Рішення № 76815633, 25.09.2018, Івано-Франківський окружний адміністративний суд

ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" вересня 2018 р. справа № 0940/1452/18

м. Івано-Франківськ

Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:

судді Матуляка Я.П.,

при секретарі Мула Х.О.,

за участю:

представника позивача - ОСОБА_1

представника відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом: ФОП ОСОБА_3, вул. Набережна Леніна (Січеславська Набережна), м. Дніпро, 49000

до відповідача: Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області, вул. Берегова, 24, м. Івано-Франківськ, 76019

про визнання незаконним та скасування рішень №18 та №19 від 14.06.2018 року, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернулась до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області про визнання незаконними та скасування рішень про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу за №18 та №19 від 14.06.2018 року.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідачем винесено оскаржувані рішення, які ґрунтуються на висновках експертизи проведеної громадським об’єднанням «Українська Асоціація Маркетингу», яка на думку позивача є консультативним висновком і не може лягати в основу прийнятого рішення про накладення штрафу. Вважає, що контролюючий орган дійшов до помилкових висновків та безпідставно виніс оскаржувані рішення. В зв’язку з чим, позивач вважає рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу за №18 та №19 від 14.06.2018 року протиправними та такими, що підлягають до скасування.

Ухвалою від 14.08.2018 року відкрито провадження у адміністративній справі та призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач скористався правом на подання відзиву на позовну заяву, який подано суду 28.08.2018, відповідно до якого представник відповідача щодо заявлених позовних вимог заперечив (а.с.66-69).

06.07.2018 через канцелярію Івано-Франківського окружного адміністративного суду представник позивача подав відповідь на відзив (а.с.85-90).

Також, 20.09.2018 року на адресу суду представником відповідача було направлено додаткові письмові пояснення (а.с.108-110).

В свою чергу, представником позивача в судовому засіданні 25.09.2018 року подано суду письмові пояснення.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив. Просив позов задовольнити.

Представник відповідача щодо задоволення позову заперечила з підстав, викладених у відзиві на позов. Просила суд відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши позовну заяву, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, судом встановлено наступне.

24.04.2018 року державним інспектором сектору контролю за рекламою, дотриманням антитютюнового законодавства та пробірного контролю - ОСОБА_4 здійснено контроль за дотриманням законодавства про рекламу та складено протокол №18 про порушення законодавства про рекламу, яким встановлено порушення вимог ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу» представниками салону еротичного масажу «Ego Studio» (вул. Галицька, 9/1. м. Яремче) - на автомобільному шляху № Н-09 Татарів-Поляниця, розміщено рекламу засобом зовнішньої реклами типу «бігборд», яка містить зображення, що порушує етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності (а.с.16).

14.05.2018 року, на підставі протоколу про порушення законодавства про рекламу №18 від 24.04.2018 року, начальником Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області ОСОБА_5 прийнято рішення №18 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (а.с.17).

25.04.2018 року відповідачем на адресу ГО «Українська Асоціація Маркетингу» направлено лист про проведення незалежної експертизи (а.с.72), за результатами якої складено експертний висновок від 03.05.2018 року № 31/Г-05- 2018 (а.с.73-74).

14.05.2018 року відповідач повідомив керівника масажного салону «Ego Studio» про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу та повідомив про необхідність надати на розгляд справи інформацію про вартість розміщеної реклами, пояснення по факту розміщення зовнішньої реклами з долученням підтверджуючих документів (а.с.75).

За клопотанням представника позивача розгляд справи було перенесено на 12.06.2018 року (а.с.77).

12.06.2018 року відбулось засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, на якому представник позивача надав висновок Київської незалежної судово-експертної установи від 05.06.2018 року за №2527 (а.с.84).

На розгляд справи представником ФОП ОСОБА_3, адвокатом ОСОБА_6 не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами.

Висновком за результатами розгляду справи про порушення законодавства про рекламу за №354 від 14.06.2018 року встановлено порушення ч.3 ст.7, ч.1 ст.8, ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу» та запропоновано прийняти відповідні рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу (а.с.85).

Рішенням №18 від 14.06.2018 року, у зв’язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу» (розповсюдження реклами з послуг еротичного масажу, яка містить зображення, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності та містить ознаки дискримінації) та абзацу 8 ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» (не надано документу, який би підтверджував згоду особи, яка розміщена на засобі зовнішньої реклами), застосовано штраф у розмірі 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 083 грн. (а.с.86).

Рішенням №19 від 14.06.2018 року, у зв’язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу» (не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами), застосовано штраф розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (а.с.87).

Вирішуючи даний спір суд враховує наступне.

Частиною 1 статті 26 Закону України «Про рекламу» визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою КМУ від 26 травня 2004 року №693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.

Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку.

Як встановлено судом та зазначено вище, відповідачем було дотримано вимоги вищевказаного порядку під час розгляду питання про порушення законодавства про рекламу ФОП ОСОБА_3

Що стосується оскаржуваних рішень, то слід зазначити наступне.

Рішенням №18 від 14.06.2018 року, у зв’язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу» (розповсюдження реклами з послуг еротичного масажу, яка містить зображення, що порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності та містить ознаки дискримінації) та абзацу 8 ч.1 ст.8 Закону України «Про рекламу» (не надано документу, який би підтверджував згоду особи, яка розміщена на засобі зовнішньої реклами), застосовано штраф у розмірі 299 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 083 грн. (а.с.86).

Відповідно до вимог ч.3 ст.7 Закону України «Про рекламу» реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності.

Оскаржуване рішення прийнято відповідачем на підставі висновку ГО «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.05.2018 року № 31/Г-05- 2018, згідно з яким реклама масажного салону «Ego Studio» є дискримінаційною та порушує вимоги ч.3 ст. 7 Закону України «Про рекламу» (а.с.73-74).

Водночас, Київською незалежною судово-експертною установою, за заявою представника позивача, проведено експертне мистецтвознавче дослідження, за результатами якого складено висновок за №2527 від 05.06.2018 року, згідно з яким фото продукція рекламного характеру не має ознак негативного впливу на свідому і підсвідому сферу особистості людини, як користувача реклами; не має ознак дискримінації людини, як за статтю так і в інших контекстах терміну; ознак порушення вимог Закону України «Про рекламу» не виявлено (а.с.30-41).

Надаючи оцінку вказаним експертним висновкам суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 101 КАС України, встановлено вимоги до висновку експерта.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені перед експертом, складений у порядку, визначеному законодавством (частина 1).

Частиною 6 вказаної норми встановлено, що у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім’я, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

В контексті вищенаведеної норми, надаючи оцінку обидвом висновкам, суд зазначає, що саме висновок за №2527 від 05.06.2018 року Київської незалежної судово-експертної установи відповідає вище встановленим вимогам, і результат його дослідження приймається судом як належний доказ – висновок експерта, який містить в собі відповідь на запитання, поставлені на вирішення експертизи. А висновок ГО «Українська Асоціація Маркетингу» від 03.05.2018 року № 31/Г-05- 2018 не відповідає таким вимогам, відтак є неналежним доказом та не доводить обставин на які посилається відповідач.

Відтак, суд погоджується з доводами позивача щодо відсутності порушення ч.3 статті 7 Закону України «Про рекламу».

Однак, слід зазначити, що оскаржуваним рішенням №18 від 14.06.2018 року ФОП ОСОБА_3 притягнуто також до відповідальності за порушення вимог абзацу 8 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу».

Згідно вказаної норми у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім'я без письмової згоди цієї особи.

Слід зазначити, що позивачем ні на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, ні в судове засідання не надано доказів такої згоди. Не надано також доказів придбання зображення особи, яке використано в рекламній продукції на відповідному фоторесурсі, який би вказував на правомірність використання такого зображення.

Відтак, суд приходить до висновку, що позивачем допущено порушення вимог абзацу 8 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу», а саме порушення щодо змісту реклами, відповідальність за яке встановлена частиною 7 статті 27 Закону України «Про рекламу», а рішення про накладення штрафу у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян є правомірним.

Посилання представника позивача на те, що притягнення до відповідальності за порушення вимог абзацу 8 частини 1 статті 8 Закону України «Про рекламу» не відноситься до повноважень відповідача, а повинно розглядатись в рамках цивільного законодавства, на думку суду, не можуть стосуватись предмету доказування у даній справі, оскільки відповідачем в даному випадку не вчинено дій щодо захисту прав особи зображеної на рекламній продукції, а лише перевірено зміст рекламної продукції на відповідність вимогам Закону України «Про рекламу», яким заборонено розповсюдження рекламної продукції із зображенням особи, за відсутності її згоди на таке використання.

Рішенням №19 від 14.06.2018 року, у зв’язку з допущенням ФОП ОСОБА_3 порушення ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу» (не надано документального підтвердження щодо вартості розміщеної реклами), застосовано штраф розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн. (а.с.87).

Частиною 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» встановлено, що за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд зазначає, що позивачем ні на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, ні в судове засідання не надано інформації щодо вартості розповсюдженої ним реклами.

Поданий представником позивача в судовому засіданні договір про розміщення реклами №17-3 від 01.12.2017 року жодним чином не може слугувати доказом подання такої інформації, оскільки не містить доказів проведення оплати таких послуг (а.с.133-136).

В той же час, суд звертає увагу сторін, що такі докази повинні бути поданні на момент розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

Відтак на думку суду, враховуючи все вищевикладене, у відповідача на момент винесення оскаржуваного рішення за №19 були наявні підстави для застосування штрафу за порушення вимог ч.2 ст.26 Закону України «Про рекламу».

Відповідно до частини 2 статті 2 КАС України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд зазначає, що оскаржувані рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу за №18 та №19 від 14.06.2018 року, відповідачем винесено з урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак, вони є правомірними та не підлягають до скасування, а заявлений адміністративний позов не підлягає до задоволення.

На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 (вул. Набережна Леніна (Січеславська Набережна), м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ - НОМЕР_1) до Головного управління Держпродспоживслужби в Івано-Франківській області (вул. Берегова, 24, м. Івано-Франківськ, 76019, код ЄДРПОУ - 40309088) про визнання незаконним та скасування рішень №18 та №19 від 14.06.2018 року, відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції або через Івано-Франківський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Суддя Матуляк Я.П.

Рішення складене в повному обсязі 01 жовтня 2018 р.