Рішення № 76987252, 03.10.2018, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №813/2417/18

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2018 року

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Гулкевич І.З.,

секретар судового засідання Іванес Х.О.,

за участю : представника позивача ОСОБА_2, представника відповідача Зданевича С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Державної прикордонної служби України західного регіонального управління Львівського прикордонного загону про визнання протиправним та скасування рішення та постанови,-

В с т а н о в и в:

ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом , в якому з урахуванням уточненої позовної заяви просить : визнати протиправною та скасувати постанову т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» майора Томківа О.І. від 01.01.2018 р про заборону громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 в'їзд на територію україни строком на 3 роки; визнати протиправним та скасувати рішення т.в.о. начальника відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» майора Томківа О.І. від 01.01.2018 р про відмову у перетинанні державного кордону України громадянину Республіки Азербайджан ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

У обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що відповідачем при винесенні рішення про відмову у перетинанні державного кордону та постанови було порушено ряд процесуальних процедур і не враховано фактичні обставини справи і норми законодавства України. Також, наголосив, що є особою похилого віку, хворіє на хронічні захворювання, у зв'язку наявними захворюваннями в українських лікувальних закладах йому призначено курс лікування, а відмова відповідача у допуску на територію України для проходження лікування ставить під загрозу його життя і здоров'я. Додатково наголосив, на тому що при затриманні відповідач не врахував той факт, що він погано розуміє українську та російську мову, просив пояснити в чому полягає суть правопорушення та надати йому перекладача, проте перекладача відповідач не надав та суть правопорушення не пояснили. Відтак, просить позовні вимоги задовольнити в повному обсягу.

Представник позивача в судовому засіданні уточнені позовні вимоги підтримав, просив задовольнити в повному обсягу. Додатково зазначив, що рішення про відмову у перетинанні кордону ОСОБА_3 не вручалось.

Представник відповідача подав до суду письмовий відзив, в якому зазначив, що позивачем порушено вимоги частини 2 статті 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженою постановою Кабінету Міністрів від 04.06.2015 року №367, а саме допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію АР Крим та виїхав з неї з порушенням визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду. У зв'язку з чим, до позивача прийнято рішення про заборону в'їзду в Україну, про що йому було доведено та в подальшому проставлено штамп у його паспортному документі.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав, просить відмовити в задоволенні адміністративного позову повністю.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність та достатність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні, суд встановив наступне.

01.01.2018 р о 21 год 00 хв під час оформлення авіарейсу TNY №0443 сполученням «Стамбул-Львів» в пункті пропуску для авіаційного сполучення «Львів-аеропорт» громадянин Республіки Азербайджан ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 пред'явив на паспортний контроль закордонний паспорт громадянина республіки Азербайджан серії НОМЕР_1, виданий 08.10.2016 р. Після внесення інформації до ПТК АПК «Гарт-1П» відбулося спрацювання бази даних 1.2 індекс «В».

Під час здійснення заходів контролю другої ліній відповідачем було встановлено, що ОСОБА_3 перетинав державний кордон України через закриті пункти пропуску на тимчасово окупованій території, чим порушив вимоги частини 2 статті 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженою постановою Кабінету Міністрів від 04.06.2015 року №367, а саме допустив в'їзд на тимчасово окуповану територію АР Крим та виїхав з неї з порушенням визначених цими нормативними актами вимог: без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.

01.01.2018 р т.в.о. начальником відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» майор Томків О.І. прийняв рішення про відмову у перетинанні державного кордону ОСОБА_3 та винесено постанову про заборону в'їзду на територію України на 3 роки.

Позивач не погодився з такими діями відповідача, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Частиною 4 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що прикордонний контроль включає: перевірку документів; огляд осіб, транспортних засобів, вантажів; виконання доручень правоохоронних органів України; перевірку виконання іноземцями, особами без громадянства умов перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну, виїзду з України та транзитного проїзду територією України; реєстрацію іноземців, осіб без громадянства та їх паспортних документів у пунктах пропуску через державний кордон; перевірку автомобільних транспортних засобів з метою виявлення викрадених.

Статтею 8 Закону України «Про прикордонний контроль» визначено, що уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі в'їзду в Україну за умови: наявності в нього дійсного паспортного документа; відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону в'їзду в Україну; наявності в нього в'їзної візи, якщо інше не передбачено законодавством України; підтвердження мети запланованого перебування; наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності в нього можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України - для громадянина держави, включеної до переліку держав, затвердженого Кабінетом Міністрів України, та особи без громадянства, яка постійно проживає у державі, включеній до такого переліку.

Іноземцям, особам без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам в'їзду в Україну, відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, встановленому статтею 14 цього Закону.

Згідно статті 14 Закону України «Про прикордонний контроль» іноземцю або особі без громадянства, які не відповідають одній чи кільком умовам перетинання державного кордону на в'їзд в Україну або на виїзд з України, зазначеним у частинах першій, третій статті 8 цього Закону, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Уповноважена службова особа підрозділу охорони державного кордону про прийняте рішення доповідає начальнику органу охорони державного кордону. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Рішення про відмову у перетинанні державного кордону оформляється у двох примірниках. Один примірник рішення про відмову у перетинанні державного кордону видається особі, яка підтверджує своїм підписом на кожному примірнику факт отримання такого рішення. Форма рішення про відмову у перетинанні державного кордону встановлюється спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах охорони державного кордону (наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.12.2010 р. № 967 зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 12.01.2011 р. за № 31/18769 затверджено форму рішення про відмову в перетинанні державного кордону України іноземцю або особі без громадянства.).

Судом з матеріалів справи встановлено, що позивач відмовився від отримання рішення, що підтверджується підписами свідків на рішенні від 01.01.2018 р та актом від 01.01.2018 р відмови від підпису, підписаним майором Томківом О.І. та свідками ОСОБА_7, ОСОБА_8

Відтак, посилання позивача на факт ненадання відповідачем копії оскаржуваного рішення, не береться до уваги, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3 відмовився від отримання.

Статтею 9 Закону України «Про прикордонний контроль» закріплено, що прикордонний контроль іноземців та осіб без громадянства під час в'їзду в Україну здійснюється за процедурами контролю першої лінії, а у передбачених цим Законом випадках - також за процедурою контролю другої лінії.

Процедура здійснення контролю першої лінії передбачає проведення перевірки: паспортного документа з метою встановлення його дійсності, наявності відповідно до вимог законодавства посвідки на постійне проживання чи візи; наявності чи відсутності у базах даних Державної прикордонної служби України інформації про заборону в'їзду в Україну та про доручення правоохоронних органів щодо осіб, які перетинають державний кордон; відміток про перетинання державного кордону в паспортному документі іноземця або особи без громадянства для перевірки виконання іноземцем або особою без громадянства вимог щодо строку перебування на території України.

Процедура здійснення контролю другої лінії проводиться за результатами аналізу та оцінки ризиків під час виконання процедури контролю першої лінії, якщо в уповноваженої службової особи Державної прикордонної служби України виникли сумніви щодо виконання іноземцем або особою без громадянства умов в'їзду в Україну, та передбачає: встановлення місць відправлення та призначення, мети та умов запланованого перебування з проведенням у разі необхідності перевірки відповідних підтверджуючих документів і співбесіди; з'ясування наявності достатнього фінансового забезпечення на період запланованого перебування і для повернення до держави походження або транзиту до третьої держави або наявності можливості отримати достатнє фінансове забезпечення в законний спосіб на території України.

Згідно пункту 7.4. статті 7 Закону України «Про створення вільної економічної зони "Крим" та про особливості здійснення економічної діяльності на тимчасово окупованій території України від 12.08.14 року № 1636-VIІ (набрав чинності 27.09.14) іноземні громадяни та особи без громадянства при перетині адміністративного кордону ВЕЗ «Крим» керуються нормам Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства".

Частиною 2 статті 10 Закону України "Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України" від 15.04.14 року № 1207 - VII (набрав чинності 27.04.14) закріплено, що в'їзд іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзд з неї допускаються лише за спеціальним дозволом через контрольні пункти в'їзду-виїзду. Порядок в'їзду іноземців та осіб без громадянства на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї встановлюється Кабінетом Міністрів України - зазначена норма жодним чином не регулює питання заборони в'їзду на територію України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 4 червня 2015 року №367, затверджено «Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї».

Згідно п. 3 зазначеного Порядку в'їзд на тимчасово окуповану територію України та виїзд з неї іноземців та осіб без громадянства здійснюються за паспортним документом та спеціальним дозволом, виданим територіальним органом ДМС або територіальним підрозділом ДМС через контрольні пункти у Новотроїцькому чи Генічеському районі Херсонської області. Додатком 1 до Порядку визначено Перелік контрольних пунктів в'їзду на тимчасово окуповану територію України/ виїзду з неї: Контрольні пункти в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для автомобільного сполучення - "Каланчак", "Чаплинка", "Чонгар. Контрольні пункти в'їзду на тимчасово окуповану територію України/виїзду з неї для залізничного сполучення - "Херсон", "Мелітополь, "Вадим, Новоолексіївка.

Пунктом 7.4. статті 7 Закону України "Про створення вільної економічної зони "Крим" передбачено, що іноземні громадяни та особи без громадянства у разі порушення правил перетину адміністративного кордону ВЕЗ "Крим" підпадають під дію статті 13 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Даною статтею передбачено підстави для заборони в'їзду іноземців та осіб без громадянства в Україні , а також можливість внесення відомостей таких осіб до бази даних осіб, яким згідно із законодавства України не дозволяється в'їзд в Україну або тимчасово обмежено право на виїзду з України, а також визначено уповноважені органи на прийняття таких рішень.

Виходячи з вищевикладеного, при порушенні Порядку в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, іноземцю або особі без громадянства може бути заборонено в'їзд на територію України.

Так, керуючись положеннями Закону України «Про прикордонний контроль» під час здійснення паспортного контролю та після внесення інформації до ПТК АПК «Гарт-1П» відбулося спрацювання бази даних 1.2 індекс «В».

Судом встановлено, що ОСОБА_3, протягом 2017 р через закритий ППр «Сімферополь» на території ТОТ АР Крим перетинав кордон, що і не заперечується самим позивачем в позовній заяві.

Отже, позивачем порушено вимоги частини 2 статті 10 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» та Порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, затвердженою постановою Кабінету Міністрів від 04.06.2015 року №367, а саме в'їхав на ТОТ АР Крим та виїхав з неї з порушенням визначених цими нормативними актами вимог без отримання відповідного дозволу та поза контрольними пунктами в'їзду-виїзду.

Так, т.в.о. начальником відділу прикордонної служби «Львів-аеропорт» майором Томківом О.І. складено матеріали та винесено Постанову про заборону в'їзду в Україну позивачу строком на три роки від 01.01.2018.

Отже, керуючись вимогами статті 14 Закону України Про прикордонний контроль, положеннями пункту 3.10 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом АДПСУ від 05.12.11 № 946, згідно якої у разі спроби в'їзду в Україну в пункті пропуску не перетинають державний кордон України та в найкоротший строк повертаються в державу, з якої вони прибули, або в державу, яка видала паспортний документ. Рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону їм відмовляється у перетинанні державного кордону в порядку, визначеному статтею 14 Закону України „Про прикордонний контроль, позивачу відмовлено у перетинанні державного кордону України, на виконання п. 2.4 Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в'їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої наказом АДПСУ від 05.12.11 № 946 проставлено відмітку „Заборонено в'їзд в Україну терміном на....

За таких обставин, суд вважає, що Державна прикордонна служба України західного регіонального управління Львівського прикордонного загону при прийнятті оскаржуваних рішень діяла правомірно.

Щодо посилань позивача, про ненадання перекладача та оголошення рішення мовою якою він не володіє, то такі судом не беруться до уваги, оскільки в матеріалах справи наявна пояснювальна записка позивача, з якої вбачається, що позивач володіє і розуміє російську мову, що підтверджується власноручно написаними російською мовою поясненнями.

Частиною першою та другою статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Положеннями статті 90 КАС України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем на виконання ч.2 ст.77 КАС України та наявною у матеріалах справи сукупністю належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів спростовано, а позивачем не підтверджено обґрунтованості заявлених позовних вимог. Крім того, позивачем при зверненні до суду невірно обрано спосіб захисту порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, позовні вимоги ОСОБА_3 є необґрунтованими та не підлягають до задоволення.

Керуючись ст.ст. 19, 22, 25,72-77, 90, 139, 241-246, 250, пп. пп. 15.5 п. 15 розділу VІІ "Перехідні положення" КАС України, суд -

Вирішив:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення виготовлено 09 жовтня 2018 року.

Суддя Гулкевич І.З.