Рішення № 76964078, 26.09.2018, Тернопільський окружний адміністративний суд

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 819/313/18

26 вересня 2018 рокум. Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баб'юка П.М.

за участю:

секретаря судового засідання Косюк О.П.

позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2,

представника Міністра оборони України Матлай Й.І.,

представника оперативного командування "Захід" Маєвського С.О.,

представника військової частини А3215 Ганулі І.М., Одудько Д.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Оперативного командування "Захід" (військова частина А0796), Військової частини А3215 (В1428) про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів та зобов'язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) із позовом до Міністерства оборони України, Оперативного командування "Захід" (військова частина А0796) (далі - відповідач 2), Військової частини А3215 (В1428) (далі - відповідач 3), в якому просив:

- визнати протиправною бездіяльність оперативного командування "Захід" , яка виразилась у не вирішенні рапорту від 22.12.2016 року поданого полковником ОСОБА_1 командувачу військ оперативного командування "Захід" про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до гі. "д" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, у межах передбачених строків з часу його надходження;

- визнати протиправною бездіяльність Міністра оборони України, яка виразилась у невинесенні наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. "д" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років, у межах передбачених строків з часу надходження рапорту від 22.12.2016, поданого полковником ОСОБА_1 командувачу військ оперативного командування "Захід" про звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. "д" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.10.2017 №748 про увільнення полковника ОСОБА_1, військового комісара Тернопільського ОВК від займаної посади і зарахування у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України до вирішення питання подальшого проходження військової служби;

- визнати протиправним та скасувати наказ Міністра оборони України від 15 січня 2018 №20 в частині звільнення ОСОБА_1, з військової служби у запас за п. "д" ч. б ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу";

- визнати протиправним та скасувати наказ командувача військ оперативного командування "Захід" (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу частини;

- зобов'язати Міністра оборони України винести наказ про звільнення полковника ОСОБА_1 із військової служби з 22 січня 2017 року та із зарахуванням періоду з 23.01.2017 по 31.01.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України;

- зобов'язати командира військової частини польова пошта А3215 (В1428) винести наказ по стройовій частині про виключення полковника ОСОБА_1 зі списків особового складу військової частини польова пошта А3215 (В1428) з дня вибуття, а саме з 22 січня 2017 року;

- зобов'язати службових осіб військової частини польова пошта А3215 (В1428) внести відповідні зміни до облікових документів полковника ОСОБА_1 відповідно до вимог та положень Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженої наказом Міністерства оборони України 26 травня 2014 року N 333;

- зобов'язати оперативне командування "Захід" виплатити полковнику ОСОБА_1 грошове забезпечення в повному обсязі з 23.01.2017 до моменту фактичного звільнення 31.01.2018 у зв'язку з вимушеним утриманням на військовій службі.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач звернувся до вищого командування із рапортом про своє звільнення ще 22.12.2016. Рапорт повинен був розглянутий в межах місячного строку. З огляду на відсутність відповіді на рапорт від 22.12.2016, то такий вважається невирішеним, а відтак, має місце бездіяльність зі сторони Оперативного командування "Захід" щодо ненадання відповіді на рапорт від 22.12.2016 та, відповідно, бездіяльність Міністра оборони України щодо невинесення наказу про звільнення полковника ОСОБА_1 за його ініціативою та за наявності підстав, передбачених Законом, в межах місячного строку з дня надходження рапорту.

Позивач заявляє про наявність порушення його права на звільнення із військової служби та права на подальший вибір місця роботи, оскільки протягом одного року змушений був перебувати на військовій службі без можливості влаштуватися на іншу роботу та забезпечувати себе достатніми засобами для існування та утримання своєї сім'ї, оскільки відповідачі своєчасно та добросовісно не розглянули його рапорту про звільнення, не надали жодної відповіді на рапорт, абсолютно проігнорувавши його.

Ухвалою суду від 26.02.2018 відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 21.03.2018.

На адресу суду 16.04.2018 від представника відповідача 3 - військової частини А3215 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 3 позову не визнає та просить в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (аркуші справи 60-63).

В обґрунтування представником зазначено, що, оскільки, на підставі розпорядження тимчасово виконуючого обов'язки начальника штабу - першого заступника командувача військ Оперативного командування "Захід" від 13.11.2017 №501/5/1/1217 командиром військової частини А3215 видано наказ №130, згідно якого позивач вважався таким, що 13.11.2017 вибув до Тернопільського обласного військового комісаріату та з 13.11.2017 увільнений від тимчасового виконання службових обов'язків за вакантною посадою начальника розвідки штабу військової частини А3215. Тому, позовні вимоги щодо зобов'язання командира військової частини А3215 винести наказ по стройовій частині про виключення полковника ОСОБА_1 із списків особового складу військової частини А3215 з дня вибуття, а саме, з 22.01.2017 та внести відповідні зміни до облікових документів полковника ОСОБА_1 відповідно до Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України є безпідставними, необґрунтованими та незаконними. Командир військової частини А3215 діяв в межах своїх повноважень та на підставі чинного законодавства України.

Відповідач 3 вважає, що позивачем не обґрунтовано та не доведено порушення його прав, свобод чи інтересів відповідачем 3, тому, в даному випадку відсутній предмет спору, а заявлені позивачем вимоги до військової частини А3215 не ґрунтуються на законі, тобто заявлені з підстав, не передбачених законодавством, а тому задоволенню не підлягають.

На адресу суду 16.04.2018 від представника відповідача 2 - Оперативного командування "Захід" надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 позову не визнає та просить в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (аркуші справи 65-67).

В обґрунтування зазначено, що в день надходження рапорту на звільнення з військової служби позивача за сімейними обставинами до управління Оперативного командування "Захід", службові матеріали до звільнення з військової служби у запас на полковника ОСОБА_1 були направлені Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України за вихідним № 501/5/1511 від 22 грудня 2016 року.

Стверджує, що в управлінні Оперативного командування "Захід" протягом доби опрацьовано рапорт позивача на звільнення, підготовлено та відправлено матеріали до вищого штабу для прийняття рішення, в результаті чого своєчасно виконано вимоги чинного законодавства України щодо звільнення позивача з військової служби.

Таким чином, вважає безпідставними твердження позивача про бездіяльність Оперативного командування "Захід" щодо ненадання відповіді на рапорт від 22.12.2016 через відсутність правових підстав для надання цієї відповіді.

На адресу суду 30.04.2018 від представника Міністерства оборони України надійшов відзив на позовну заяву, в якому проти позову заперечив та просив у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі (аркуші справи 93-98).

В обґрунтування зазначено, що, зважаючи на те, що згідно з п.229 Положення №1153/2008 звільнення військовослужбовця в передбачених відповідним пунктом обставинах є правом, а не обов'язком повноважної посадової особи (в даному випадку - Міністр оборони України), то і твердження позивача про те, що Міністр не приймаючи рішення щодо звільнення позивача з військової служби, тим самим діяв протиправно, є таким, що не ґрунтується на нормах законодавства. Позивач був виключений зі списків особового складу управління оперативного командування «Захід» наказом по стройовій частині від 31.01.2018 №25, внаслідок чого відбулось припинення правових відносин між ним та Збройними Силами України.

Відповідно, з виданням зазначеного наказу і вичерпав свою дію оскаржуваний наказ Міністра оборони України від 25.10.2017 №748 про увільнення ОСОБА_1, від посади військового комісара Тернопільського обласного військового комісаріату і зарахування у розпорядження, оскільки з припиненням військової служби припинились і правовідносини щодо перебування в розпорядженні до вирішення питання подальшого проходження військової служби.

За таких обставин, в частині вимог про визнання протиправним і скасування вищезазначеного наказу позивач звернувся з вимогами, які не охоплюються обсягом прав на звернення до суду.

Відповідно, позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу Міністра оборони України від 15.01.2018 №20 є похідною від вимоги про визнання протиправною бездіяльності Міністра оборони України, яка виразилась у невинесенні наказу про його звільнення у зазначені позивачем строки, а, оскільки, сама вимога про визнання протиправною бездіяльності є безпідставною, то і похідна від неї також є безпідставною і такою, що не підлягає задоволенню.

З приводу вимог позивача щодо зобов'язання відповідача 1 винести наказ про звільнення позивача з військової служби із 22.01.2017 із зарахуванням йому періоду з 23.01.2017 по 31.07.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України зазначає, що зазначена вимога також є похідною від попередніх, а, оскільки, законних і обґрунтованих підстав для їх задоволення нема, то і в цій частині позову необхідно відмовити.

Ухвалою суду від 29.05.2018, яка занесена до протоколу судового засідання, задоволено клопотання представника позивача та замінено первісного відповідача - Міністерство оборони України на належного відповідача - Міністра оборони України (далі - відповідач 1).

Ухвалою суду від 19.07.2018, яка занесена до протоколу судового засідання, закрито підготовче засідання та ухвалено перейти до розгляду справи по суті.

Крім цього, в судовому засіданні 19.07.2018 представник Міністра оборони України надаючи пояснення у справі вказав, що його позиція аналогічна тій, яка висловлена представником міністерства у відзиві на позов (аркуші справи 93-98).

Однак, представник позивача зазначив, що Міністерство оборони України на даний час не є учасником справи, тому вважає посилання представника на відзив міністерства неправомірними, а строк на подання відповідачем 1 свого відзиву закінчився.

У зв'язку з цим, представником Міністра оборони України заявлено клопотання про надання додаткового строку на подання відповідачем 1 відзиву на позов.

На що, представник позивача зазначив, що вказане виходить за межі раніше встановлених судом строків для надання учасниками справи документів, однак, з метою повного та об'єктивного розгляду справи та можливістю встановити якісь нові, невідомі раніше обставини, щодо надання відповідачем 1 відзиву на позов не заперечив.

Ухвалою суду від 19.07.2018, яка занесена до протоколу судового засідання, надано відповідачу 1 строк для подання відзиву на позов.

30.07.2018 на адресу суду надійшов відзив на позов від представника Міністра оборони України (аркуші справи 159-161).

В судовому засіданні 08.08.2018 розглядалось клопотання представника Міністра оборони України про залишення без розгляду позовної заяви в зв'язку із пропуском строків в частині позовних вимог.

Ухвалою суду від 08.08.2018 відмовлено в задоволенні клопотання представника Міністра оборони України про залишення без розгляду позовної заяви (аркуші справи 193-195).

В судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі, просили позов задовольнити, посилаючись на мотиви, викладені в позовній заяві, відповіді на відзив відповідача 1 (надійшов на адресу суду 07.08.2018, аркуші справи 180-185), відповіді на відзив відповідача 2 (надійшов на адресу суду 23.04.2018, аркуші справи 82-83), відповіді на відзив відповідача 3 (надійшов на адресу суду 23.04.2018, аркуші справи 80-81).

Зокрема, представник позивача звернув увагу суду на те, що відповідач 2 не надав жодних доказів того, що в будь-який спосіб довів до відома позивача відомості про результати розгляду його рапорту, зокрема, чи задоволено, не задовлено, чи направлено на доопрацювання, у той час у даній справі мало місце повернення матеріалів щодо звільнення з військової служби в запас полковника ОСОБА_1 до Оперативного командування "Захід" для доопрацювання.

Позивач не погодився із доводами відповідача 3 і вважає, що вимоги до військової частини А3215 є взаємопов'язаними та похідними від вимог до Міністра оборони та Оперативного управління «Захід».

Разом із тим, зазначив, що позивачем було дотримано усіх передумов для його звільнення із військової служби за сімейними обставинами. Окрім того, сім'я позивача складається із трьох неповнолітніх дітей, які потребували та потребують належного утримання що, у контексті засад сімейного законодавства, є обов'язком позивача, як одного із батьків.

Позивач вважає, що Міністр оборони України будучи обізнаним про неодноразові звернення позивача із рапортами про його звільнення із військової служби, грубо знехтував правом позивача на звільнення із військової служби згідно п. «д» ч. б ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та тривалий час не вирішуючи питання про його звільнення, фактично створив перешкоди позивачу у вільному виборі праці та можливості повноцінно заробляти собі та своїй сім'ї на життя.

У судовому засіданні представник відповідача 1 заперечив проти позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування, зазначені у відзиві на позов.

Звернув увагу суду на те, що рапорт позивача від 22.12.2016 разом із службовими матеріалами до Міністра оборони України не надходив та, відповідно, не міг бути розглянутий. Відповідачем 2 рапорт від 22.12.2016 разом із матеріалами на звільнення позивача направлений в Департамент кадрової політики Міністерства оборони України, після чого останній надіслав рапорт із зазначеними матеріалами на адресу Оперативного командування «Захід» на доопрацювання.

Представник відповідача 1 заявив, що в подальшому рапорт позивача від 22.12.2016 разом із службовими матеріалами на звільнення ОСОБА_1 до Міністра оборони України не надходив.

У судовому засіданні представник відповідача 2 (Оперативного командування "Захід") заперечив проти позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування, зазначені у відзиві на позов.

Зокрема, зазначив, що рапорт позивача від 22.12.2016 разом із службовими матеріалами до звільнення з військової служби у запас на полковника ОСОБА_1 22.12.2016 направлено Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.

Листом Кадрового центру Збройних Сил України від 06.03.2017 №321/Кц/369/П рапорт позивача, з матеріалами на звільнення та копією листа директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України були повернуті Оперативному командуванні "Захід" на доопрацювання (аркуш справи 30).

Додатково зазначив, що лист Кадрового центру Збройних Сил України від 06.03.2017 №321/Кц/369/П, з поданням та матеріалами на звільнення знаходиться у Оперативному командуванні "Захід".

Разом з тим, лист директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, який був одним із додатків листа Кадрового центру Збройних Сил України від 06.03.2017 №321/Кц/369/П , в Оперативному командуванні «Захід» відсутній з невідомих причин.

Крім цього, чи доопрацьовувались Оперативним командуванням «Захід» матеріали щодо звільнення позивача згідно рапорту на звільнення від 22.12.2016 та чи надсилались після цього до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України представнику невідомо, оскільки з невідомих причин будь-які матеріали щодо цього у відповідача 2 відсутні. Зазначив, що по даному факту буде проведено службове розслідування.

Представник відповідача 3 у судовому засіданні заперечив проти позовних вимог, просив відмовити в задоволенні позову, посилаючись на обґрунтування, зазначені у відзиві на позов.

Розглянувши матеріали справи, подані документи, заслухавши пояснення учасників справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що позивач перебуває на військовій службі з 01.08.1988. Перебував на посаді військового комісара Тернопільського обласного військового комісаріату Оперативного командування «Захід» Сухопутних військ Збройних Сил України та начальником Тернопільського гарнізону у військовому званні «полковник» (наказ МОУ від 05.02.2015 №70).

Згідно наказу командувача військ оперативного командування «Захід» від 15.11.2016 №582 «Про відсторонення від посад полковника ОСОБА_1», на виконання ухвали слідчого судді, позивача було відсторонено від посад військового комісара Тернопільського обласного військового комісаріату та начальника Тернопільського гарнізону терміном на два місяці та, водночас, направлено для подальшого виконання обов'язків військової служби в розпорядження командира військової частини польова пошта В1428 (витяг з наказу від 15.11.2016 №582, аркуш справи 15).

ОСОБА_1 21.12.2016 звернувся до командира військової частини В1428 із рапортом про проведення обстеження сімейно-майнового стану в зв'язку із звільненням з лав Збройних Сил України (аркуш справи 16).

Відповідно до Акту обстеження сімейно-майнового стану полковника ОСОБА_1 від 21.12.2016 комісією зроблено висновки, що військовослужбовця військової частини п/п В1428 полковника ОСОБА_1 доцільно звільнити зі Збройних Сил України згідно підпункту «г» пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», враховуючи наявність на утриманні трьох дітей віком до вісімнадцяти років (аркуші справи 17-18).

22 грудня 2016 року позивач подав рапорт командувачу військ Оперативного командування «Захід» із клопотанням перед вищим командуванням про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 19).

Цього ж дня із ним була проведена бесіда з приводу звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 20).

Тимчасово виконуючим обов'язки начальника організаційно - мобілізаційного управління - заступника начальника штабу оперативного командування «Захід» Косецьким П.О. 22.12.2016 сформовано подання до звільнення полковника ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 19).

Службові матеріали на звільнення з військової служби в запас полковника ОСОБА_1 22.12.2016 відповідачем 2 направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства Оборони України (лист №501/5/1511 від 22.12.2016, аркуш справи 69).

06 березня 2017 року подання та матеріали щодо звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 з копією листа директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України надіслано у військову частину А0796 (Оперативне командування «Захід») для доопрацювання та усунення недоліків (лист №321/Кц/369/17 від 06.03.2017, аркуш справи 30).

Чи доопрацьовувались Оперативним командуванням «Захід» матеріали щодо звільнення позивача згідно рапорту на звільнення від 22.12.2016 та чи надсилались після цього до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України відповідачу2 невідомо і встановити неможливо, оскільки, як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника, з невідомих причин відсутні будь-які матеріали щодо цього. Зазначив, що по даному факту буде проведено службове розслідування.

Крім цього, відповідачем2 не надано і в матеріалах справи відсутні будь-які відомості щодо доведення до позивача чи то обставин повернення на доопрацювання матеріалів про його звільнення, чи результатів розгляду вищим керівництвом рапорту ОСОБА_1 від 22.12.2016.

Позивач 21.04.2017 повторно звернувся до Командувача військ Оперативного командування «Захід» із рапортом про звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 24).

Відповідно до листа Кадрового центру Збройних Сил України від 15.06.2017 №116/9/КЦ/2/1572 подання та матеріали щодо звільнення з військової служби полковника ОСОБА_1 залишені без реалізації (аркуш справи 31).

В обґрунтування вказано, що стосовно полковника ОСОБА_1 триває кримінальне провадження у справі №607/2372/17, у зв'язку з цим, запропоновано надіслати документи щодо звільнення позивача після завершення розгляду кримінальної справи з врахуванням вироку суду.

Слід зазначити, що правомірність дій чи бездіяльності відповідачів щодо залишення без реалізації подання та матеріалів про звільнення позивача згідно другого його рапорту, від 21.04.2017, не є предметом розгляду у даній судовій справі. Крім цього, Кадровий центр Збройних Сил України, який направив листа про залишення рапорту без реалізації, не є відповідачем у справі і правомірність його дій чи бездіяльності позивачем не оскаржується.

В подальшому, Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 25.10.2017 №748 ОСОБА_1, військового комісара Тернопільського обласного військового комісаріату, увільнено від займаної посади і зараховано у розпорядження начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України до вирішення питання подальшого проходження військової служби (аркуш справи 165).

Згідно розпорядження Оперативного командування «Захід» від 13.11.2017 №501/5/1/1217 припинено виконання позивачем обов'язків військової служби в розпорядженні військової частини А3215 (В1428) та виключено зі списків особового складу Тернопільського обласного військового комісаріату (аркуш справи 27).

Згідно наказу командира військової частини А3215 від 13.11.2017 №130 (по стройовій частині) позивач вважається таким, що 13 листопада 2017 року вибув до Тернопільського обласного військового комісаріату та з 13 листопада 2017 року увільнений від тимчасового виконання службових обов'язків за вакантною посадою начальника розвідки штабу військової частини А3215 (аркуш справи 28).

21 листопада 2017 року ОСОБА_1 втретє звернувся до Командувача військ Оперативного командування «Захід» із рапортом про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 25).

Відповідно до наказу Міністра Оборони України від 15.01.2018 №20 позивача звільнено з військової служби у запас за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини) з урахуванням вимог частини цієї ж статті (витяг з наказу від 15.01.2018 №20, аркуш справи 32).

Згідно з наказом командувача військ Оперативного командування «Захід» (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 позивача було виключено зі списків особового складу частини (аркуш справи 32).

Слід зазначити, що предметом розгляду у даній справі є бездіяльність відповідача1 (Міністра оборони України) та відповідача2 (Оперативного командування "Захід" (Військова частина А0796)) щодо не вирішення питання звільнення позивача згідно поданого ним рапорту від 22.12.2016.

Інші ж позовні вимоги (визнання протиправними і скасування наказів, зобов'язання вчинити дії, виплатити грошове забезпечення), виходячи з позовної заяви, є похідними та залежними від правомірності дій (бездіяльності) відповідачів.

Визначаючись щодо спірних правовідносин, які виникли між сторонами, суд виходив з наступного.

Відповідно до вимог ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі-Закон №2232-ХІІ).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Згідно із ч. 4 ст. 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону №2232-ХІІ, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.

Згідно з п. 34 зазначеного положення контракт припиняється (розривається) зокрема, у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).

Пунктом 2.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (затвердженої наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170) (надалі - Інструкція) визначено, що контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.

Відповідно до п. п. 2 п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого п.195 цього Положення) за рішенням військовослужбовця за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "д", "з", "к" та "м" ч. 6 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Пунктом 210 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 визначено, що звільнення військовослужбовців строкової військової служби проводиться на підставі указу Президента України та після видання наказу Міністра оборони України командиром військової частини, який має право видавати накази по стройовій частині.

Відповідно до п. 233 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення.

Згідно абз. 2 п. 2.12 Інструкції про дострокове розірвання контракту за наявності підстав, передбачених пунктами «б», «в», «д», «з», «к» частини шостої статті 26 Закону №2232-ХІІ, військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.

Відповідно до пп. «б» п. 72 Положення про проходження військової служби особами офіцерського складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України затвердженого Указом Президента України від 7 листопада 2001 року N 1053/2001 звільнення осіб офіцерського складу з військової служби на підставах, передбачених пунктами 61, 63 та 67 цього Положення, здійснюється у військових званнях до генерал-лейтенанта (віце-адмірала) включно за усіма підставами - Міністром оборони України.

Згідно з п.12 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

В сукупності зазначені нормативно-правові акти врегульовують питання проходження військової служби в Збройних Силах України та є спеціальним законодавством з врегулювання відповідних правовідносин.

З системного аналізу наведених правових актів слід прийти до висновку, що звільнення позивача з військової служби в даній спірній ситуації повинно проходити по наступній процедурі. Подання позивачем на адресу Оперативного командування «Захід» рапорту на звільнення, проведення бесіди з приводу звільнення з військової служби, формування подання до звільнення, направлення службових матеріалів на звільнення з військової служби в запас на адресу Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України, видання наказу Міністра оборони України про звільнення з військової служби, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини.

Як встановлено судом, позивачем 22.12.2016 подано рапорт командувачу військ Оперативного командування «Захід» із клопотанням перед вищим командуванням про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Цього ж дня із ним була проведена бесіда з приводу звільнення з військової служби у запас та сформовано подання до звільнення ОСОБА_1 з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини цієї ж статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.

Службові матеріали на звільнення з військової служби в запас позивача 22.12.2016 направлено Департаменту кадрової політики Міністерства Оборони України. 06 березня 2017 року подання та матеріали щодо звільнення з військової служби у запас позивача надіслано у військову частину А0796 (Оперативне командування «Захід») для доопрацювання та усунення недоліків.

Доказів доопрацювання вказаного подання та матеріалів Оперативним командуванням «Захід» та направлення їх в Департамент кадрової політики Міністерства Оборони України відповідачем2 не надано. Як встановлено в судовому засіданні, з невідомих причин будь-які матеріали щодо цього у відповідача 2 відсутні.

Також, слід зазначити, що відповідачем2 не доведено до позивача ні обставин повернення на доопрацювання матеріалів про його звільнення, ні результатів розгляду вищим керівництвом його рапорту від 22.12.2016.

Отже, має місце протиправна бездіяльність відповідача2, яка виразилась у неповідомленні ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту про звільнення з військової служби від 22.12.2016, неналежному доопрацюванні подання і матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016 та не направленні матеріалів по вказаному рапорту до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України після усунення недоліків.

Таким чином, в цій частині позов підлягає задоволенню.

21 листопада 2017 року ОСОБА_1 втретє звернувся до Командувача військ Оперативного командування «Захід» із рапортом про своє звільнення з військової служби у запас відповідно до п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» з урахуванням вимог частини восьмої цієї статті - наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років (аркуш справи 25).

Відповідно до наказу Міністра Оборони України від 15.01.2018 №20 позивача звільнено з військової служби у запас за п. «д» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через сімейні обставини) з урахуванням вимог частини цієї ж статті (витяг з наказу від 15.01.2018 №20, аркуш справи 32).

Згідно з наказом командувача військ Оперативного командування «Захід» (по стройовій частині) від 31.01.2018 №25 позивача було виключено зі списків особового складу частини (аркуш справи 32).

Позовні вимоги про скасування вказаних наказів позивач пов'язує із бездіяльністю Міністра оборони України при вирішенні рапорту від 22.12.2016.

Однак, відповідача 1 заявив, що в подальшому рапорт позивача від 22.12.2016 разом із службовими матеріалами на звільнення ОСОБА_1 до Міністра оборони України не надходив.

Зазначене також підтверджується встановленою судом протиправною бездіяльністю Оперативного командування «Захід» по доопрацюванню подання і матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016 та направлення до Міністерства оборони України.

Таким чином, за відсутності у Міністра оборони України подання і матеріалів на звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016, відповідач 1 не мав можливості прийняти будь-яке рішення по його вирішенню.

Крім цього, як встановлено вище, оскаржені накази Міністра Оборони України від 15.01.2018 №20 та командувача військ Оперативного командування «Захід» від 31.01.2018 №25 винесені відповідачами на підставі самостійно поданого рапорту позивача від 21 листопада 2017 року, а тому, відповідають чинному законодавству та волевиявленню обох сторін.

Тому, вимоги про їх скасування задоволенню не підлягають.

Враховуючи наведене, позовної вимоги про зобов'язання Міністра оборони України винести наказ про звільнення позивача з 22.01.2017 та із зарахуванням періоду з 23.01.2017 по 31.01.2018 у стаж вислуги років у Збройних Силах України звільнення, теж не підлягають задоволенню. Крім цього, даний час був відпрацьований ОСОБА_1 та зарахований у стаж, а тому, права позивача в такий спосіб відновлені бути не можуть.

Інші позовні вимоги про зобов'язання: відповідача3 винести наказ про виключення позивача зі списків особового складу військової частини А3215; посадових осіб відповідача3 внести відповідні зміни до облікових документів; відповідача2 виплатити позивачу з 23.01.2017 по 31.01.2018 грошове забезпечення у зв'язку з вимушеним утриманням на службі, - є похідними від вимог про визнання протиправними і скасування наказів про звільнення. Оскільки такі накази не скасовано, вимоги позивача в цій частині задоволенню не підлягають.

За змістом ст.19 Конституції України, п.7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 13.06.2007 №8 «Про незалежність судової влади» не допускається постановлення судових рішень, які зобов'язують до вчинення дій, які не є обов'язковими для відповідача за законом, а також рішень, які передбачають втручання в компетенцію відповідача. Тобто, покладення рішенням суду обов'язку на відповідача вчинити певні дії на користь позивача можливе лише за наявності одночасно двох правових підстав: наявність визначених законом підстав для зобов'язання вчинення дій та порушення прав позивача їх невчиненням. За відсутності хоча б однієї з цих правових підстав, вимоги позивача не можуть бути задоволені. Отже, відсутність у відповідача юридичного обов'язку, який випливав би із закону або відповідні повноваження здійснювати дії, зобов'язати вчинити які через суд просить позивач, є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

З огляду на викладене, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Враховуючи, що відповідач звільнений від сплати судового збору, то підстави для застосування ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1, і.к.НОМЕР_1) до Міністра оборони України (місцезнаходження: Повітрофлотський пр-т, 6, м. Київ, 03168), Оперативного командування "Захід" (військова частина А0796) (місцезнаходження: вул. Дубенська, 2, м. Рівне, 33000, код ЄДРПОУ 07852893), Військової частини А3215 (В1428) (місцезнаходження: вул. Дубовецька, 1, м. Тернопіль, 46002) про визнання бездіяльності протиправною, скасування наказів та зобов'язання вчинити дії - задовольнити частково.

Визнати протиправною бездіяльність Оперативного командування "Захід" (військова частина А0796) щодо: неповідомлення ОСОБА_1 про результати розгляду його рапорту про звільнення з військової служби від 22.12.2016, неналежного доопрацювання подання і матеріалів щодо звільнення ОСОБА_1 згідно рапорту від 22.12.2016 та не направлення матеріалів по вказаному рапорту до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України після усунення недоліків.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Львівського апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 08 жовтня 2018 року.

Головуючий суддя Баб'юк П.М.

копія вірна

Суддя Баб'юк П.М.