Рішення № 76985737, 01.10.2018, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2018 Справа №914/967/18

Господарський суд Львівської області у складі головуючого судді Горецької З.В. за участю секретаря судового засідання Хороз І.Б., розглянув у судовому засіданні справу

за первісним позовом: Львівського комунального підприємства “Залізничнетеплоенерго”, м.Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства “Львівгаз”, м.Львів

про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції,

у справі № 914/967/18

та за зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м.Львів

до відповідача: Львівського комунального підприємство "Залізничнетеплоенерго" , м. Львів

про: стягнення 117 400,00 грн.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1- представник (довіреність № 10/1006 від 25.06.18р.)

від відповідача: ОСОБА_2 - представник (довіреність № 007.1 Др-96-03-18 від 20.03.18).

Представникам сторін роз'яснено права та обов'язки, передбачені ст.ст. 38, 42, 43 ГПК України. Заяв про відвід судді не надходило. Проводилася технічна фіксація судового засідання.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ:

25.05.2018р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява Львівського комунального підприємства “Залізничнетеплоенерго” до Публічного акціонерного товариства “Львівгаз” про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою від 29.05.2018р. суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі та призначив підготовче засідання на 25.06.2018р. У підготовчому судовому засіданні 25.06.18р. розгляд справи відкладався на 23.07.18р., 23.07.18р. розгляд справи відкладався на 31.07.18р., 31.07.18р. на 03.09.18р.

20.06.2018р. на розгляд Господарського суду Львівської області надійшла зустрічна позовна заява Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз”, м.Львів до Львівського комунального підприємство "Залізничнетеплоенерго", м. Львів про стягнення 117 400,00 грн., яка ухвалою суду від 23.07.2018 року прийнята до спільного розгляду із первісним позовом.

Ухвалою суду від 03.09.18 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 17.09.18р. Рух справи відображено в ухвалах суду.

Представник позивача за первісним позовом у судове засідання з’явився, позовні вимоги підтримав, просить суд задоволити позов; заперечив щодо зустрічного позову, просить суд відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Представник відповідача за первісним позовом у судове засідання з’явився, протии первісного позову заперечив, просить суд відмовити у його задоволенні; повністю підтримав позовні вимоги зустрічного позову.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Аргументи позивача за первісним позовом.

Представник позивача зазначає, що 01.01.2016 року ПАТ “Львівгаз” та ЛКП “Залізничнетеплоенерго” уклали типовий публічний договір приєднання про розподіл природного газу.

13.11.2017 р. лабораторією повірки ПАТ “Львівгаз” за відсутності представника споживача складено акт порушення №214 (бланк 003372), в якому вказано, що згідно довідки про непридатність, виданої ДП “Львівстандартметрології” №35/17-6848 від 13.11.2017 року. Лічильник не обліковує. Поламаний вимірювач.

Згідно вимог п.8 глави 5 розділу XI Кодексу при складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Однак, зазначених відомостей в акті про порушення при його складенні внесено не було.

21.03.2018 року відповідач надіслав листа позивачу, згідно якого запросив споживача для участі у засіданні Центарльної комісії з розгляду ОСОБА_2 про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС на 22.03.2018 року. Вказане позбавило позивача можливості належно підготуватися до розгляду комісією акту та висловити свої заперечення щодо підстав і порядку донарахування.

На засіданні комісія прийняла рішення про задоволення акту. Будь- яких рішень комісії чи витягів з протоколу представникам споживача надано не було, на адресу підприємства такі не надсилалися ні з власної ініціативи відповідача, ні за зверненням позивача. Вказане позбавило позивача дізнатися підставу і порядок нарахування необлікованих об’ємів газу.

05.05.2018 р. ПАТ “Львівгаз” направило листа №Lv-СЛ-4631-0518 від 04.05.2018, яким повідомило ЛКП “Залізничнетеплоенерго” про те, що 25.04.2018 р. відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування спожитого газу та перерахунків, за результатами якого прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення №003372 від 13.11.2017 р.

Разом із зазначеним повідомленням відповідач також надіслав Акт-розрахунок від 25.04.2018 р. по об’єкту споживача Петлюри, 4а, в якому вказано, що згідно довідки про непридатність ЗВТ №35/17-6848 від 13.11.2017 р. лічильник ЛГК-100 0-400 №9491 визнаний непридатним (лічильник не обліковує, поламаний вимірювач) виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об’єму природного газу за період з 10.10.2017 р. 07-00 год. (початок періоду розрахунку (контрольне зняття показників) по 01.11.2017 р. 07-00 год. в обсязі 781 683 тис. м3 із відняттям фактично спожитого за вказаний період природного газу в обсязі 591 715 тис. м3. Всього донараховано 189 968 тис. м3 на загальну суму 1 528 822, 57 грн. та надано на цю суму рахунок на оплату №000374493 від 03 травня 2018 р.

Позивач вважає рішення центральної комісії ПАТ “Львівгаз” з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС є безпідставним та має бути визнане недійсним, а вжита відповідачем оперативно-господарська санкція у вигляді здійснення донарахування обсягів необлікованого об’єму природного газу в розмірі 189 968 тис. м3 за період із 10.10.2017 р. по 01.11.2017 р. на суму 1 528 822, 57 грн. підлягає скасуванню.

Позивач зазначає, що відповідачем було складено акт про порушення за відсутності споживача, або його уповноваженого представника чим було порушено порядок оформлення акта про порушення. Відтак, на думку позивача у відповідача немає жодних підстав для донарахування об'єму спожитого газу, оскільки жодних порушень внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'ємів природного газу передбачених гл.2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено ПАТ “Львівгаз” не було.

Позивач повністю заперечує вимоги зустрічного позову про стягнення на користь ПАТ «Львівгаз» частину вартості донарахованого об»єму природного газу на суму 117 400,00 грн.

Аргументи відповідача за первісним позовом.

Відповідач повністю заперечує позовні вимоги за первісним позовом.

Вимоги за зустрічним позовом мотивує наступним.

Відповідно до п.1 гл.2 розділу ХІ Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об»ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу) в т.ч. втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема, лічильника газу) чи пошкодження.

За твердженням відповідача за зустрічним позовом твердження позивача що не було втручання в конструкцію лічильника газу є безпідставним, оскільки за результатами повірки проведеною ДП «Львівстандартметрологія» видано Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/17-6848 від 13.11.2017 року. В якій вказано, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам Р50-071-98. Підставою для визнання ЗВТ непридатним є те, що він не обліковує, поламаний вимірювач.

Відповідно до п.8, 9, 10,11 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Споживач (несанкціонований споживач) зобов’язаний бути присутнім на засіданні комісії з огляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого донарахованого) об’єму та обсягу природного газу і його вартості.

Відповідач наголошує, що представники позивача були присутні під час засідання комісії, чого і не заперечується.

Враховуючи зазначене, 25.04.2018 р. комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення №003372 від 13.11.2017 р.

Відповідно до п.1 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об’єму облікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об’єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення віповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими, але не більше 12 місяців.

З урахуванням зазначеного вище, на підставі рішення комісії та акту про порушення 003372 від 13.11.2017 р. складено акт-розрахунок від 25.04.2018 р., згідно якого здійснено нарахування об’ємів природного газу в обсязі 189,968 тис.м.куб на суму 1 528 822, 57 грн., у зв’язку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГК-100 - типорозміру 6-400 9491 за період з 10.10.2017 р. по 01.11.2017 р., тобто за період не більше як за 12 місяців.

Відповідач наголошує, що сума донарахування є збитками. Сума збитків визначена з урахуванням п.1 гл.4 розділу XI Кодексу ГРМ.

По аналогії, як Оператор ГРМ (ПАТ «Львівгаз») компенсовує споживачу завдані збитки за порушення передбачені п. 4 гл.2 розділом XI Кодексу ГРМ.

ОБСТАВИНИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

01.01.2016 року ПАТ “Львівгаз” та ЛКП “Залізничнетеплоенерго” уклали типовий публічний договір приєднання про розподіл природного газу, згідно п.п.1.1.,2.1, 2.3. якого цей договір регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об’єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Оператор ГРМ зобов’язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов’язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені чим Договором. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов’язуються керуватися Законом України “Про ринок природного газу” та Кодексом газорозподільних систем.

Згідно Додатку 4 до договору “Розрахунок втрат і витрат природного газу. Перелік точок комерційного обліку споживача” одним із об’єктів споживача на який здійснюється розподіл є котельня, що знаходиться за адресою: м. Львів, вул.С.Петлюри, 4а. Зазначений об’єкт споживача був обладнаний в т.ч. лічильником ЛГК-100, типорозмір 0400 №9491.

13.11.20187 р. лабораторією повірки ПАТ “Львівгаз” за відсутності представника споживача складено акт порушення №214 (бланк 003372), в якому вказано, що згідно довідки про непридатність, виданої ДП “Львівстандартметрології” №35/17-6848 від 13.11.2017р. Лічильник не обліковує. Поламаний вимірювач.

На адресу позивача відповідачем направлено повідомлення від 21.03.2018 р. №П/316, яким його як споживача запрошено прибути в ПАТ “Львівгаз” для участі у засіданні Центральної комісії з розгляду ОСОБА_2 про порушення споживачами природного газу вимог Кодекс ГРС на 22.03.2018 р. об. 08-30 год. та вручено копію акту про порушення №214 (бланк 003372) від 13.11.2017 р.

Враховуючи таке, 22.03.2018 р. під час проведення засідання комісії представниками споживача було висловлено незгоду із актом порушення, оскільки цей документ було складено без повідомлення споживача та за його відсутності, вказано, що вихід лічильника з ладу відбувся не з вини споживача, а відтак донарахування необлікованих об’ємів газу може здійснюватися лише за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за фактичний час тривалості позаштатної ситуації. Тривалість позаштатних ситуацій було зафіксовано даними коректора. Більше того, за час тривалості нештатних ситуацій коефіцієнт споживання обладнання збільшувався втричі, тобто підприємство й так сплатило більшу суму коштів, ніж фактично спожило газу. Підвтердженням цьому є також акт №ЛВ00008261 наданих послуг з розподілу природного газу від 31.10.2018 р. Натомість, комісія пояснення споживача відхилила та прийняла рішення про задоволення акту.

05.05.2018 р. ПАТ “Львівгаз” направило листа №Ьу-СЛ-4631-0518 від 04.05.2018, яким повідомило ЛКП “Залізничнетеплоенерго” про те, що 25.04.2018 р. відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування спожитого газу та перерахунків, за результатами якого прийнято рішення щодо задоволення акту про порушення №003372 від 13.11.2017 р.

Разом із зазначеним повідомленням відповідач також надіслав Акт-розрахунок від 25.04.2018 року по об’єкту споживача Петлюри, 4а, в якому вказано, що згідно довідки про непридатність ЗВТ №35/17-6848 від 13.11.2017 р. лічильник ЛГК-100 0-400 №9491 визнаний непридатним (лічильник не обліковує, поламаний вимірювач) виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) об’єму природного газу за період з 10.10.2017 р. 07-00 год. (початок періоду розрахунку (контрольне зняття показників) по 01.11.2017 р. 07-00 год. в обсязі 781 683 тис м3 із відняттям фактично спожитого за вказаний період природного газу в обсязі 591 715 тис. м3. Всього донараховано 189 968 тис. м3 на загальну суму 1 528 822, 57 грн. та надано на цю суму рахунок на оплату №000374493 від 03 травня 2018 р.

Крім того, ПАТ “Львівгаз” у вказаному листі також надіслало вимогу про припинення підприємством газоспоживання починаючи з 23.05.2018 р.

08.05.2018р. та 22.05.2018 р. позивач скерував на адресу відповідача листа №10/672 та №10/755 про надання копій рішень (витягів з протоколу), якими задоволено акти порушення, однак ПАТ “Львівгаз” не надано відповіді на вказані запити позивача.

ОЦІНКА СУДУ.

Відповідно до положень статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Відповідно до заявлених позовних вимог за первісним позовом позивач просить скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації “Львівгаз” про донарахування об'єму природного газу ЛКП «Залізничнетеплоенерго» за період з 10.10.2017р. по 01.11.2017р.

Згідно ч.2 ст. 4 ГПК України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Тому, виходячи із наведеного, на момент звернення із тим чи іншим позовом, права та інтереси, на захист яких поданий позов вже мають бути порушені особою, до якої пред'явлений позов, тобто, законодавець пов'язує факт звернення до суду із наявністю вже порушених прав та інтересів позивача. Метою ж позову є розгляд спору і захист вже порушених суб'єктивних прав або законних інтересів позивача.

Як встановлено судом та підтверджується зібраними у справі доказами, відповідачем за первісним позовом порушений правовий порядок оформлення акта про порушення та прийнято рішення про донарахування, передбачений Кодексом газорозподільних систем.

Так, відповідач у своєму, відзиві вказує, що ним було здійснено перевірку (контрольний огляд) ЗЕТ із дотриманням вимог Кодексу ГРМ, про те, що акт про порушення складений за фактом несанкціонованого втручання споживачем в роботу ЗВТ, а також те, що дефекти акту чи порушення Оператора ГРМ, допущені при його складені не можуть впливати на рішення Оператора ГРМ на задоволення акту про порушення, посилаючись при цьому на постанову ВГСУ у справі №918/851/13.

Із запереченнями відповідача не можна погодитися з огляду на таке.

Особливості приладового обліку природного газу, порядок перевірки вузлів обліку та їх складових, а також проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ встановлено розділом X Кодексу ГРС.

Суміжні суб’єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об’єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (пункт 2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об’єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

При виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб’єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб’єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об’єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Отже, у разі виявлення ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, при складені акту про порушення, може бути ініційована експертиза ЗВТ, а при виявленні ознак пошкодження ЗВТ за умови відсутності ознак несанціонованого втручання в його роботу, може бути ініційована позачергова чи експертна повірка.

За приписами пунктів 1, 2 глави 11 розділу X Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави. Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

У пункті 4 глави 11 розділу X Кодексу ГРС встановлено, що якщо позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися не на місці монтажу комерційного ВОГ, Оператор ГРМ має забезпечити зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття відповідного ЗВТ. Після зняття ЗВТ в присутності сторін ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: найменування та адресу спеціально уповноваженого органу, де буде проводитись позачергова або експертна повірка ЗВТ; сторону, яка відповідає за доставку ЗВТ до спеціально уповноваженого органу.

Отже, якщо на думку відповідача позивачем здійснювалося несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, то в такому разі лічильник мав би направлятися на проведення експертизи, дата та час проведення якої із запрошенням представника споживача зазначається в акті про направлення лічильника на експертизу. Лічильник споживача було направлено на позачергову повірку, за результатами якої встановлено його несправність. Відтак, відповідачем порушено порядок направлення ЗВТ на проведення позачергової повірки лічильника споживача, оскільки не складено та не вручено позивачу примірника протоколу щодо направлення ЗВТ на проведення зазначеної процедури. Також відповідно спростовуються заперечення відповідача про те, що було встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, оскільки в такому випадку лічильник направляється на проведення експертизи, а не на повірку.

Заперечення відповідача про те, що складення акту про порушення без повідомлення та за відсутності споживача, а також із неправильним його заповненням не може бути підставою для визнання недійсним (скасування) рішення про задоволення акту про порушення спростовуються наступним.

Відповідно до п. 1, 2, 3, 5, 6 глави 5 розділу XI Кодексом газорозподільних систем «Порядок оформлення акта про порушення» у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред’явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об’єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов’язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Відповідач, складаючи акт про порушення, не виконував вимоги Кодексу ГРМ, що позбавило споживача можливості вносити до нього свої заперечення, зауваження, висловити обгрунтовану відмову від підписання акта, ініціювати проведення експертизи або експертної повірки, бути завчасно повідомленим про проведення таких процедур та брати у них участь чи бути завчасно повідомленим про день та час засідання комісії з розгляду цього акту.

Враховуючи те, що проведення позачергової повірки лічильника споживача проводилось без відома підприємства, а оформлення акта про порушення — без попередження та за відсутності його представників, то такі документи не могли братися комісією до уваги і бути підставою для здійсненого донарахування об’ємів необлікованого газу.

Відповідач у своєму відзиві посилається на постанову ВГСУ №918/851/13, однак така не може братися судом до уваги, зважаючи на те, що обставини справи і нормативно правові акти, які застосовувались судами, були зовсім іншими, ніж у цій справі (справа за позовом фізичної особи підприємця до ПАТ “Рівнеобленерго” про скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією). А також Верховним Судом висловлену правову позицію у справі 914/1178/17 щодо застосування положень глави 9, 11 розділу X та глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ (проведення позачергової повірки та порядку складення актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС), оскільки у цій справі був аналогічний спір за участі відповідача, зазначивши, що посилання Товариства в касаційній скарзі на те, що незалежно від порушень, допущених при проведенні повірок лічильників та складанні актів про порушення, визначальне значення має саме факт встановлення порушення, не містять, однак, жодного правового обґрунтування, тому відхиляються касаційним господарським судом як безпідставні. У разі виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ такий направляється Оператором ГРМ на проведення експертизи. Натомість при виявленні ознак пошкодження ЗВТ за умови відсутності ознак несанціонованого втручання в його роботу проводиться позачергова повірка.

При цьому, відповідно до п.4 глави І розділу І Кодексу ГРС, зазначено, що повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Експертиза засобу вимірювальної техніки/експертиза пломб - комплекс заходів, які зттійснюються з метою отримання даних щодо відповідності засобу вимірювальної техніки/пломб параметрам, визначеним їх виробниками, умовам монтажу та експлуатації.

Пошкодження ЗВТ/лічильника газу - механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з’єднання;

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об’єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Як вбачається із довідки про непридатність №35/17-6848 від 13.11.2017 р., складеної ДП “Львівстандартметрологія” у ній не вказано про наявність ознак чи факту механічного пошкодження чи втручання в роботу та/або конструкцію ЗВТ, спрямованих на пипинення, викривлення чи заниження обліку споживання природного газу, а вказано, що лічильник є непридатним (не обліковує, поламаний вимірювач). Тобто, будь-яких дій позивача на втручання в роботу лічильника ЛГК100 №9491 тип 0-400, виявлено не було.

Також, як вбачається із акту порушення №003372 від 13.11.2017 р. та акту-розрахунку від 25.04.2018 р., в них не зазначено про несанкціоноване втручання споживачем в роботу ЗВТ, не вказано п.п. Кодексу ГРС, яким визначено вид порушення внаслідок якого здійснюється донарахування об’ємів необлікованого природного газу та не п.п. Кодексу ГРС у відповідності до якого було здійснено таке донарахування.

Також, відповідач у відзиві посилається на висловлену Вищим господарським судом України у справі №915/106/16 позицію про те, що споживач має нести відповідальність за сам факт пошкодження лічильника газу, однак у справі 915/106/16 судами застосовувалося інше законодавство, на підставі якого споживачам природного газу здійснювалися нарахування сум збитків — Правила надання населенню послуг з газопостачання, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 р. №2246 та Порядку відшкодування збитків, завданих газопостачальному або газорзподільному підприємству внаслідок порушення споживачем природного газу Правил надання населенню послуг з газопостачання, затв. Постановою НКРЕ України від 29.05.2993 р. №475.

Відповідач вказує, що донарахування, здійснено згідно вимог Кодексу ГРС, однак суд не може погодитися із таким твердженням з огляду на наступне.

Відповідно до п.п.1, 4 п.3 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об’єму природного газу, зокрема, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Відповідно до п.п.2 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущений строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об’єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об’єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Із додатних позивачем звітів коректора ОЕ-УРТ по лічильнку ЛГК-100 (літо) в жовтні 2017 р. було зафіксовано випадки перевищення діапазону вимірювання лічильником газу об’ємів споживання із визначенням їх тривалості погодинно. За час тривалості нештатних ситуацій коефіцієнт споживання, визначений в коректорі збільшувався в декілька разів. Внаслідок цього підприємство в добровільному порядку сплатило відповідачу значно більшу грошову суму, ніж спожило природного газу та отримало послуг з його розподілу.

Крім того, відповідачем до відзиву додано копію Витягу з протоколу №1.03 ./03 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 22.03.2018р., в якому зазначено, що при проведенні засідання було заслухано голову комісії ОСОБА_3. який доповів, що 13.11.2017 р. працівниками ПАТ “Львівгаз”. в пристуності представника ЛКП “Залізничнетеплоенерго” було складено акт про порушення вимог п.3.гл.2 розділу XI Кодексу ГРМ №003372. За результатами обговорення Голова комісії виніс на голосування проект рішення: “Задоволити акт про порушення Кодексу ГРМ від 13.11.2017 р. №003372”.

Проте, Голови комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС на її засіданні 22.03.2018 р. не було, як підтверджено представниками позивача, які були присутні на розгляді акту від 13.11.2017 р. №003372 — ОСОБА_1, ОСОБА_4 та ОСОБА_5. Тобто, засідання комісії проводилося у неповному складі.

Крім того, відповідно до вимог глави 5 розділу XI Кодексу ГРС до складу комісії повинні входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно- технічного персоналу та юристів.

Під час проведення засідання комісії Оператора ГРМ від відповідача не було жодного юриста, а з визначених у наказі ПАТ “Львівгаз” від 137-16 від 27.10.2016 р. про постійно діючі комісії ПАТ “Львівгаз” із 11 членів було присутніх лише чотири особи. Тобто, зазначена комісія не була повноважною, а її засідання проводилося без участі голови комісії, що можуть підтвердити представники позивача (ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_5М.).

Також, як вбачається із зазначеного витягу, порушенням за яке відповідач повинен був здійснювати нарахування обсягів необлікованого газу вказано п.3.гл.2 розділу XI - порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об’єму природного газу.

Відтак поданим відповідачем доказом спростовуються його заперечення про те, що донарахування було здійснено за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (п.п.З п.1 глави 2 розділу XI). Отже, відповідно і донарахування на підставі п.1 глави 4 Розділу XI здійснено ПАТ «Львівгаз» невірно, оскільки таке відповідно повинно було здійснюватися згідно до п.п.2 п.4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС - за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Також відповідач вказує, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого права, оскільки договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції та порядку її застосування, а суму донарахування відповідач вважає збитками.

Згідно п.п.1.1., 2.1, 2.3. Договору про розподіл природного газу від 01.01.2016 р., цей договір регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об’єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи. Оператор ГРМ зобов’язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов’язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені чим Договором. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим Договором, Сторони зобов’язуються керуватися Законом України “Про ринок природного газу” та Кодексом газорозподільних систем.

Відповідно до п.п.5.1. Договору, облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.п.7.2., 8.1. Договору Оператор ГРМ має інші права, передбачені цим Договором та Кодексом газорозподільних систем. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов’язань за цим Договром Сторони несуть відповідальність згідно із цим Договром та чинним законодавством України.

Відтак, Договір про розподіл природного газу містить відсильні положення про регулювання відносин сторін, в т.ч. і щодо застосування відповідальності. Враховуючи таке, якщо сторонами договору на транспортування продукції (газу) передбачено можливість зміни порядку оплати поставленого за наслідком встановлення порушення стороною умов договору постачання та визначено інший порядок оплати за надану послугу транспортування, така умова договору за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією в розумінні зазначених норм ГК України. Про аналогічне застосування положень статей 217, 235, 236 ГК України зазначено у Постанові Верховного Суду України №11/033 від 16.05.2011 у справі №2-28/2397-2010.

Крім того, Положеннями статті 20 ГК України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15,16, 20 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. При цьому, особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права. Під способами захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на порушника. Загальний перелік способів захисту цивільних прав, зокрема, прав суб'єктів господарювання, визначений частиною 2 статті 16 ЦК України та частиною 2 статті 20 ГК України, однак, не є вичерпним і суд може захистити цивільне право іншим способом, що встановлений договором або законом.

При цьому, законодавчі обмеження матеріально-правових способів захисту цивільного права (частина 2 статті 16 ЦК України та частина 2 статті 20 ГК України) підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що є частиною національного законодавства з 1997 року, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом, тобто такий, що відповідає змісту порушеного права, характеру його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Що стосується твердження відповідача що ним нараховано збитки, то слід зазначити таке.

Згідно з приписами частин першої - третьої статті 22 ГК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин. якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відтак, для наявності складу правовідношення по відшкодуванню збитків необхідними умовами є, наявність збиктів — певні матеріальні втрати або недоотримані доходи, наявність протиправної поведінки особи та причинового зв’язку неправомірними діями особи та наслідками у вигляді збитків.

При цьому, згідно ч.2 ст.623 ЦК України, розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідач не надав жодного доказу на доведення факту наявності у нього збитків на суму 1 528 822, 57 грн., чи споживання позивачем у жовтні 2017 р. необлікованого природного газу в об’ємі 189 968 тис. м3. Варто також зазначити, що для відшкодування збитків у більшому розмірі, ніж фактичне заподіяння шкоди, умова про це має бути передбачена договором або законом. Тобто, відповідачем не доведено наявності у нього

заподіяних збитків, а договором на розподіл природного газу не передбачено відшкодування збитків у більшому розмірі. Положення глави 2, 4 розділу XI Кодексу ГРМ не є законом, яким визначається відшкодування збитків Оператора ГРМ у більшому розмірі, ніж йому могло бути заподіяно, більше того такі передбачають застосування саме оперативно - господарських санкцій на розсуд однієї сторони — Оператора ГРМ.

При цьому, згідно долученої відповідачем до відзиву постанови ВГС України від 28.03.2013 р. у справі №23/5005/5208/2012 вбачається, що донарахований об’єм спожитого приодного газу було здійснено на підставі даних акту приймання-передачі, тобто двосторонньої дії осіб, а тому таке донарахування суди не вважали оперативно- господарською санкцією, оскільки сторонами не було змінено порядок розрахунків.

Враховуючи вищевикладене, оскільки первинні документи, на підставі яких було розраховано донарахований об'єм та обсяг природного газу і його вартість, яку відповідач (позивач за зустрічним позовом) просить стягнути з позивача (відповідач за зустрічним позовом), були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем, суд дійшов висновку про неправомірність нарахування відповідачем (позивач за зустрічним позовом) донарахованого об'єму та обсягу природного газу і його вартості позивачу (відповідач за зустрічним позовом) та відсутності підстав для задоволення позовних вимог за зустрічним позовом.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

Відповідно до ч. 1 ч. 3 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи наведене, до стягнення з відповідача – ПАТ «Львівгаз» підлягає судовий збір у розмірі 3 524,00 грн. за розгляд первісного позову.

Судовий збір за зустрічний позов залишається за відповідачем за первісним позовом.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 42, 46, 123, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд –

УХВАЛИВ:

1. Первісний позов Львівського комунального підприємства “Залізничнетеплоенерго” до Публічного акціонерного товариства «Львівгаз» про визнання недійсним рішення та скасування оперативно-господарської санкції – задоволити.

2. Визнати недійсним рішення центральної комісії ПАТ «Львівгаз» з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС про задоволення акта про порушення №214 (бланк 003372) від 13.11.2017 року.

3. Скасувати вжиту ПАТ «Львівгаз» оперативно-господарську санкцію відносно ЛКП «Залізничнетеплоенерго» у вигляді здійснення донарахування обсягів необлікованого об»єму природного газу в розмірі 189 968 тим.с.куб. за період із 10.10.2017 року по 01.11.2017 року на суму 1 528 822,57 грн.

4. В задоволенні зустрічного позову Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» до Львівського комунального підприємство "Залізничнетеплоенерго" про: стягнення 117 400,00 грн. - відмовити.

5. Стягнути із Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Львівгаз» )79039, м.Львів, вулиця Золота,42, код ЄДРПОУ 03349039) на користь Львівського комунального підприємство "Залізничнетеплоенерго" (79057, м.Львів, вулиця С.Петлюри,4а, код ЄДРПОУ 20784943) – 3 524,00 грн. судового збору за розгляд первісного позову.

6. Судовий збір за розгляд зустрічного позову залишити за позивачем за зустрічним позовом- ПАТ «Львівгаз».

7. Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України, після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Повне рішення складено “ 08” жовтня 2018 р.

Суддя Горецька З. В.