Ухвала суду № 76752190, 24.09.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 125/522/16-к

Провадження №11-кп/772/819/2018

Категорія: крим.

Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1

Доповідач: Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: Нешик Р.І., Спринчука В.В.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015020000000409 від 29.10.2016 року, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018р., яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, розлученого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого: вироком Липовецького районного суду Вінницької області від 09.07.2004 року за ч.1 ст.185, ст.75 КК України на 1 рік позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; вироком Староміського районного суду м.Вінниці від 26.04.2005 року за ч.5 ст.185, ст.71 КК України на 8 років 4 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна; вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 року за ч.2 ст.185, ст.75 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю, за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 11 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.

Згідно положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_4 міру покарання у виді 14 років позбавлення волі із конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.

Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.04.2014 року та призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, що є його особистою власністю.

Строк покарання ОСОБА_4 вирішено відраховувати з моменту його затримання, тобто з 17.02.2015 року, зарахувавши відповідно до положень ст.72 КК України в строк остаточного покарання термін попереднього ув’язнення з 17.02.2015 року до дня набрання цим вироком суду законної сили включно, з розрахунку, що один день попереднього ув’язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_4, громадянина України, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_5, розлученого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18.07.2014 року за ч.1 ст.164 КК України до покарання у виді 120 годин громадських робіт,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового та виконає наступні обов’язки, що покладаються на нього:

1) періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., захисника ОСОБА_3, обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_5

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 у вечірній час 22.10.2015 року на залізничному вокзалі в м.Вінниці зустрівся із раніше знайомим ОСОБА_5 та під час розмови з останнім домовився про викрадення грошей та майна з будинку ОСОБА_6, мешканця ІНФОРМАЦІЯ_7, який проживав поруч із домогосподарством матері ОСОБА_5 Реалізуючи цей намір, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 вранці 23.10.2015 року прибули в с.Примощаниця Барського району Вінницької області та в приміщенні сараю на території домоволодіння матері ОСОБА_5, що по вул. Комарова, 16, очікували наступної ночі. Близько 05 години 00 хвилин 24.10.2015 р. ОСОБА_5 вказав ОСОБА_4 на зазначений будинок ОСОБА_6, перебуваючи поблизу якого ОСОБА_4 та ОСОБА_7 усвідомили, що власник знаходиться всередині, у зв’язку із чим заволодіння майном носитиме відкритий характер. Через відчинені двері ОСОБА_4 проник до будинку, а ОСОБА_5 в цей час залишився ззовні з метою попередження ОСОБА_4 про можливу появу сторонніх осіб. Перебуваючи в будинку ОСОБА_6, ОСОБА_4, виходячи за межі досягнутої домовленості про вчинення грабежу, діючи з власної ініціативи, напав на ОСОБА_6, та діючи умисно, наніс останньому численні удари в ділянку голови та тулуба, після чого повалив на ліжко та зв’язав руки кабелем від принтера. З метою протиправного заволодіння майном ОСОБА_6 ОСОБА_4, діючи умисно, з корисливих мотивів, розуміючи, що останній є людиною похилого віку, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, наслідки у вигляді смерті потерпілого та бажаючи їх настання, знайшов у будинку матерчату ганчірку, яку обвив навколо шиї ОСОБА_6 та почав стискати, доки останній не перестав подавати ознак життя.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №135 від 07.12.2015 р. у ОСОБА_6 виявлено небезпечні для життя тяжкі тілесні ушкодження у вигляді механічної асфіксії в результаті стиснення шиї (крововиливи у склери обох очей, синець на шиї справа, вогнищеві крововиливи в м’які тканини шиї справа та зліва, розрив лівого синдесмозу під’язикової кістки, ознаки швидконасталої смерті внутрішнього органного кровообігу), а також закриту травму грудної клітки (синці на грудях, крововиливи в м’яких тканинах грудей, множинні переломи ребер справа та зліва), синці на обличчі та кінцівках, садна на руках, крововиливи на слизовій оболонці обох губ, крововиливи в м’яких тканинах голови та в між лопатковому просторі, від яких він помер на місці події. Механічна асфіксія виникла в результаті стиснення шиї, має ознаки тяжкого тілесного ушкодження, за ознакою небезпеки для життя і стоїть в причинному зв’язку зі смертю. Закрита травма грудної клітки утворилася від дії тупого твердого предмету (предметів), має ознаки тілесного ушкодження середнього ступеня тяжкості і не стоїть в причинному зв’язку зі смертю.

Далі ОСОБА_4 обшукав будинок потерпілого та заволодів декількома картинами невстановленої вартості, грошима в сумі 1175 грн., монітором до комп’ютера марки "LG", моделі W1943SE із серійним номером 008NDZJ3D, у комплекті з двома шнурами та установчим диском вартістю 933,34 грн., після чого разом з ОСОБА_5, не повідомляючи йому про вчинений розбійний напад та вбивство, залишив місце події. Викрадений монітор ОСОБА_4 того ж дня збув у магазині комп’ютерної техніки по вул. Келицькій, 106, в м.Вінниці за гроші в сумі 950 грн., якими розпорядився на власний розсуд. Своїми протиправними діями ОСОБА_4 та ОСОБА_5 спричинили ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 2108,34 грн.

В апеляційній сказі захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_4 за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, в зв’язку з тим, що не доведено в судовому засіданні, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_4, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Також зазначає, що ОСОБА_4 на пропозицію ОСОБА_5 поїхав в с. Примощаниця Барського району, але будинок, в якому проживали батьки ОСОБА_5, був закритий, а тому вони лише спали в сараї, де ОСОБА_4 сильно забруднився та зателефонував до дружини ОСОБА_5 щоб вона приїхала за ними на таксі та забрала їх, але коли приїхала дружина то ОСОБА_5 з другої половини сараю виніс монітор та запитав де його можна продати, а тому ОСОБА_5 під час досудового та судового слідства оговорив ОСОБА_4 щоб уникнути відповідальності, а інші прямі та допустимі докази у справі, крім показів ОСОБА_5, відсутні, що спростовує вину ОСОБА_4

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, через неправильне зарахування судом першої інстанції у строк призначеного ОСОБА_4 покарання строку попереднього ув’язнення, з розрахунку один день за два, та ухвалити новий вирок, яким строк покарання ОСОБА_4 відраховувати з моменту його затримання з 17.02.2015, зарахувавши у строк остаточного покарання термін попереднього ув'язнення з 17.02.2015 до 20.06.2017 включно з розрахунку, що один день попереднього ув'язнення дорівнює двом дням позбавлення волі, а решту строку попереднього ув'язнення з 21.06.2017 до дня набрання вироком законної сили включно зарахувати у строк покарання з розрахунку день за день.

Обвинувачений ОСОБА_4 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо нього, у зв’язку з тим, що в судовому засіданні не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене саме ОСОБА_4, через відсутність доказів для доведеності винуватості та вичерпанні можливості їх отримати, так як ОСОБА_4 не визнавав своєї вини, а ОСОБА_5 оговорив його, так як він не знає де живе ОСОБА_6 і в нього він не був, оскільки ночував всю ніч в сараї та лише бачив як ОСОБА_5 виніс монітор з другої половини сараю.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали апеляційні скарги з мотивів зазначених в ній та просять про скасування вироку та закриття провадження щодо обвинуваченого із-за не доведеності його вини у вчиненому злочині та пояснили, що не зібрано допустимих доказів того, що саме ОСОБА_4 скоїв вбивство потерпілого. Обвинувачений ОСОБА_4 пояснював, що він поїхав з ОСОБА_5 до нього в село, щоб останній забрав продукти, а також щоб порибалити, перед від'їздом ОСОБА_5 мав пакет та згорток, але він не цікавився що там було, він мав кошти, а тому і запропонував викликати таксі, щоб їхати до Вінниці, а також мав документи, а тому і здав на реалізацію монітор, який віз з собою ОСОБА_5, просять врахувати, що ОСОБА_5 на початку слідства не вказував, що вони разом планували вчинити пограбування потерпілого, а пізніше почав давати покази, звинувативши у смерті потерпілого його, прокурор не підтримав апеляційну скаргу, зважаючи на правову позицію висловлену Верховним Судом щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України так як ОСОБА_4 перебував під вартою у період дії чинної на той час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд не знаходить підстав для їх задоволення.

Доводи наведені обвинуваченим ОСОБА_4 та його захисником ОСОБА_3 про непричетність до скоєння злочину спростував обвинувачений ОСОБА_5, який підтримав покази, які вже надав в суді першої інстанції та спростував пояснення ОСОБА_4, щодо того, що у нього були кошти до нападу на потерпілого.

Через відсутність коштів вони пішки добиралися в село де проживав потерпілий про якого він розповідав ОСОБА_4, цього разу він не їхав за продуктами, як це стверджував обвинувачений ОСОБА_4, він бачив як з будинку потерпілого ОСОБА_4 виносив зазначені у вироку речі, не пояснював йому як було вчинено злочини, роздобувши кошти ОСОБА_4 викликав таксі, кошти, отримані за монітор забрав ОСОБА_4

Крім зазначених пояснень обвинуваченого ОСОБА_5, апеляційний суд також критично оцінює пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, оскільки вони не є логічними, зокрема, обвинувачений ОСОБА_4 нібито витрачав значні кошти для малознайомого ОСОБА_5, щоб поїхати в село та звідти на таксі добиратись до Вінниці, збираючись порибалити не ходили на рибалку, ночували в сараї, хоча могли б взяти продукти та повернутись до Вінниці, обвинувачений ОСОБА_4 не цікавився чому монітор, який він продавав зберігався в сараї та не бачив чи брав продукти ОСОБА_5 за якими приїхали, продавши монітор всі гроші повернув ОСОБА_5, хоча оплачував проїзд на таксі.

Також суд критично оцінює пояснення обвинуваченого ОСОБА_4, що він не повідомляв на слідстві про вчинення злочину ОСОБА_5 через тиск на нього та у зв'язку з тим, що мав намір дати правдиві покази в суді.

Суд першої інстанції у вироку дав належну оцінку показам обвинуваченого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 та прийшов до вірного висновку про покази обвинуваченого ОСОБА_4 як спосіб захисту, а покази ОСОБА_5 є послідовними та логічними щодо бажання отримати кошти в результаті злочину, так як у нього не було грошей, він знав, що у потерпілого могли бути кошти, він не мав здійснювати грабіж, оскільки потерпілий його знав особисто, а тому саме докази надані обвинуваченим ОСОБА_5 в суді є допустимими доказами.

Всі інші докази, наведені у вироку є належними та немає підстав для визнання їх недопустимими.

Відсутність слідів, які належали би обвинуваченому ОСОБА_4, не може бути підставою для визнання невинним ОСОБА_4, про що наполягає адвокат ОСОБА_3, зважаючи на покази ОСОБА_5, що ОСОБА_4 мав при собі рукавиці.

Істотних порушень вимог КПК, які були би підставою для скасування судового рішення у кримінальному провадженні не встановлено.

В зв’язку з наведеним висновок суду першої інстанції щодо наявності вини ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, та кваліфікація дій за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України є обґрунтованим і законним, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_4

Щодо апеляційної скарги прокурора, то вона задоволенню не підлягає, зважаючи на правові висновки Верховного Суду, який зазначив, що в разі перебування під вартою особи на момент чинності дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка передбачала зарахування один день попереднього ув’язнення за два дні позбавлення волі, то такий перерахунок необхідно здійснювати до набрання вироком законної сили, а тому судом було прийняте законне рішення про зарахування в строк покарання терміну попереднього ув'язнення з часу затримання до набрання вироком законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_4, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 та прокурора залишити без задоволення, а вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2018р. щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 – без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

В.П. ОСОБА_8 ОСОБА_9 Спринчук

Згідно з оригіналом:

Суддя: