Постанова № 76732055, 26.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 814/37/18

Категорія: 9.2.1 Головуючий в 1 інстанції: Мороз А. О.

Судова колегія Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого – судді Федусика А.Г.,

суддів – Шевчук О.А. та Яковлєва О.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 апеляційну скаргу фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 травня 2018 року по справі за адміністративним позовом ФОП ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-

В С Т А Н О В И Л А :

У січні 2018 року фізична особа – підприємець (далі ФОП) ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом до Головного управління ДФС у Миколаївській області (далі ГУДФС) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 22 грудня 2017 року №000243.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 травня 2018 року в позові було відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду, ФОП подала апеляційну скаргу, в якій зазначається, що вказане рішення ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог повністю.

Заслухавши суддю - доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 06 грудня 2017 року ГУ ДФС на підставі п.п.80.2.5 п. 80.2 ст. 80 ПК України (звернення фізичної особи про здійснення торгівлі алкогольними та тютюновими виробами без ліцензії) за наказом №2328 проведена фактична перевірка ФОП та виписані направлення на перевірку №2793/14-2903-43, №2792/14-29-03-43 від 11 грудня 2017 року.

На підставі зазначених документів посадовими особами відповідача проведена фактична перевірка магазину за адресою: вул.Гуменюка, с.Українка, Вітовський район, Миколаївська область, що належить позивачці, за результатами якої складений акт від 14 грудня 2017 року №239/14-29-40-12/НОМЕР_1.

Перевірка проведена у присутності позивачки, якій вручений наказ та направлення на проведення перевірки.

Згідно акту, перевіркою встановлено порушення позивачем вимог ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме реалізація тютюнових виробів без ліцензії на такий вид діяльності.

На підставі акту відповідачем винесено податкове повідомлення-рішення №000243 від 22 грудня 2017 року, яке і стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що підпис позивачки на направленнях на перевірку свідчить про те, що вона ознайомилася з направленнями на перевірку, наказом та отримала їх копії, а тому суд першої інстанції прийшов до висновку про наявність у посадових осіб відповідача правових підстав для проведення фактичної перевірки позивача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду щодо правомірності проведення перевірки позивачки, однак вважає податкове повідомлення-рішення №000243 від 22 грудня 2017 року таким, що підлягає скасуванню, з огляду на наступне.

Відповідно до ст.75.1 ПК України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки. Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (п.п. 75.1.3. п. 75.1 ст. 75 ПК України).

За змістом ст.80 ПК України вбачається, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: 80.2.5. у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Положеннями ст.81 ПК України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред'явлення або не надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред'явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Так, в обґрунтування позовних вимог ФОП посилалась на відсутність підстав для проведення фактичної перевірки, водночас, колегія суддів зазначає, що платник податків, який вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки щодо нього, має правові інструменти для захисту своїх прав шляхом не допуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки.

Водночас, матеріали справи містять направлення на перевірку, які було підписано позивачкою, що свідчить про фактичний допуск ФОП працівників відповідача до проведення перевірки.

Зважаючи на те, що допуск до перевірки відбувся, у подальшому предметом розгляду в суді може бути суть виявлених порушень податкового законодавства, дотримання якого контролюється відповідачем, оскільки допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при проведенні перевірки.

Наведені висновки узгоджуються з правовою позицією, викладеною в ухвалі ВАСУ від 13 вересня 2017 року по справі за №815/4736/14.

Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 14 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно ч.1 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством

Перевіркою було встановлено реалізації ФОП пачки цигарок "Монте Карло", вартістю 24,65 грн., без ліцензії на продаж роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Колегія суддів зазначає, що ні в суді першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції відповідачем не надано доказів придбання пачки цигарок "Монте Карло", вартістю 24,65 грн. саме у позивачки.

Судом з наданих апелянтом пояснень встановлено, що під час перевірки та огляду приміщення магазину перевіряючими не було виявлено тютюнових виробів, які могли б бути використанні для продажу. Також, як зазначала в позові та апеляційній скарзі позивачка, під час фактичної перевірки до магазину зайшов невідомий чоловік, який повідомив, що сьогодні ним було придбано у зазначеному магазині пачку цигарок "Монте Карло", вартістю 24,65 грн., однак будь-які відомості які би підтверджували факт придбання товару був відсутній.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб’єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Судова колегія зазначає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами сам факт продажу позивачкою зазначеного вище тютюнового виробу, і як наслідок порушення ФОП вимог ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Суд апеляційної інстанції не бере до уваги надані відповідачем на запит суду в якості доказів придбання пачки цигарок "Монте Карло" у ФОП ОСОБА_2 копії фотографій цієї пачки, оскільки вказані фото пачки цигарок "Монте Карло" за маркуванням №057590 не є належним доказом придбання останньої саме у магазині ФОП ОСОБА_2, а будь-яких інших доказів факту купівлі-продажу (в тому числі фіскального чеку, фото чи відеофіксації, пояснень свідків чи особи, яка придбала тютюнові вироби, та навіть прізвища, ім'я та по-батькові цієї особи) відповідачем суду надано не було.

Таким чином, враховуючи все вищезазначене у сукупності колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ФОП щодо визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат судова колегія зазначає, що вимога апелянта щодо стягнення коштів за послуги з правової допомоги згідно договору №6/1/18 від 12.01.2018 року задоволенню не підлягає, оскільки апелянтом у відповідності до вимог ст.134 КАС України не надано доказів, які б підтверджували здійснення відповідних витрат, виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Крім того апелянтом не надано доказів щодо оплати витрат на правову допомогу у розмір 5286 грн.

Враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, а також те, що висновки суду не відповідають обставинам справи, колегія суддів, керуючись ст.317 КАС України, вважає необхідним скасовуючи рішення суду першої інстанції, прийняти постанову, якою позовні вимоги задовольнити.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 – задовольнити.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 травня 2018 року – скасувати.

Прийняти по справі постанову, якою адміністративний позов фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 22 грудня 2017 року №000243.

Стягнути з Головного управління ДФС у Миколаївській області (ЄДРПОУ 39394277, вул.Лягіна, 6, м.Миколаїв, 54001) на користь фізичної особи – підприємця ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1, вул.Гуменюка, 3, с.Українка, Жовтневий район, Миколаївська область, 57281) судовий збір, сплачений за подання позову та апеляційної скарги у розмірі 1600 (одна тисяча шістсот) грн..

Постанова апеляційного суду набирає чинності з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку ст.328-331 КАС України.

Головуючий суддя ОСОБА_3Судді ОСОБА_1 ОСОБА_4