Постанова № 7698788, 12.09.2008, Господарський суд Херсонської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

73000, м.Херсон, вул. Горького, 18

____________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"12" вересня 2008 р. Справа № 16/270-АП-08

Господарський суд Херсонської області у складі судді Губіної І.В. при секретарі О.С.Бєловій, розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Закритого акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім-97", м. Херсон

до Державної податкової інспекції у м.Херсоні

про визнання нечинним рішення ДПІ від 29.04.08р.

за участю представників сторін:

від позивача: Бондарчук А.О. - ю/к, дор. від 10.06.08р.Булига В.В. - представник, дор. від 10.06.08р.

від відповідача - Постернак Є.І. - ст. держ. под. інспектор, дор. № 15418/9/10-105 від 28.12.07р., Горбунова К.О. - ст. держ. подат. інспектор, дор. № 15414/9/10-105 від 28.12.07р.

Сутність спору. ЗАТ “Херсонський оптовий торговий дім-97” звернувся до суду з позовом до ДПІ у м. Херсоні про визнання нечинним рішення ДПІ №0003452305 від 29.04.2008 року, яким до товариства застосована штрафна санкція у розмірі 21634,70 грн. за порушення законодавства про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зберігання та реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразку.

Свої вимоги позивач мотивує тим, що ДПІ вийшло за межи своїх повноважень при прийнятті рішення по результатам перевірки у частині виконання товариством вказаного вище законодавства, так як ДПІ не є органом, яке видає ліцензії на право реалізації алкогольних напоїв. У перевірці дотримання товариством стосовно зберігання та реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразку (фактично їх фальсифікації) приймали участь представники податкової міліції, які не мали направлення на право здійснення перевірки, і які діяли у порушення п.9 абз.10,11 ст. 11 Закону “Про державну податкову службу”. Перевірка не пов’язана була з веденням оперативно-розшукових справ та не пов’язана з розслідуванням кримінальної справи, що знаходиться в провадженні.

Відповідач –з позовом не згодний. Ним пояснено, що перевірка товариства з питань дотримання вказаного вище законодавства проводилась у межах компетенції ДПІ у відповідності з Законом “Про державну податкову службу”, в процесі якої було виявлено порушення ст. 11 Закону “Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів". Була виявлена реалізація горілки “Сотка” виробництва ЗАТ ”Вінницький лікеро-горілчаний завод”, яка була маркована акцизною маркою з ознаками фальсифікації. Тому, для перевірки були викликані представники податкової міліції, якими був складений протокол огляду та виїмки алкогольних напоїв, в якому відображені дані марок акцизного збору з ознаками підробки на 3606 пляшках, загальною вартістю 21599,94 грн. За таких обставин, відповідно до положень зазначеного Закону, до відповідача була застосована штрафна санкція у розмірі 100 відсоткової вартості товару.

          Заслухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в:

08 квітня 2008 року державною податковою адміністрацією у Херсонській області проведена виїзна планова перевірка ЗАТ “Херсонський оптовий торговий дім-97” м. Херсона у гіпермаркеті “Оскар” в м. Нова Каховка Херсонської області щодо контролю за здійснення розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу та законодавства про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, зберігання та реалізація алкогольних напоїв без марок акцизного збору встановленого зразку зі складенням акту перевірки № 21020044/0230/239. В процесі перевірки, крім іншого, встановлений факт реалізацій та зберігання товариством 3606 пляшок горілки “Сотка” загальною вартістю 21599,94 грн. з фальсифікованими марками акцизного збору, виробником якого є ЗАТ ”Вінницький лікеро-горілчаний завод”. В акті зазначено, що факти фальсифікації акцизних марок спочатку виявлені були візуально. Крім цього було виявлено відсутність марок акцизного збору на 2-х пляшках вина виноградне “Портвейн 777” ємністю 0,7 літрів та 2-х пакетів вина “Тамянка б’янко” загальною вартістю 34грн. 76 коп.

В акті перевірки зазначено, що огляд вказаних алкогольних напоїв з питань фальсифікації акцизних марок проводився працівниками податкової міліції, якими складений протокол огляду алкогольних напоїв горілки “Сотка” та визначено, що після закінчення перевірки 09.04.08р. будуть відібрані зразки алкогольних напоїв та марок акцизного збору, які будуть направлені для проведення дослідження на предмет їх фальсифікації. Результат експертного дослідження буде наданий додатково ДВПМ ДПІ в м. Нова Каховка. Копія протоколу огляду буде надана відділу аудиту юридичних осіб в м. Нова Каховка для направлення їх в ДПІ м. Херсона. Кількість та вартість виявлених алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації зазначено в протоколі їх огляду.

Здійснений висновок, що в разі підтвердження фальсифікації акцизних марок на пляшках з алкогольними напоями буде порушено Закон України “Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів “.

В акті перевірки не визначено які ознаки фальсифікації акцизних марок були на плашках вказаної вище горілки та вина.

В процесі перевірки працівниками податкової міліції був складений протокол огляду з якого випливає, що працівниками податкової міліції виявлено факт реалізації алкогольних напоїв з ознаками фальсифікації та нехибними марками акцизного збору, а саме горілка “Сотка” виробництва ЗАТ ”Вінницький лікеро-горілчаний завод” в кількості 1218 пляшок ємністю 0,5 літра.

Вказаний протокол огляду підписаний тільки представниками податкової міліції за участю понятих. В цьому акті відсутні підписи посадових осіб ДПА в Херсонській області, які проводили перевірку позивача та відсутній підпис особи, яка перевіряла.

До матеріалів справи не надано доказів того, що працівники міліції приймали участь в проведенні перевірки позивача шляхом здійснення вказаних вище дій при наявності направлення на здійснення перевірки.

Крім того у вказаному вище протоколі вказано, що він складений на підставі та з додержанням вимог статей 84, 85, 190, 191 КПК України, ст. 11 Закону України “Про міліцію” та ст. 22 Закону України “Про державну податкову службу України”. Але відповідно до ст. ст. 190 та 191 КПК України проведення огляду може бути здійснено для виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з’ясування обставин злочину, а також інших обставин, які мають значення до кримінальної справи. Як зазначено право проведення цього огляду належить слідчому, а з вказаного вище протоколу випливає, що огляд проведений іншими посадовими особами податкової міліції.

Також вказаними статтями ГПК України визначено, що огляд речових доказів може бути проведений до порушення кримінальної справи, але в цих випадках при наявності для того підстав кримінальна справа порушується негайно після огляду речовин. Але, як випливає з матеріалів справи та пояснень сторін, по факту підробки і фальсифікації акцизних марок кримінальна справа до теперішнього часу не порушена.

Посилання на ст. 84, 85 ГПК України взагалі безпідставні, оскільки цими статтями встановлюється обов’язковість ведення протоколу слідчих дій та зазначено порядок ведення цього протоколу. Посадові особи податкової міліції, якими складений зазначений вище протокол, не мали права проводити будь-які слідчі дії, оскільки кримінальна справа, як на момент складення протоколу, так і після його складення не була порушена.

Як випливає з акту експертизи марок акцизного збору для маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, який проведений департаментом по контролю за виробництвом цінних паперів, акцизних марок, документів суворої звітності та голографічних захисних елементів, чотири марки акцизного збору виготовлені не державним підприємством поліграфічний комбінат “Україна” і є підробленими. (а.с. 59-62)

Відповідно до вимог ст. 7 Закону України “Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби” марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення “Про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів”, затвердженого КМУ від 23.04.03р. № 567.

Виробники алкогольних напоїв та тютюнових виробів проводять маркування кожної пляшки (упаковки) алкогольних напоїв та кожної пачки (упаковки) тютюнових виробів у такий спосіб, щоб марка розривалась під час відкупорення (розкривання) товару відповідно до вказаного вище Положення.

Відповідно до п. 20 цього Положення алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням вимог цього Положення або марками, що не відповідають виду продукції та місткості тари та/або не видавались безпосередньо виробнику зазначеної продукції, вважаються немаркованими.

Абзацом 13 ч. 2 ст. 17 Закон України “Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів “ передбачено застосування фінсанкції у вигляді штрафу до суб’єкта підприємницької діяльності в разі зберігання, транспортування, реалізації як фальсифікованих алкогольних напоїв та тютюнових виробів так і алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного збору встановленого зразка або підробленими марками акцизного збору –100% вартості товару але не менш 1700грн.

Зазначений вище акт перевірки після отримання експертного висновку ДПА в Херсонській області був надісланий до ДПІ м. Херсона.

Відповідно до ст. 13 зазначеного вище Закону, після отримання матеріалів перевірки, ДПІ м. Херсона рішенням від 29.04.08р. № 0003452305 до ЗАТ “Херсонський оптовий торговий дім-97" за порушення ст. 11 Закон України “Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів“ (далі Закон України від 19.12.1995 року № 481/95-ВР) застосована штрафна санкція на суму 21634,70грн.

Суд вважає, що дане рішення слід визнати нечинним, як з огляду на вищевикладене (порушення ДПІ порядку проведення перевірки позивача) так і з наступного.

Указом Президента України від 11.07.01р. “Про посилення державного контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів” на Державну податкову адміністрацію України покладені функції із забезпечення реалізації державної політики у сфері контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, здійснення міжгалузевої координації в цій сфері.

На виконання зазначеного Указу Кабінетом Міністрів України прийнята постанова від 07.08.01р. № 940 (далі постанова КМУ № 940) “Про заходи щодо посилання державного контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів та справлянням акцизного збору”, відповідно до якої утворено у складі ДПА України департамент з питань адміністрування акцизного збору і контролю за виробництвом та обігом підакцизних товарів, його регіональні управління (далі ДПААЗ КВОПТ).

Згідно положення про цей департамент, затвердженого наказом ДПА України 10.02.07р. № 71 та зареєстрованого у Мінюсті України 12.02.07р. до його функцій відноситься –застосування у випадках, передбачених законодавством фінансових санкцій до суб’єктів господарювання за порушення вимог законодавства, яке регулює відносини в сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Ст. 16 Закону України № 481/95-ВР встановлено, що контроль за дотриманням норм цього закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи, в межах компетенції, визначені законами України.

Статтею 17 цього Закону встановлено, що за порушення його норм щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами до суб’єктів підприємницької діяльності застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів. Рішення про стягнення штрафів приймається органом, який видав ліцензію та іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції, визначеної законами України.

Оскільки ДПІ в м. Херсоні не є органом уповноваженим видавати суб’єктам підприємницької діяльності ліцензії на торгівлю алкогольними напоями і тютюновими виробами, суд доходить висновку, що законодавчими актами органом державної податкової служби не надано повноважень щодо прийняття рішень про застосування фінансової санкції, встановленої ст. 17 зазначеного вище закону.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений конституцією та законами України.

Враховуючи наведене конституційне положення, органи державної податкової служби мають право застосовувати фінансові санкції тільки в межах їх компетенції. В разі відсутності повноважень щодо застосування фінансових санкцій оригінали актів перевірки, що свідчать про вчинення правопорушення, з усіма додатками, слід направляти органу, до компетенції якого належить застосування фінансових санкцій.

Таким чином, суд прийшов до висновку, що прийняття рішення про застосування фінансових санкцій у даному випадку належить до компетенції регіонального управління департаменту по контролю за виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів ДПА України у Херсонській області. Тобто прийняття спірного рішення в ДПІ м. Херсоні за результатами перевірки позивача є неправомірним та прийнято з перевищенням повноважень, а також з порушенням порядку проведення перевірки.

Відповідно до п. 9 абз. 10, 11 ст. 111 Закону України “Про державну податкову службу” визначено, що працівникам податкової міліції забороняється брати участь в проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов’язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.

Як зазначено вище, у відношенні позивача по справі не було необхідності проведення оперативно-розшукових дій і у відношенні його посадових осіб, на момент перевірки, не розслідувалась кримінальна справа, не була вона порушена і після проведення перевірки.

З врахуванням вищевикладеного, суд вважає, що позов підлягає задоволенню.

          Керуючись ст. 160-163, 167 КАС України, суд

постановив:

          1.Визнати нечинним рішення Державної податкової інспекції у м. Херсоні м. Херсон вул. І.Куліка, 143-а від 29.04.08р. № 0003452305 про застосування фінансових санкцій в сумі 21634грн. 70 коп. до Закритого акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім-97", м. Херсон, вул. Ілліча, 86/88, код ОКПО 24121211.

          2.Повернути з Державного бюджету України (уповноважений територіальний орган –Управління Державного казначейства у Херсонській області, що знаходиться за адресою: м. Херсон, вул.. Комсомольська, буд.. 21, код ЄДРПОУ 24104230) на користь Закритого акціонерного товариства "Херсонський оптовий торговий дім-97", м. Херсон, вул. Ілліча, 86/88, код ОКПО 24121211 –компенсації по сплаті судового збору в розмірі 3грн. 40 коп.

Заява про апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до статті 160 КАС України з дня складення в повному обсязі. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом двадцяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Апеляційна скарга може бути подана без попереднього подання заяви про апеляційне оскарження, якщо скарга подається у строк, встановлений для подання заяви про апеляційне оскарження.

Суддя І.В. Губіна

Дата виготовлення

повного тексту постанови 16.09.08р.