Ухвала суду № 76750505, 21.09.2018, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 742/4165/17 Головуючий у І інстанції Бездідько В. М. Провадження № 11-кп/795/668/2018 Категорія - Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2018 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів: Антипець В.М., Заболотного В.М.,

при секретарі Стахнюк Л.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12017270210002056, за апеляційними скаргами прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 – ОСОБА_4 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 квітня 2018 року відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого 24 липня 2017 року Прилуцьким міськрайонним судом Чернігівської області за ст. 185 ч.3 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі на підставі ст.. 75,104 КК України звільнений від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_6, 2-й провул. Іванівський буд. 1, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

з участю прокурора Мозгового С.К.,

обвинуваченого ОСОБА_3,

законного представника обвинуваченого - ОСОБА_4,

захисників - адвокатів ОСОБА_2, ОСОБА_6,

В С Т А Н О В И В:

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи кваліфікацію дій, доведеність вини обвинувачених, просить його змінити в частині призначеного ОСОБА_3 покарання у зв’язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та за ч. 2 ст. 187 КК України, на підставі ст. 69-1 КК України, призначити йому покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На вирок суду захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 – ОСОБА_4 подали апеляційні скарги, в яких просять вирок щодо ОСОБА_3 скасувати та змінити правову кваліфікацію на ч. 2 ст. 186 КК України, пом’якшити йому покарання, призначивши його в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, звільнивши від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 квітня 2018 року ОСОБА_3 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до вступу вироку в законну силу залишено попередній – домашній арешт.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Також даним вироком засуджено ОСОБА_5 за ч.2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України до покарання, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна, вирок щодо якого не оскаржується.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що санкцією ч. 2 ст. 187 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Як убачається з вироку суду, вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_3, суд урахував дані про його особу, ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом’якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних збитків та вчинення злочину неповнолітнім, та відсутність обставин, що його обтяжують. Суд зобов’язаний був при наявності вище зазначеного застосувати ст. 69-1 КК України. Проте, в порушення вимог ст. 69-1 КК України, призначив йому покарання, яке перевищує дві третини максимального строку. Таким чином, судом не застосовано закон, який підлягає застосуванню.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг захисник-адвокат ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 – ОСОБА_4 вказують, що застосування ножа ОСОБА_3 не супроводжувалось його попередньою демонстрацією або прямими вимогами передати майно потерпілого і пояснюються тим, що він, будучи неповнолітнім, зустрівши фізичний опір потерпілого, застосував господарський ніж, тобто, не для безпосереднього нападу або утримання викраденого майна, а для свого захисту. На даний час він засуджує свою поведінку, і щиро кається, неодноразово просив вибачення у потерпілого. На думку апелянтів, вказане свідчить про виправлення останнього та те, що він не становить небезпеки для суспільства. Відповідно до фактичних обставин, показань потерпілого ОСОБА_7, самих обвинувачених, ОСОБА_3 застосував ніж виключно для подолання фізичного опору потерпілого, що виключає в його діях розбійний напад. Крім того, наявні у потерпілого тілесні ушкодження, що не потягнули за собою короткочасний розлад здоров’я, розірвані у часті з нанесеними ударами ножем, які ОСОБА_3 наніс значно пізніше. На думку апелянтів, враховуючи зазначене та зважаючи на роз’яснення, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року, дії ОСОБА_3, як і дії ОСОБА_5, слід кваліфікувати як грабіж за ст. 186 КК України. Також вказують, що при призначенні йому покарання, судом 1 інстанції не враховано положення ст. 69-1 КК України. Крім того, в ході судового розгляду визнано обставинами, що пом’якшують його покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних збитків та вчинення злочину неповнолітнім. Потерпілий до нього претензій не має, він позитивно характеризується за місцем навчання і проживання, раніше не притягувався до кримінальної відповідальності. Зазначені обставини є підставою для призначення ОСОБА_3 умовної міри покарання.

В запереченнях на апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_2 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_4 прокурор просив залишити їх без задоволення.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, 19 серпня 2017 року, близько 22 години, обвинувачений неповнолітній ОСОБА_5, маючи непогашену у встановлену законом порядку судимість, перебуваючи на іспитовому терміні, знаходячись неподалік магазину «Квартал», за адресою: вул. Вокзальна, 40, м. Прилуки, з метою незаконного заволодіння чужим майном та власного збагачення, діючи з корисливих мотивів, повторно вчинив напад на ОСОБА_8, поєднаний з насильством, яке не є небезпечними для життя чи здоров’я потерпілого, в ході якого наніс ногами по одному удару по нозі та спині в область ребер, від чого потерпілий ОСОБА_8 упав на землю, а обвинувачений ОСОБА_5 наніс ще один удар ногою в область обличчя потерпілого. Після чого, обвинувачений ОСОБА_5 відкрито для ОСОБА_8 викрав з кишені його штанів мобільний телефон марки «Lenovo А6010», вартістю згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 461 від 29.11.2017 - 2479,20 грн., в якому знаходилися дві сім-картки „Водафон” та „Лайф”, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 461 від 29.11.2017 - по 25,00 грн. кожна, та чохол, у якому знаходився телефон, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 461 від 29.11.2017 - 136,00 грн. В подальшому обвинувачений ОСОБА_5 викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму 2665,20 грн.

07 листопада 2017 року близько 20 години неповнолітній обвинувачений ОСОБА_5, маючи непогашену у встановленому законом порядку судимість, перебуваючи на іспитовому терміні, за попередньою змовою з неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_3, знаходячись неподалік магазину «Світ рослин» за адресою: вул. Вокзальна, 50-Д у м. Прилуки, з метою незаконного заволодіння чужим майном та власного збагачення, діючи з корисливих мотивів, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_7, поєднаний з насильством, небезпечним для життя останнього, в ході якого, маючи єдиний злочинний намір на заволодіння майном потерпілого, вимагали грошові кошти, застосовуючи при цьому фізичне насильство, яке виразилось в завданні руками та ногами ударів по тілу та ногах потерпілого ОСОБА_7, при цьому ОСОБА_3 наніс йому 4 удари ножем в область грудної клітки ззаді, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаної рани по задньо- пахвовій лінії зліва в проекції ІІІ-го ребра з синцем навколо, колото-різаної рани в проекції Х-го ребра зліва по лопатковій лінії, двох колото-різаних ран в середній третині лівого плеча з синцем навколо, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я. Тілесні ушкодження у вигляді синця на передньо-зовнішній поверхні лівої гомілки в середній третині, синець по внутрішній поверхні правого стегна в середній третині відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров'я.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого, його захисника та законного представника, які підтримали апеляційні скарги, просили перекваліфікувати дії ОСОБА_3 з ч. 2 ст. 187 на ч. 2 ст. 186 КК України та пом’якшити призначене покарання, проти задоволення апеляційної скарги прокурора не заперечували; захисника ОСОБА_6, який погоджувався з вимогами апелянтів; прокурора, який підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги захисника та законного представника слід задовольнити частково виходячи з наступного.

В судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_3 вину в скоєнні інкримінованого злочину визнав та показав, що 07.11.2017 року він разом з ОСОБА_5, знаходячись на залізничному вокзалі м. Прилуки, побачили потерпілого ОСОБА_7, який стояв біля банкомату та знімав гроші. Вони вирішили забрати у останнього кошти та пішли за ним. Наздогнавши потерпілого, вони попросили у нього гроші, але останній їх не дав. Потім ОСОБА_5 наніс удар потерпілому, після чого останній опинився біля нього і він з переляку витягнув ніж та завдав ним декілька ударів потерпілому в область плеча. Запевняв, що потерпілий чинив опір. ОСОБА_5 не знав, що в нього є ніж і не знав, що він ним нанесе удари. В скоєному щиро кається, додав, що завдані потерпілому матеріальні збитки відшкодував.

Окрім визнання ОСОБА_3Л своєї вини, його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується доказами у кримінальному провадженні.

Допитаний судом 1 інстанції в якості обвинуваченого ОСОБА_5, окрім іншого, показав, що 07.11.2017 року він разом з ОСОБА_3 вирішили забрати грошові кошти у потерпілого ОСОБА_7, який їх знімав у банкоматі. Потерпілого догнали біля магазину «Світ рослин». Він наніс потерпілому удар по нозі. ОСОБА_3 з потерпілим зчепились, почали боротись. Потім ОСОБА_3 від потерпілого відійшов і дістав ніж. Він спочатку намагався їх розборонити. Після того як ОСОБА_3 вдарив ножем потерпілого, він запитував того для чого він це зробив, але він нічого не відповів. Про наявність ножа у ОСОБА_3 він не знав.

Потерпілий ОСОБА_7, допитаний судом 1 інстанції, показав, що 07.11.2017 року, у вечірній час, зайшов на залізничний вокзал у м. Прилуках, щоб з банкомата зняти заробітну плату. У приміщенні залізничного вокзалу сиділо двоє хлопців, крім них більше нікого не було. Кошти зі своєї банківської картки не отримав, так як вони були відсутні. Він вийшов з приміщення вокзалу та пішов до магазину «Квартал». Біля магазину «Світ рослин» ззаду підійшли обвинувачені, ті, що були в приміщенні вокзалу. Вони вимагали у нього гроші. ОСОБА_5 наніс два удари правою ногою під коліно лівої ноги та ударив рукою в ліве плече, намагаючись збити з ніг. Він втримався на ногах та сказав, що грошей не має і намагався оборонятись від обвинувачених. Під час бійки обвинувачені неодноразово мінялись місцями. В ході бійки ОСОБА_3 наніс йому чотири удари ножем в область лівого плеча та лопатки. Спочатку він не зрозумів, що йому наносять удари ножем, але потім побачив ніж. Після нанесення ОСОБА_5 першого удару, з’явився ніж. В магазині при світлі помітив кров.

Показання обвинувачених, потерпілого та свідків суд обґрунтовано поклав в основу вироку, дав їм оцінку та правильно визнав їх достовірними, оскільки вони підтверджують обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_3 інкримінованого йому кримінального правопорушення, узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 07.11.2017 року, потерпілим ОСОБА_7 зазначені обставини його вчинення (т. 1 а.п. 8).

Згідно протоколу огляду місця події від 08.11.2017 року та заяви законного представника неповнолітнього - ОСОБА_4 від 07.11.2017 року встановлено, що ОСОБА_3 видав працівникам поліції розкладний ніж, яким він 07.11.2017 року наніс потерпілому тілесні ушкодження (т. 1 а.п. 11-14).

Протоколом огляду місця події від 09.11.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_7 встановлено, що останній добровільно надав належні йому речі: чоловічу куртку чорного кольору, при огляді якої було виявлено, що на зовнішній частині спини маються отвори у вигляді порізів, в лівій частині в кількості 3 шт. та чоловічі штани чорного кольору (джинси) з плямами майже по всій поверхні лівої та частково правої колоші бурого кольору. При цьому він пояснив, що в даних речах він перебував під час нападу на нього 07.11.2017 року (т. 1 а.п.29).

Висновки судово-медичної експертизи за № 470 від 10.11.2017 року, щодо тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 докладно викладені у вироку суду і які є доказом по справі. (т. 1 а.п. 39-42).

Під час проведення слідчого експерименту від 15.11.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_7, останній підтвердив факт розбійного нападу обвинуваченими ОСОБА_3 та ОСОБА_5 та нанесення тілесних ушкоджень (т. 1 а.п. 49-55).

Під час проведення слідчого експерименту від 30.11.2017 року за участю обвинуваченого ОСОБА_5, останній в присутності захисника та законного представника детально розповів, окрім іншого, про вчинення ним разом з ОСОБА_3 на початку листопада 2017 року розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 з метою заволодіння грошовими коштами. При цьому ОСОБА_5 показував, що він помітив, як ОСОБА_3 з кишені куртки дістав ніж і розклав його руками. Чоловік почав відходити від ОСОБА_3, а той, в свою чергу почав наближатися до чоловіка зі словами «Давай гроші». Під час нападу ОСОБА_3. ножем штирхав чоловіка по спині і по всьому тілу та казав чоловіку: «Я тебе завалю, давай гроші» (т. 1 а.п.103-109).

При наведених доказах, колегія суддів вважає що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_3 у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України.

Посилання сторони захисту в суді апеляційної інстанції на кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 2 ст.186 КК України, а не за ч. 2 ст.187 КК України і прохання перекваліфікувати його дії – безпідставні, з огляду на доведеність його вини у вчиненні саме розбійного нападу.

Згідно роз’яснень, що містяться у постанові ПВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Твердження сторони захисту про те, що ОСОБА_3 застосував ніж виключно для подолання фізичного опору потерпілого та не вимагав майно у потерпілого, а так само наявність у потерпілого тілесних ушкоджень, що не потягнули короткочасний розлад здоров’я, і розірвані у часі з нанесеними ударами ножем, які спричинені значно пізніше, що виключає в його діях розбійний напад, не узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_7, обвинуваченого ОСОБА_5, даними під час проведення слідчого експерименту, та висновками судово-медичної експертизи від 10.11.2017 року, якими встановлено, що удари ножем потерпілому наносились ззаду, у спину, при цьому обвинувачені обступили потерпілого з різних боків, ОСОБА_3, застосовуючи ніж, вимагав у потерпілого гроші. Дії обвинуваченого були раптовими, короткочасними і агресивними. Потерпілому, окрім іншого, спричинені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров’я. Характер дії потерпілого ОСОБА_7 не свідчить про небезпеку життю та здоров’ю обвинуваченого ОСОБА_3.

Виходячи з вище викладеного, колегія суддів вбачає направленість дій ОСОБА_3 виключно на реалізацію прямого умислу на розбійний напад, виходячи з обраного ним способу, його поведінку до та під час вчинення злочину, при цьому будь-які докази на спростування викладених у обвинуваченні обставин відсутні, а його винуватість у вчиненому доведена, поза розумним сумнівом.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_3 покарання, суд, у відповідності до вимог ст. ст. 65-67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставини, що пом’якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжує, дані про особу обвинуваченого і обґрунтовано дійшов висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом'якшують покарання, передбачених пунктами 1та 2 частини першої ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Аналіз зазначеної норми кримінального закону свідчить про те, що її застосування можливе лише за умови наявності у особи обставин, що пом'якшують покарання, зокрема, з’явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди. За вказаних умов суд зобов’язаний призначити покарання із застосуванням положень ст. 69-1 КК України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, до пом’якшуючих покарання обставини обвинуваченого ОСОБА_3 суд 1 інстанції відніс щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальних збитків та вчинення злочину неповнолітнім. Обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Санкцією ч. 2 ст. 187 КК України визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Разом з тим, як вбачається з вироку, судом призначено ОСОБА_3 покарання, яке перевищує дві третини максимального строку.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, окрім іншого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому вирок суду в частині призначеного покарання підлягає зміні шляхом призначення ОСОБА_3 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України, апеляційна скарга прокурора – задоволенню, а апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 – ОСОБА_4 – частковому задоволенню. В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, суд, –

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора – задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 та законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_3 – ОСОБА_4 – задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 18 квітня 2018 року відносно ОСОБА_3 – змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 69-1 КК України, до покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті даний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_1 ОСОБА_10