Вирок № 76752182, 26.09.2018, Апеляційний суд Вінницької області

Справа № 153/217/16-к

Провадження №11-кп/772/1038/2018

Категорія: 18

Головуючий у суді 1-ї інстанції Любинецька-Онілова А. Г.

Доповідач:Дедик В. П.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2018 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

судді-доповідача: Дедик В.П.

суддів: Нешик Р.І., Нагорняка Є.П.

за участю секретаря: Олійник Т.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12015020370000512 від 21.12.2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 з доповненнями та заступника прокурора Вінницької області Янківа О.Ф. на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, місце народження - м. Ямпіль Вінницької області, місце проживання - АДРЕСА_1, сімейний стан - не одружений, на утриманні має четверо дітей, заняття - не працює, громадянина України, раніше судимого:

-вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 18.01.2013р. за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

-вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 за ч.1 ст.162 КК України до штрафу у розмірі п'ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень;

-вироком Ямпільського райсуду Вінницької області від 09.12.2015р. за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України на 6 місяців 20 днів позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Ямпільського райсуду від 24.06.2015р., яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.,

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення призначених вироком від 09.12.2015р. покарань у виді 6 місяців 20 днів позбавлення волі та штрафу у розмірі 850 гривень призначеним за цим вироком покаранням у виді 6 років позбавлення волі.

Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_3 призначено у виді 6 років позбавлення волі.

Початок строку відбування ОСОБА_3 покарання вирішено обчислювати з 29.02.2016 року включно.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами.

За участю прокурора Кузьміна С.В., обвинуваченого ОСОБА_3, захисника Дмитренка П.В.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 20.12.2015, близько 23 години, маючи умисел спрямований на таємне викрадення будь-якого майна з магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», що розташований по АДРЕСА_2, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5, та маючи у своєму розпорядженні металевий лом, підійшов до вхідних дверей зазначеного магазину. Після цього, з метою реалізації злочинного наміру, ОСОБА_3 з корисливих мотивів, за допомогою вказаного лома розбив ліхтар над вхідними дверима магазину та користуючись темною порою доби, впевнившись, що він діє таємно та за його діями ніхто не спостерігає, ломом зламав навісний замок металевої решітки перед вхідними дверима магазину та замок вхідних дверей, відчинив двері магазину та проник всередину. В приміщенні вказаного магазину ОСОБА_3 знайшов та викрав:

1. Грошові кошти в сумі 2420 гривень;

2. Пачку чаю «Майський Відбірний високогірний», масою 50 г, вартістю 20 гривень;

3. Пачку чаю «Принцеса Нурі Високогірний», масою 180 г, вартістю 40 гривень;

4. Пачку чаю «Ahmad Теа Чай Граф Грей», масою 50 г, вартістю 35 гривень;

5. Пачку чаю «Лісма Індійський Насичений», масою 36 г, вартістю 20 гривень;

6. Пачку чаю «Принцеса Канді Чорний дрібний», масою 50 г, вартістю 20 гривень;

7. Пачку чаю «Sun Gardens Міцний чорний чай», масою 37,5 г, вартістю 20 гривень;

8. Пачку чаю «Sun Gardens Ароматний чорний чай», масою 45 г, вартістю 20 гривень;

9. Пачку чаю «Ahmad Теа Англійський чай №1», масою 50 г, вартістю 35 гривень;

10. Пачку чаю «Ваtік Чорний бархат», масою 50 г, вартістю 17 гривень;

11. Пачку чаю «Lіртоn Yellow Теа», масою 50 г, вартістю 30 гривень;

12. Чотири упаковки маргарину «Запорізький домашній», масою 250 г. вартістю 10 гривень за упаковку, на загальну суму 40 гривень;

13. Чотири упаковки суміші рослинно-вершкової «Тульчинка», масою 200 г. вартістю 13 гривень 50 копійок за упаковку, на загальну суму 54 гривні;

14. Упаковка суміші рослинно-вершкової «Тульчинка ніжна №2», масою 200 г. вартістю 13 гривень 50 копійок;

15. Чотири з'єднаних між собою сардельки, вагою 0,36 г. вартістю 70 гривень за 1 кг. на загальну суму 25 гривень 20 копійок;

16. Свиняча ніжка, вагою 2,25 кг., вартістю 65 гривень за 1 кг., на загальну суму 146 гривень 25 копійок;

17. Дві вакуумні упаковки ковбаси варено-копченої «Старокиївська вищого ґатунку», вагою 0,7 кг., вартістю 75 гривень за 1 кг, на загальну суму 52 гривні 50 копійок;

18. Три вакуумні упаковки сирної косички «Сулугуні Заможне село», вагою 0,66 кг, вартістю 80 гривень за 1 кг, на загальну суму 52 гривні 80 копійок;

19. П'ять пачок прального порошку «Gala 3в1», масою 400 г.: 2 пачки «Французький аромат», вартістю 20 гривень за пачку, 3 пачки «Морська свіжість», вартістю 17 гривень 50 копійок за пачку, на загальну суму 92 гривні 50 копійок;

20. Двадцять п'ять стікерів кави «Jacobs Original 3в1 Класичний смак» масою 12 г, вартістю 3 гривні за 1 стікер, на загальну суму 75 гривень;

21. Дев'ять стікерів кави «Jacobs Moccolatte 3в1 Какао насолода», масою 12,5 г, вартістю З гривні за 1 стікер, на загальну суму 27 гривень;

22. Цукерки «Шоколадно-Мигдалинка», 3 штуки, які матеріальної цінності не складають;

23. Три упаковки «Любисток Зелень Петрушки Сушеная», масою 10 г. вартістю 2 гривні 50 копійок за 1 упаковку, на загальну суму 7 гривень 50 копійок;

24. Упаковка «Любисток Зелень Укропа Сушеная», масою 10 г, вартістю 2 гривні 50 копійок;

25. Упаковка «IRIS Приправа Аджика», масою 20 г, вартістю 4 гривні;

26. Дві упаковки «Кориандр молотьй ЯМУНА», масою 20 г, вартістю 2 гривні 50 копійок за упаковку, на загальну суму 5 гривень;

27. Дві упаковки «Кориандр целый ЯМУНА» масою 20 г, вартістю 2 гривні 50 копійок за упаковку, на загальну суму 5 гривень;

28. Вісім упаковок «IRIS Приправа для сала», масою 25 г, вартістю 4 гривні 50 копійок за упаковку, на загальну суму 36 гривень;

29. Чотири плитки шоколаду «Корона Чорний шоколад», масою 90 г. вартістю 25 гривень за плитку, на загальну суму 100 гривень;

30. Шоколад «Корона Чорний шоколад з цілими лісовими горіхами» масою 90 г, вартістю 25 гривень;

31. Шоколад «Корона Молочний шоколад», масою 90 г, вартістю 25 гривень;

32. Шоколад «Корона Молочний шоколад з лісовими горіхами», масою 90 г. вартістю 28 гривень;

33. Шоколад «Корона Молочний з цілими лісовими горіхами», масою 90 г. вартістю 28 гривень;

34. Дві плитки шоколаду «Світоч Чорний шоколад класичний», масою 95 г. вартістю 25 гривень за плитку, на загальну суму 50 гривень;

35. Шоколад «Світоч Екстра молочний шоколад», масою 95 г, вартістю 25 гривень;

36. Шоколад «Світоч Молочний та білий шоколад 2в1», масою 95 г вартістю 25 гривень;

37. Шоколад «Світоч Десерт Смак полуничного йогурту», масою 90 г. вартістю 25 гривень;

38. Шоколад «Світоч Десерт Смак тірамісу», масою 85 г, вартістю 25 гривень;

39. Шоколад «Світоч Бульбашкова феєрія», масою 88 г, вартістю 25 гривень;

40. Шоколад «Мillenium пористий чорний шоколад», масою 100 г, вартістю 25 гривень;

41. Шоколад «Плитка кондитерська», масою 90 г, вартістю 10 гривень;

42. Шоколад «Ріспіс Віg», масою 76 г, вартістю 20 гривень;

43. Дві упаковки печива «Корівка», масою 180 г, вартістю 7 гривень 50 копійок за упаковку, на загальну суму 15 гривень;

44. Шість стікерів кави «Jacobs Latte 3в1 легка пауза», масою 14,8 г вартістю 3 гривні за стікер, на загальну суму 18 гривень ;

45. П'ятдесят один стікер кави «Jacobs Monarh», масою 2 г, вартістю 3гривні за стікер, на загальну суму 153 гривні;

46. Шістнадцять стікерів кави «Nescafe Clasic», масою 2 г, вартістю 2гривні 75 копійок за стікер, на загальну суму 44 гривні;

47. Два стікери кави Nescafe Gold», масою 2 г, вартістю 3 гривні за стікер, на загальну суму 6 гривень;

48. Дев'ять стікерів кави Nescafe Espresso», масою 2 г, вартістю 3 гривні за стікер, на загальну суму 27 гривень;

49. П'ять стікерів кави «Carte Noire», масою 2 г, вартістю 3 гривні за стікер, на загальну суму 15 гривень;

50. Дві банки кави «Elite Indian Instant Coffe», масою 45 г, вартістю 60 гривень за банку, на загальну суму 120 гривень;

51. Дев'ятнадцять запальничок, вартістю 6 гривень 50 копійок за штуку, на загальну суму 123 гривні 50 копійок;

52. Напій «Караван Лимонад», ємністю 0,5 л, вартістю 4 гривні;

53. Напій «Караван Дюшес», ємністю 0,5 л, вартістю 4 гривні;

54. Чотири банки консервів «Флотские Сардины», масою 220 г, вартістю 20 гривень за банку, на загальну суму 80 гривень;

55. П'ять банок консервів «Шпротний паштет», масою 160 г, вартістю 12 гривень за банку, на загальну суму 60 гривень;

56. Банка консервів «Шпроты в масле», масою 150 г, вартістю 17 гривень 50 копійок;

57. Чотири банки консервів «Кілька чорноморська нерозібрана в томатному соусі», масою 220 г, вартістю 10 гривень за банку, на загальну суму 40 гривень;

58. Три банки консервів «Море товстолобик», масою 240 г, вартістю 20 гривень за банку, на загальну суму 60 гривень;

59. Дві банки консервів «ITLV Чорні оливки без кісточки», масою 280 г. вартістю 25 гривень за банку, на загальну суму 50 гривень;

60. Дві банки консервів «Союз-Агро Горошок зелений консервований», масою 420 г, вартістю 20 гривень за банку, на загальну суму 40 гривень;

61. Банка Консервів «ЕКО Кукурудза цукрова», масою 340 г., вартістю 16 гривень;

62. Банка консервів «Екстра-люкс Котлети обжарені з частикових риб у томатному соусі», масою 240 г, вартістю 20 гривень;

63. Банка консервів «Екстра-люкс Фрикадельки рибні з овочевим гарніром у томатному соусі», масою 240 г, вартістю 20 гривень;

64. Банка консервів «Супой Бички», масою 240 г, вартістю 20 гривень;

65. Банка консервів «Риба рублена у томатному соусі», масою 230 г, вартістю 20 гривень;

66. Банка консервів «Чорноморська кілька у томатному соусі», масою 240 г. вартістю 10 гривень;

67. Три банки напою «Fanta з апельсиновим смаком», об'ємом 0,25 л. вартістю 5 гривень за банку, на загальну суму 15 гривень;

68. Три банки напою «Соса-соlа», об'ємом 330 мл., вартістю 6 гривень 50 копійок за банку, на загальну суму 19 гривень 50 копійок;

69. Дві банки напою «Sргіtе», об'ємом 0,25 л, вартістю 8 гривень за банку, на загальну суму 16 гривень;

Помістивши викрадене до полімерних пакетів ОСОБА_3 з місця вчинення злочину зник, привласнивши викрадене та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_5 майнової шкоди на загальну суму 4785 гривень 25 копійок.

Крім цього, ОСОБА_3 02.02.2016, близько 16 години, проходячи повз належного ОСОБА_13 житлового будинку по АДРЕСА_3, помітив, що у вказаному будинку виламане одне з вікон. Після цього у ОСОБА_3 виник умисел, спрямований на таємне викрадення будь-якого майна з вказаного будинку.

Реалізовуючи свій намір ОСОБА_3, з корисливих мотивів, впевнившись, що він діє таємно та за його діями ніхто не спостерігає, через хвіртку зайшов на територію вказаного домоволодіння та через отвір пошкодженого вікна, проник всередину будинку. Оглянувши кімнати вказаного будинку, ОСОБА_3 знайшов та викрав:

1. Скатерку із рослинним візерунком червоного, жовтого, чорного кольорів, вартістю 40 гривень;

2. Плед коричневого кольору в клітинку зеленого, червоного та білого кольорів, вартістю 100 гривень;

3. Скатерку із рослинним візерунком оранжевого, жовтого, чорного кольорів, вартістю 40 гривень;

4. Дві подушки поролонові у матерчатій оболонці фіолетового кольору, з візерунком у вигляді крил білого кольору та листя зеленого кольору, вартістю 50 гривень кожна, на загальну суму 100 гривень;

5. Ковдру ватну світло-зеленого кольору, вартістю 120 гривень, в підодіяльнику білого кольору, з візерунком синього кольору, у вигляді крапок та листя, вартістю 50 гривень;

6. Шерстяну ковдру сірого кольору, зі смугами чорного, білого, зеленого, оранжевого, жовтого, фіолетового кольору, вартістю 70 гривень;

7. Дитяча сукня коричневого кольору, із візерунком на грудях у вигляді мавпи, вартістю 75 гривень;

8. Підодіяльник білого кольору із візерунком синього кольору, у вигляді крапок та рослин, вартістю 50 гривень;

9. Спортивні штани чорного кольору зі смугами червоного кольору з боків, біля карманів, біля кишень, резинкою червоного кольору, вартістю 100 гривень;

10. Спортивну кофту червоного кольору із застібкою-блискавкою синього кольору, написом «Adidass» чорного кольору з лівого боку грудей, вартістю 100 гривень;

11. Килим із рослинним візерунком оранжевого, коричневого, зеленого та жовтого кольору, вартістю 30 гривень;

12. Емальоване відро чорного кольору з зовнішнього боку та білого кольору всередині, вартістю 130 гривень;

Після цього ОСОБА_3 помістив усе викрадене із будинку майно до металевої тачки, вартістю 350 гривень, яку виявив біля будинку, та з місця вчинення злочину зник, привласнивши викрадене та розпорядився ним на свій власний розсуд, чим завдав ОСОБА_13 майнової шкоди на загальну суму 1355 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі з доповненнями просить скасувати вирок в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та призначити мінімальну міру покарання, враховуючи його щире каяття та визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування шкоди потерпілому, позитивну характеристику, скрутне матеріальне становище та наявність у нього 4 неповнолітніх дітей, які залишились без матері, а тому потребують його допомоги, як батька.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Вінницької області просить скасувати вирок, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 185 КК України на 6 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 71,72 КК України визначити йому остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ямпільського районного суду від 09.12.2015 року за ч.2 ст. 185 КК України - у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, а вирок Ямпільського районного суду від 24.06.2015 року за ч.1 ст. 162 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання рахувати з 09.08.2016.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув'язнення з 16.05.2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_3 раніше судимий вироком Ямпільського райсуду від 18.03.2013р. за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі (звільнений умовно-достроково 07.10.2014р.); вироком Ямпільського райсуду від 24.06.2015р. за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.; вироком Ямпільського райсуду від 09.12.2015р. за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України на 6 місяців 20 днів позбавлення волі з самостійним виконанням вироку Ямпільського райсуду від 24.06.2015р., яким призначено покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу частково та просить ухвалити новий вирок, яким задовільнити апеляційну скаргу прокурора, оскільки суд першої інстанції при призначенні

ОСОБА_3 остаточного покарання та визначенні початку строку відбування покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 63, 65, 71, 72 КК України, зокрема покарання у виді штрафу підлягає приєднанню та цей вирок має виконуватись самостійно, строк відбування покарання необхідно рахувати з часу ухвалення вироку судом першої інстанції, так як раніше ОСОБА_3 відбував покарання і відносно нього не обирався запобіжний захід, також необхідно йому зарахувати періоди перебування під вартою в даному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Дмитренка П.В., які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_3 та просять призначити йому мінімальну міру покарання ніж визначив суд першої інстанції, враховуючи пом'якшуючі вину обставини, які наведені в апеляційній скарзі, а також пояснив, що він відбув покарання 6 місяців 20 днів, у зв'язку з чим був звільнений з установи, а пізніше на підставі ухвали апеляційного суду був затриманий, також був доставлений до Верховного Суду де йому продовжили строк перебування під вартою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Разом з тим, суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 на думку апеляційного суду допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, у зв'язку з чим необхідно скасувати вирок в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок.

Згідно вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу, які пов'язані з призначенням покарання.

Так, згідно ст. 71 КК України та роз'яснень п. 25 постанови Пленуму

Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати,

що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Таким чином, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд призначив

ОСОБА_3 покарання за знову вчинений злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 6 років позбавлення волі, що є максимальним. А тому засуджуючи ОСОБА_3 та призначаючи йому покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК України), суд мав застосувати принцип повного або часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попередніми вироками, а не принцип поглинання покарання за вироком від 09.12.2015р. у виді 6 місяців 20 днів та штрафу у розмірі 850 грн.

Крім того, на підставі ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, а тому при обранні судом першої інстанції за сукупністю вироків (повне або часткове приєднання), покарання за вироком Ямпільського районного суду від 24.06.2015р. у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., необхідно виконувати самостійно, що також не було враховано місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_3

На час апеляційного розгляду оскаржуваного вироку встановлено, що покарання у вигляді 6 місяців 20 днів ОСОБА_3 відбув повністю, у зв'язку з чим був звільнений з місць позбавлення волі, а покарання у вигляді штрафу залишився не відбутим, а тому має бути приєднаним до покарання, визначеним апеляційним судом та допущено до самостійного покарання, оскільки не підлягає складанню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у даному провадженні запобіжний захід стосовно ОСОБА_3 в суді першої інстанції не обирався, а на виконання вироку Ямпільського районного суду від 09.12.2015р. його затримано 29.02.2016р. та направлено для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі, дане покарання ОСОБА_3 продовжував відбувати і перебував в слідчому ізоляторі, де він був залишений для розгляду кримінального провадження у якому ухвалено вирок 09.08.2016р.

Таким чином, Ямпільський районний суд, ухвалюючи вирок стосовно

ОСОБА_3 09.08.2016р. неправильно визначив початок строку відбування йому покарання з 29.02.2016р., тобто з дня затримання на виконання попереднього вироку суду від 09.12.2015р., що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а початком відбування покарання слід рахувати з часу ухвалення вироку - 09.08.2016р.

Крім цього, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув'язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув'язнення, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув'язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після ухвалення вироку Ямпільського районного суду від 09.08.2016р. ОСОБА_3 продовжував відбувати покарання за попереднім вироком та 16.09.2016р. був звільнений по закінченню строку покарання.

У зв'язку з апеляційною скаргою прокурора, через неявку обвинуваченого ОСОБА_3, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 26.10.2017р. було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та 13.11.2017р. ОСОБА_3 був затриманий та перебував під вартою по 14.12.2017р. - день ухвалення вироку Апеляційним судом Вінницької області, а тому зазначений строк попереднього ув'язнення ОСОБА_3 підлягає зарахуванню в строк відбування покарання з розрахунку визначеному ч. 5 ст. 72 КК України.

Крім того, в ході касаційного перегляду, 26.07.2018р. постановою Верховного Суду було визначено залишити ОСОБА_3 під вартою, а тому в строк попереднього ув'язнення підлягає зарахуванню строк з 26.07.2018р. по день набрання вироком законної сили.

Також вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, що суд першої інстанції у вступній частині вироку Ямпільського районного суду від 09.08.2016 не повно зазначив відомості про судимості ОСОБА_3, однак такі дані мають суттєве значення для справи та впливають на правильність призначення покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_3 про необхідність скасування вироку в частині призначеного покарання, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, та необхідності призначити мінімальну міру покарання ОСОБА_3, так як не були враховані всі пом'якшуючі обставини, то на думку апеляційного суду вони не заслуговують на увагу, оскільки суд першої інстанції призначаючи покарання за ч. 3 ст. 185 КК України не лише врахував обставини, які пом'якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_3 - рецидив злочину, зважаючи, що ОСОБА_3 будучи судимим за скоєння кримінальних правопорушень, на шлях виправлення не став, і знову вчинив умисний злочин проти власності, а тому призначення мінімального покарання не буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобігати вчиненню ним нових злочинів у майбутньому, зважаючи на схильність ОСОБА_3 до їх вчинення.

Разом з тим, враховуючи зазначені обставини та дані про особу, що на утриманні у обвинуваченого четверо дітей, мати яких померла, дає підстави для пом'якшення покарання обвинуваченому.

З наведених підстав апеляційний суд приходить до висновку про необхідність скасувати вирок в частині призначеного покарання та призначити покарання з дотриманням вимог ст. 71, 72 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги заступника прокурора Вінницької області та обвинуваченого ОСОБА_3 з доповненнями задовільнити частково.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 09.08.2016 року в частині призначення покарання ОСОБА_3 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71, 72 КК України визначити ОСОБА_3 остаточне покарання за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 24.06.2015 року, у виді 5 років позбавлення волі та штрафу в розмірі п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень.

Покарання у виді штрафу допустити до самостійного виконання.

Початок строку відбування покарання рахувати з 09.08.2016р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_3 строк попереднього ув'язнення з 13.11.2017р. по 14.12.2017р. та з 26.07.2018 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Апеляційного суду Вінницької області набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

В.П. Дедик Р.І. Нешик Є.П. Нагорняк

Згідно з оригіналом:

Суддя: