого зазначив, що відповідно до ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 № 1682-VІІ протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

В пункті 8 частини 1 статті 3 Закону заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Відповідач зазначив, що ОСОБА_1 у зазначений період обіймав наступні посади:

3 25.02.2010 по 01.11.2012 - заступник начальника управління податкової міліції ДПА в Рівненській області (згідно з наказом ДПА України від 20.01.2010 № 37-О);

з 08.11.2012 по 06.02.2013 - виконуючий обов'язки завідувача сектора боротьби з фіктивним банкрутством та організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу УПМ ДПС у Рівненській області (у відповідності до наказу ДПС у Рівненській області від 08.11.2012 № 83-О);

з 06.02.2013 по 01.07.2013 - завідувач сектора боротьби з фіктивним банкрутством та організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу УПМ ДПС у Рівненській області (згідно з наказом ДПС у Рівненській області від 06.02.2013 № 11-о);

з 02.07.2013 по 22.02.2014 - виконуючий обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області (у відповідності до наказу ГУ Міндоходів у Рівненській області від 02.07.2013 № 13-О).

За результатами перевірки відомостей, що містяться в особовій справі позивача, встановлено, що до підполковника податкової міліції ОСОБА_1 застосовується заборона, визначена частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади".

З метою забезпечення виконання вимог Закону України "Про очищення влади" наказом ГУ Міндоходів у Рівненській області від 24.10.2014 № 71-0 "По особовому складу податкової міліції" позивача звільнено з органів податкової міліції у запас Збройних Сил України згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 16.09.2014 № 1682-VІІ "Про очищення влади" та пунктом 62 підпункту "а" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114.

Окрім цього, відповідач зазначив, що відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України "Про очищення влади" очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

При цьому законодавець не ставить в залежність чи вказані посади передбачені штатним розписом територіального органу державної влади - окремої юридичної особи чи ні. Дана позиція підтверджується, зокрема, тим, що критерії здійснення очищення влади (люстрації), визначені статтею 3 Закону, застосовуються до певної категорії посад без конкретизації їх статусу в структурі органів державної влади. Окрім того, в цій же нормі чітко визначено суб'єктів даних правовідносин - керівника, заступника керівника податкової міліції в областях.

Також відповідач зазначив, що в даному випадку окрім Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ спеціальним законом є Закон України "Про очищення влади", який регулює процес прийняття та звільнення з посад в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, тому його норми є пріоритетними у відносинах прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Щодо доводів позивача про порушення його прав внаслідок звільнення в період тимчасової непрацездатності, відповідач вказав, що рапорт позивача про те, що він знаходиться на лікуванні, було отримано 24.10.2014 після підготовки всіх документів на звільнення та видачі відповідного наказу.

В статтях 40 та 41 Кодексу законів про працю України наведено вичерпний перелік випадків звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Саме до цієї підстави законодавцем визначено заборону звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до статті 4 Прикінцевих та перехідних положень Закону внесено зміни до статті 36 Кодексу законів про працю України "Підстави припинення трудового договору", а саме: частину першу доповнено пунктом 7.2 такого змісту: "з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади"; частину другу доповнено словами: "а у випадку, передбаченому пунктом 7.2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Тобто, норми трудового законодавства доповнено окремою та самостійною підставою звільнення, відмінною від підстав звільнення з ініціативи власника, на які встановлено заборону звільнення в період тимчасової непрацездатності працівника.

З наведених підстав відповідач вважає, що в спірних правовідносинах він діях в межах та з дотримання норм чинного законодавства, а тому просив в позові відмовити повністю.

Ухвалою суду від 19.02.2015 провадження у справі було зупинене до розгляду Верховним Судом України звернення стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності окремих положень Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.07.2015 у зв'язку з закінченням терміну повноважень справу визначено до розгляду головуючому судді Сало А.Б.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.05.2017 у зв'язку з закінченням терміну повноважень справу визначено до розгляду головуючому судді Дорошенко Н.О.

Ухвалою Рівненського окружного адміністративного суду від 14.08.2018 (суддя Дорошенко Н.О.) справу прийнято до провадження, за клопотанням позивача поновлено провадження у справі.

Протокольною ухвалою від 10.09.2018 замінено первинного відповідача ОСОБА_4 управління Міндоходів у Рівненській області правонаступником ОСОБА_4 управління ДФС Рівненській області.

Позивач подав відповідь на відзив (заперечення) відповідача на позовну заяву (а.с.66-71 т.2), в якому заперечив доводи відповідача як невмотивовані та безпідставні.

Представник відповідача подав заперечення на відповідь на відзив (а.с.74-75 т.2), в якому, окрім раніше наведених аргументів, вказав, що Закон України "Про очищення влади", який визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні, не містить норми, яка б визначала виключно сукупне застосування пункту 8 статті 3 Закону та ч.2 ст.1 Закону. У зв'язку з наведеним, докази щодо вчинення позивачем дій та заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод, не надавались відповідачем, адже відсутня необхідність доказування зазначених обставин.

В судовому засіданні позивач, представник позивача, представник відповідача підтримали доводи та заперечення, наведені в заявах по суті справи.

Встановивши обставини, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін, перевіривши їх зібраними у справі доказами, оцінивши їх у сукупності, відповідно до вимог закону, суд встановив та врахував таке.

Матеріалами справи стверджено, що ОСОБА_1 проходив службу з серпня 1993 року в органах внутрішніх справ України та вересня 1999 року в підрозділах податкової міліції Рівненської області на різних посадах, що стверджено послужним списком позивача (а.с.38-43 т.1).

Наказом Головного управління Міндоходів у Рівненській області № 13-о від 02.07.2013 призначено підполковника податкової міліції ОСОБА_1, який перебуває у розпорядженні Головного управління Міндоходів у Рівненській області, виконуючим обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області (а.с.69 т.1).

Наказом Головного управління Міндоходів у Рівненській області № 71-о від 24.10.2014 "По особовому складу податкової міліції" з метою забезпечення виконання вимог Закону України від 16.09.2014 № 1682-VІІ "Про очищення влади" звільнено з органів податкової міліції у запас Збройних Сил України згідно з підпунктом 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 16.09.2014 № 1682-VІІ "Про очищення влади" та пункту 62 підпункту "а" Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 № 114, зокрема, підполковника податкової міліції ОСОБА_1 - виконуючого обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області, 24 жовтня 2014 року.

Підставою видачі наказу ГУ Міндоходів у Рівненській області № 71-0 від 24.10.2014 зазначено: Закон України від 16.09.2014 № 1682-VІІ "Про очищення влади", довідка про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі та/або трудовій книжці, зокрема, ОСОБА_1 (а.с.12 т.1).

Не погодившись з означеним наказом, позивач оскаржив його до суду.

Перевіряючи правомірність звільнення позивача з органів податкової міліції та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади" від 16.09.2014 №1682-VII (далі - Закон №1682-VII) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Частиною 2 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону №1682-VII передбачено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в ч.3 ст.1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених ч.1 ст.3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону №1682-VII заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо, зокрема, начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Згідно з вимогами п.8 ч.1 ст.3 Закону №1682-VІІ заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року - керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в АРК, областях, м. Києві та Севастополі.

Суд встановив, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року обіймав наступні посади:

з 25 лютого 2010 року (наказ ДПА України від 20.01.2010 № 37-о) по 01 листопада 2012 року (наказ ДПС України від 01.11.2012 № 1988-о) - заступник начальника управління податкової міліції ДПА в Рівненській області ( а.с.63,64 т.1);

з 01 листопада 2012 року (наказ ДПС України від 01.11.2012) № 1988-о) по 08 листопада 2012 року (наказ ДПС у Рівненській області від 08.11.2012 № 83-о) - зарахований у розпорядження ДПС у Рівненській області (а.с.64,65 т.1);

з 08 листопада 2012 року (наказ ДПС у Рівненській області від 08.11.2012 № 83-о) по 06 лютого 2013 року (наказ ДПС у Рівненській області від 06.02.2013 № 11-о) - виконуючий обов'язки завідувача сектору боротьби з фіктивним банкрутством та організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу управління податкової міліції ДПС у Рівненській області (а.с.65,66 т.1);

з 06 лютого 2013 року (наказ ДПС у Рівненській області від 06.02.2013 № 11-о) по 01 липня 2013 року (наказ ДПС у Рівненській області від 01.07.2013 № 28-о) - завідувач сектору боротьби з фіктивним банкрутством та організації оперативних заходів із скорочення податкового боргу управління податкової міліції ДПС у Рівненській області (а.с.66,67 т.1);

з 01 липня 2013 року (наказ ДПС у Рівненській області від 01.07.2013 № 28-о) по 02 липня 2013 року (наказ Міністерства доходів і зборів України від 02.07.2013 № 1594-о) - відряджений для подальшого проходження служби до Міністерства доходів і зборів України (а.с.67,68 т.1);

з 02 липня 2013 року (наказ Міністерства доходів і зборів України від 02.07.2013 № 1594-о) по 02 липня 2013 року (наказ ГУ Міндоходів у Рівненській області від 02.07.2013 № 13-о) - зарахований у розпорядження Головного управління Міндоходів у Рівненській області (а.с.68,69 т.1);

з 02 липня 2013 року (наказ ГУ Міндоходів у Рівненській області від 02.07.2013 № 13-о) по 22 лютого 2014 року (а.с.69 т.1) - виконуючий обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області.

Вказані обставини належно підтверджені дослідженими судом наказами про призначення, переміщення по службі та звільнення позивача, відображені в послужному списку позивача та зазначені в Довідці про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі позивача (а.с.13 т.1), сторонами не заперечуються.

Суд не погоджується з доводами позивача про те, що щодо посади, яку він обіймав, не здійснювались заходи з очищення влади (люстрації), встановлені Законом №1682-VІІ.

При цьому враховує, що відповідно до пункту 6 частини першої статті 2 Закону №1682-VІІ заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо:

начальницького складу органів внутрішніх справ, центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції, центрального органу виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту.

Матеріалами справи достовірно підтверджено, що на час набрання чинності означеним Законом ОСОБА_1, підполковник податкової міліції, виконував обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області. Відтак, на час виникнення спірних правовідносин позивач обіймав посаду начальницького складу органів податкової міліції, а тому щодо позивача заходи з очищення влади (люстрації) повинні були здійснюватися.

Щодо доводів позивача про те, що на посади, які він обіймав в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, не поширювалась заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, оскільки органи податкової міліції України не є юридичними особами, не належать до територіальних органів центрального органу виконавчої влади, суд зазначає таке.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) встановлені статтею 3 Закону №1682-VІІ, відповідно до пункту 8 частини першої якої передбачено, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року:

керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Суд зауважує, що наведеною вище нормою закону не обмежено коло посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади, саме посадами керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику (як вказує позивач), а також визначає серед таких посад посади керівника, заступника керівника податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, безвідносно до того, чи мають відповідні органи податкової міліції статус юридичної особи.

Суд вважає, що та обставина, що позивач в період з 25 лютого 2010 року по 01 листопада 2012 року обіймав посаду заступника начальника управління податкової міліції ДПА в Рівненській області, дає підстави для висновку, що позивач впродовж встановленого Законом №1682-VІІ періоду обіймав сукупно не менше одного року посаду заступника керівника податкової міліції в області, а відтак на означену посаду поширювались заборони відповідно до ч.1 ст.3 цього Закону.

Рішення Конституційного Суду, яким би встановлювалася невідповідність Конституції України наведених положень Закону №1682-VІІ, відсутнє.

Разом з тим, суд вважає необґрунтованими та безпідставними доводи відповідача про те, що Закон №1682-VІІ не містить норми, яка б визначала виключно сукупне застосування пункту 8 статті 3 Закону та ч.2 ст.1 цього Закону.

Суд підкреслює, що основні засади очищення влади встановлені в статті 1 Закону №1682-VII, відповідно до частини другої якої очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Таким чином, з наведеного слідує, що метою встановлення передбачених цим законом заборон, є недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини (частина друга статті 1 Закону).

Як зазначено у пункті 50 Остаточного висновку Європейської комісії "За демократію через право" (Венеціанська комісія) щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") від 19 червня 2015 року № 788/2014, частинами першою та другою статті 7 передбачено дискваліфікацію певних осіб на основі того, що вони обіймали посади під час президентства ОСОБА_27 у 2010- 2014 роках або під час подій Майдану на рубежі 2013- 2014 років. Дискваліфікація, заснована виключно на посаді, яку обіймала особа, не суперечить міжнародним стандартам за умови, що йдеться про посади в установах, відповідальних за серйозні порушення прав людини і винних у серйозних випадках халатності.

В Остаточному висновку щодо Закону України "Про очищення влади" від 19- 20 червня 2015 року Венеціанської комісії зазначено, що питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем. Резолюція наголошує, що люстраційні заходи "можуть бути сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв" (пункт 12). Цими критеріями є: провина, саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості та право на судовий перегляд ухваленого рішення; різні функції та цілі люстрації, а саме захист новоствореної демократії, і кримінальне право, тобто покарання осіб, які вважаються винними, повинні дотримуватися; також люстрація повинна мати жорсткі обмеження у часі, як у період її застосування, так і в період, впродовж якого здійснюється перевірка. Більш детально критерії роз'яснені у доповіді, що додається до резолюції 1096 (1996), яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенстві права (далі - Керівні принципи 1996 року). Ці Керівні принципи були прийняті для формування політики, спрямованої на ліквідацію спадщини комуністичного періоду, який закінчився в 1991 році. Ці основоположні принципи можна застосовувати mutatis mutandis до спадщини режиму ОСОБА_27.

Однак врахуванню підлягає те, що у Проміжному висновку щодо Закону України "Про очищення влади" від 12- 13 грудня 2014 року Венеціанська комісія вказала, що Керівні принципи передбачають, що люстрація "може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб'єкт люстрації, створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб'єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації" (пункт 29).

У пункті 65 остаточного висновку Венеціанська комісія вказала, що оскільки "метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, … а захист нової демократії" (преамбула до Керівних принципів), зміни в особистій позиції є тим фактором, який слід ураховувати щодо всіх категорій осіб.

Закон забороняє певним категоріям осіб обіймати певні державні посади. Венеціанська комісія наголошує на тому, що відповідно до концепції "демократії, здатної захистити себе", держава має право відстороняти від доступу до зайняття державних посад осіб, які можуть становити загрозу демократичній системі та/або показали себе негідними служити суспільству. Водночас Європейський суд з прав людини зазначив у справі "Жданока", що "щоразу, коли держава має намір покладатися на принцип "демократії, здатної захистити себе" для виправдання втручання у права особистості, вона повинна ретельно оцінювати масштаби та наслідки цього заходу, щоб переконатися у тому, що / ... / рівновагу буде досягнуто". Таким чином, правова норма, яка накладає обмеження на доступ до державних посад, має бути чіткою й обґрунтованою за характером та повинна дотримуватися принципу пропорційності.

Питання люстрації безпосередньо порушується в Резолюції Парламентської асамблеї Ради Європи 1096 (1996) про заходи ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем.

Зокрема у пунктах 11-14 зазначається наступне.

"11. Що стосується поводження з особами, які не вчинили жодних злочинів, за які осіб можна притягати до відповідальності відповідно до пункту 7, але які, проте, займали високі посади при колишніх тоталітарних комуністичних режимах і підтримували їх, Асамблея відзначає, що деякі держави визнали за необхідне вжити адміністративні заходи, такі як прийняття законів про люстрацію або декомунізацію. Метою цих заходів є відсторонення таких осіб від здійснення державної влади, якщо їм не можна довірити цього відповідно до демократичних принципів, тому що вони не продемонстрували свою прихильність демократичним принципам чи віру в них у минулому і не зацікавлені та не мають мотивів дотримуватися їх сьогодні.

12. Асамблея підкреслює, що загалом ці заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

13. Асамблея вважає за необхідне забезпечити, щоб закони про люстрацію й подібні адміністративні заходи відповідали вимогам держави, заснованої на верховенстві права, і зосереджувалися на загрозах основоположним правам людини й процесу демократизації. Дивіться "Керівні вказівки щодо забезпечення відповідності законів про люстрацію й подібних адміністративних заходів вимогам держави, заснованої на верховенстві права".

14. Крім того, Асамблея рекомендує, щоб службовці, яких звільнили з посади на основі законів про люстрацію, у принципі не втрачали раніше надбаних фінансових прав. У виняткових випадках, коли представники правлячої еліти колишнього режиму призначали собі пенсії вищі, ніж у пересічних громадян, їх пенсії повинні бути зменшені до звичайного рівня".

Таким чином, у Резолюції 1096 Асамблея звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади.

В Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи "Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем" Doc. 7568 від 3 червня 1996 року зазначено, що щоб бути сумісними з державою, заснованою на верховенстві права, закони про люстрацію повинні відповідати певним вимогам. Насамперед, увагу люстрації слід зосередити на загрозах основоположним правам людини і процесу демократизації. Помста не може бути метою таких законів; не повинно допускатися і політичне чи соціальне зловживання результатами процесу люстрації. Метою люстрації є не покарання людей, які вважаються винними, бо це завдання прокурорів, які застосовують кримінальне право, а захист нової демократії.

Серед зазначених в Рекомендації керівних вказівок щодо відповідності люстраційних законів та подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права, варто окремо наголосити на наступних:

b) Люстрація може використовуватися тільки для ліквідації або суттєвого зменшення загрози, яку суб'єкт люстрації становить для формування життєздатної і вільної демократичної держави, використовуючи своє особливе становище, порушуючи права людини або блокуючи процес демократизації;

d) Люстрація повинна обмежуватися посадами, щодо яких є всі підстави вважати, що суб'єкти, які їх обіймають, становитимуть значну небезпеку для прав людини і демократії, тобто призначуваними державними посадами, які передбачають значну відповідальність за формування або виконання державної політики та практику, пов'язану з внутрішньою безпекою, або призначуваними державними посадами, на яких можливе або здійснюється порушення прав людини, наприклад, посадами в правоохоронних органах, службі безпеки та розвідці, судовій системі та прокуратурі;

k) Люстрація "свідомих співробітників" допускається тільки щодо осіб, які насправді були зайняті в державних установах (наприклад, спецслужбах) при серйозних порушеннях прав людини, від яких фактично постраждали інші особи, і які знали або повинні були знати, що їх поведінка може завдати шкоду.

На необхідності доведеності вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує і Венеціанська комісія у висновку від 14-15 грудня 2012 року №СЭЬ-АО (2012) 028 щодо "Закону про люстрацію" колишньої Югославської Республіки Македонія (п. 7), а також у Проміжному (п. 64, 82, 104) та Остаточному (п. 18) висновках № 788/2014 щодо Закону України "Про очищення влади".

Відповідно до статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно з вимогами статті 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Суд враховує, що відповідно до пункту першого частини другої Прикінцевих та перехідних положень Закону "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб:

1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів.

Оскаржуване рішення було прийнято відповідачем на виконання вищевказаної норми Закону "Про очищення влади" саме у зв'язку з фактом перебування позивача на посаді публічної служби, щодо якої здійснювались заходи очищення влади, сукупно не менше одного року, в період, встановлений Законом.

Слід зазначити, що права людини, зокрема, право на доступ до публічної служби, не є абсолютними і, як, про це неодноразово зазначав Європейський Суд з прав людини, у разі, коли є конфлікт декількох прав, кожне з яких гарантоване Конвенцією, варто зважити всі інтереси, що поставлені на карту. У разі якщо держава зобов'язана рівною мірою забезпечувати права, гарантовані Конвенцією та між якими існує конфлікт, і якщо захист одного права призведе до втручання у інше право, саме держава покликана обрати адекватний засіб для того, щоб відповідне втручання у право було пропорційним і таким, що переслідує законну мету (Fernandez Martinez v. Spain, Рішення від 12 червня 2014 року, заява №56030/07, п.123). Втручання [у право] може вважатись "необхідним у демократичному суспільстві" для законної мети, якщо воно відповідає "невідкладній соціальній потребі", і здійснені національними органами засоби є "відповідними і достатніми" (Fernandez Martinez v. Spain , п.124).

При визначенні питання "необхідності в демократичному суспільстві" держави користуються свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом. ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до свободи вираження поглядів, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти. Будь-яке непропорційне втручання не буде вважатись "необхідним у демократичному суспільстві". Суд повинен перевірити, чи було втручання виправданим та необхідним у демократичному суспільстві, та, зокрема, чи було воно пропорційним, і чи були причини, надані національними органами влади на його виправдання, важливими та достатніми. Таким чином, важливим є визначити, чи належним чином національні органи влади використали свою свободу повноважень, звинувативши заявника у наклепі чи зловживанні посадовим становищем. (Рішення у справі "Ляшко проти України" (Lyashko v. Ukraine) від 10 серпня 2006 р., Заява № 21040/02, п. 47).

У даній справі обмежено право позивача обіймати посаду публічної служби, що в контексті практики Європейського Суду з прав людини становить аспект права на повагу до приватного та сімейного життя, гарантованого статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до наданих представником відповідача пояснень в судових засіданнях, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не проводив перевірку та не надавав оцінку діяльності позивача на посадах в органах податкової міліції Рівненської області в період з 25.02.2010 по 22.02.2010 в цілому та в період з 25.02.2010 по 01.11.2012 на посаді заступника начальника управління податкової міліції ДПА в Рівненській області зокрема.

Також представник відповідача ствердив, що будь-які відомості про те, що позивач своїми діями, рішеннями чи бездіяльністю здійснював заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_5, чи які підривали основи національної безпеки і оборони України або порушували права і свободи демократичного суспільства, - відсутні.

Надаючи оцінку зазначеним діям та спірному наказу відповідача, з урахуванням принципів Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд встановив порушення принципу пропорційності, оскільки в даному випадку втручання у права особистості шляхом звільнення позивача на підставі Закону України "Про очищення влади" не виправдовують мету люстраційного процесу, а відтак "рівновагу не було досягнуто".

Люстрація може бути використана тільки для усунення або суттєвого зменшення загрози, яку становить суб'єкт люстрації створенню життєздатної вільної демократії шляхом використання суб'єктом службового становища з метою порушення прав людини або блокування процесу демократизації.

З огляду на відсутність будь-яких відомостей щодо причетності позивача до антидемократичних процесів з використанням службового становища за посадою в органах податкової міліції, співвідносно до легітимної мети (очищення влади), якої прагнули досягти органи державної влади, суд вважає їх непропорційними, невиправданими, такими, що не є необхідними у демократичному суспільстві.

Згідно з правилами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході судового розгляду адміністративної справи відповідач не виконав процесуального обов'язку доказування та не довів правомірності оскарженого наказу про звільнення позивача.

Статтею 245 КАС України встановлено, що при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково (частина перша). У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про:

2) визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень;

3) визнання дій суб’єкта владних повноважень протиправними та зобов’язання утриматися від вчинення певних дій (частина друга).

При цьому суд зазначає, що право позивача, за захистом якого він звернувся до суду, було порушене саме внаслідок видання відповідачем оскарженого наказу, що мало наслідком протиправне звільнення з публічної служби

А відтак, позовна вимога про скасування протиправного наказу підлягає задоволенню.

Частиною 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Відповідно до статті 4 Прикінцевих та Перехідних положень Закону №1682-VІІ внесені зміни до статті 36 Кодексу законів про працю України, а саме частину першу доповнено пунктом 7-2 такого змісту: з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади", частину другу доповнено словами "а у випадку, передбаченому пунктом 7-2, особа підлягає звільненню з посади у порядку, визначеному Законом України "Про очищення влади".

Таким чином, оскільки позивача було звільнено з підстав, передбачених Законом №1682-VІІ, тому суд вважає, що відповідачем не виявлено ініціативи щодо звільнення позивача, оскільки відповідач лише виконував вимоги Закону №1682-VІІ.

За наведеного, суд не приймає доводів позивача щодо неправомірності його звільнення в період тимчасової непрацездатності, що заборонено ст.40 Кодексу законів про працю України, позаяк в спірних правовідносинах звільнення позивача відбулося не за ініціативою роботодавця, а на виконання вимог закону.

Таким чином, суд вважає відсутніми підстави для задоволення позовної вимоги про визнання незаконним звільнення позивача з посади та податкової міліції, оскільки незаконне звільнення було безпосереднім наслідком оскарженого наказу, щодо визнання протиправним та скасування якого суд дійшов висновку за результатами розгляду справи по суті, про що зазначено вище по тексту судового рішення. З огляду на наведене, в задоволенні позову в частині вимог про визнання незаконним звільнення з посади та податкової міліції слід відмовити.

Вирішуючи питання щодо способу захисту порушеного права, суд враховує, що відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Позовна вимога про поновлення на посаді позивачем заявлена не була.

За приписами ч.ч. 1, 2 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

За наведеного, встановивши неправомірність оскарженого наказу про звільнення позивача, з метою ефективного захисту порушеного права позивача суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та вирішити питання про поновлення порушеного права, за захистом якого ОСОБА_1 звернувся до суду. При цьому суд враховує, що на час видачі оскарженого наказу 24.10.2014 позивач не був призначений (зарахований) на посаду, а виконував обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань ГУ Міндоходів у Рівненській області, і був звільнений з органів податкової міліції. Відтак, належним способом захисту порушеного права суд вважає поновлення ОСОБА_1 в органах податкової міліції з 25.10.2014, без вирішення питання щодо поновлення на конкретній посаді.

Відповідно до ч.3 ст.245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов’язати суб’єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Наведені вище фактичні обставини дають суду підстави для задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25.10.2014 по дату ухвалення судового рішення. При цьому слід зазначити, що за матеріалами справи позивач з 24.10.2014 по 07.11.2014 перебував на стаціонарному лікуванні у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю відповідно до листка непрацездатності серія АГИ №186271, про що повідомив відповідача рапортом від 24.10.2014 (а.с.14,53 т.1). Таким чином, зазначені обставини мають бути враховані роботодавцем при проведенні оплати позивачу періоду вимушеного прогулу.

За приписами статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про, зокрема, присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби – у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до довідки ГУ ДФС у Рівненській області від 21.08.2018 № 233/17-00-05-35 середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_1 на дату звільнення складало 5251,18 грн. (а.с.4 т.2). Виконання судового рішення в частині виплати зазначеної суми слід звернути до негайного виконання.

Таким чином, за результатами судового розгляду суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 (33000 АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) до Головного управління ДФС у Рівненській області (33023 м. Рівне, вул. Відінська,12, код ЄДРПОУ 39394217) про визнання незаконним звільнення, скасування наказу та зобов'язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міндоходів у Рівненській області від 24 жовтня 2014 року № 71-0 в частині звільнення з органів податкової міліції у запас Збройних Сил України підполковника податкової міліції ОСОБА_1, виконуючого обов'язки начальника другого відділу кримінальних розслідувань слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління Міндоходів у Рівненській області.

Поновити ОСОБА_1 в органах податкової міліції з 25 жовтня 2014 року.

Зобов'язати ОСОБА_4 управління ДФС у Рівненській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.10.2014 по 26.09.2018.

В решті позову відмовити.

Рішення суду в частині присудження виплати середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5251,18 грн. звернути до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Житомирського апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 08 жовтня 2018 року.

Суддя Дорошенко Н.О.