Рішення № 76729451, 26.09.2018, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 686/11032/18

РІШЕННЯ

іменем України

26 вересня 2018 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Петричковича А.І.

за участю:секретаря судового засідання Яворської І.Ю. , представника позивача ОСОБА_1, представників відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3, розглянувши адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до Головного управління ДФС у Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ухвали від 23.05.2018 Хмельницький міськрайонний суд Хмельницької області передав справу №686/11032/18 на розгляд до Хмельницького окружного адміністративного суду (арк. спр.13).

Позивач звернувся в суд з позовом від 18.05.2018 до Головного управління ДФС у Хмельницькій області, в якому просить визнати незаконним та скасувати податкове повідомлення-рішення про накладення штрафних санкцій в сумі 17000 гривень від 3 травня 2018 року №0003981407.

В обґрунтування позовних вимог зазначає про те, що перевірка проводилась без його присутності; про день та час перевірки не повідомлявся. Перевірка була проведена в присутності бармена, на якого було складено акт про притягнення його до адміністративної відповідальності. Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 10 травня 2018 року закрито провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності бармена ОСОБА_5 за ст. 164-16 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу порушення. В барі використовують лише фруктовий та молочний кальян, щодо яких спеціального дозволу і ліцензії не потрібно. Кальян з тютюновими виробами в барі не реалізується.

Згідно з ухвалою від 04.06.2018 Хмельницький окружний адміністративний суд прийняв до провадження адміністративну справу №686/11032/18, та залишив позову заяву ОСОБА_4 без руху із наданням строку на усунення недоліків позовної заяви (арк. спр.17-18).

Ухвалою Хмельницького окружного адміністративного суду від 18.06.2018 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (арк. спр.31-32).

Відповідно до ухвали від 03.09.2018, суд вирішив розгляд справи проводити в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін, та призначено судове засідання на 14.09.2018 (арк. спр.59-60).

Відповідачем 27.06.2018 було подано до суду Відзив на позов, в якому вказує, зокрема, що тютюн для кальяну є тютюновим виробом та відповідно до статті 215 ПК України - підакцизним товаром, а куріння за допомогою кальяну передбачає фільтрацію і охолодження диму водою. Позивач вказує, що в кафе використовують лише фруктовий та молочний кальян, щодо якого ліцензії не потрібно, але на доданих знімках чітко зображені акцизні марки на пакуванні тютюну, які є фруктовими, тобто саме такі, які реалізує позивач; отже, позивач повинен мати ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Просить в задоволенні позову відмовити (арк. спр.36-38).

Позивачем 02.07.2018 було подано до суду письмові пояснення від 27.06.2018, згідно яких, зокрема, зазначає, що згідно вимог чинного законодавства працівники фіскальної служби під час перевірки та огляду кальяну зобов'язанні були описати речовину, яка знаходилась в чаші кальяну, проте вони не вилучили її та не дослідили на предмет наявності в ній нікотину. Вказує, що в барі на час перевірки реалізувався лише фруктовий та молочний кальян, фотокопії ємностей яких додано до пояснень (арк. спр.53-54).

Представником відповідача 14.09.2018 подано до суду письмові пояснення по справі, згідно яких, зокрема, перевіряючі під час перевірки здійснили контрольну закупку, а саме кальян із тютюном на фруктовому соку. Зробити фотокопію даної суміші не було можливості, оскільки в меню відсутній пункт кальян із вмістом тютюну, так як в такому разі позивач повинен мати відповідну ліцензію, тому замовлення було зроблено в усному вигляді. Саме приготування кальяну та суміші до нього із тютюну з фруктовими ароматизаторами та соку здійснювалось за баром, а тому було неможливо сфотографувати ємність із тютюном. Перевіряючі повинні описати речовину, яка знаходилась в кальяні, але вони не можуть її вилучати та досліджувати на предмет наявності нікотину, оскільки не наділені такими повноваженнями. Також пояснив, що: "... дані фотокопії ємності з написами "тютюн для паління кальянний" були здійснені у магазині із тютюновими виробами, що знаходиться на вулиці Свободи, 73, тобто саме такого смаку, який використовується під час приготування кальяну" (арк. спр.67-68).

Ухвалою суду від 14.09.2018 відкладено розгляд справи на 26.09.2018 (арк. спр.70).

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, покликаючись на ті ж обставини і докази, які вказані в позові.

Представники відповідача в задоволенні позовних вимог просили відмовити з вказаних у Відзиві на позовну заяву підстав, та з урахуванням письмових пояснень, які були надані суду 14.09.2018. Підтвердили, що фотографії, які були надані суду, зроблені не під час проведення фактичної перевірки, а в іншому місці.

Заслухавши учасників судового розгляду, з'ясувавши обставини, на які вони покликаються як на підставу своїх вимог і заперечень, оцінивши докази, суд прийшов до таких висновків, враховуючи наступне.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за №1004429061 від 14.09.2018, ОСОБА_4 зареєстрована підприємцем, і в тому числі має такий вид діяльності: 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування (арк. спр.64-65)

З 18.04.2018 по 20.04.2018 ГУ ДФС у Хмельницькій області на підставі наказу ГУ ДФС у Хмельницькій області від 12.04.2018 №1219 проведено фактичну перевірку СГ-фізичної особи ОСОБА_4, а саме: кафе - бару, що належить вищевказаному суб'єкту господарювання і знаходиться в м. Хмельницькому по вул. Інститутська, 4, з питань дотримання, зокрема, вимог Податкового Кодексу України, Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".

За наслідками перевірки складено ОСОБА_6 фактичної перевірки від 20.04.2018 № 0136/22/01/14/НОМЕР_1 (далі - ОСОБА_6 перевірки), яким встановлено факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме: 18.04.2018 о 18 год. 10 хв. без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Даний факт роздрібної торгівлі тютюновими виробами підтверджується фіскальним чеком №4223 від 18.04.2018 на реалізацію роздрібної торгівлі кальян 1 шт. по ціні 145 грн. Вартість отриманої партії товару тютюнових виробів встановити неможливо.

Перевірка була проведена у присутності бармена ОСОБА_5, котрий у п.4.1 акту перевірки "Зауваження до акту перевірки" зазначив, що ФОП ОСОБА_4 відсутня на час перевірки; протокол складено в його присутності; по факту реалізації кальяну пояснив, що не знав, що кальян належить до тютюнових виробів, і бар взагалі не торгує тютюновими виробами.

Перевіркою зроблено висновок про порушення позивачем вимог ч.14 ст.15 Закону України від 19.12.95 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" із змінами та доповненнями (арк. спр.39-40, 46).

На підставі ОСОБА_6 перевірки, відповідачем 03.05.2018 прийнято податкове повідомлення-рішення №0003981407 на суму 17000 грн. штрафних санкцій (арк. спр. 44).

Відповідно до п.80.1 ст.80 Податкового кодексу України (далі - ПК України) фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Згідно з п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Отже, необхідності завчасного повідомлення контролюючим органом позивача про проведення перевірки, згідно вимог ПК України, не було.

Відповідно до ч.14 ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон) роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Згідно з абз.5 ч. 2 ст. 17 Закону до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Отже, у спірному випадку підлягає встановленню, чи відбувся факт продажу тютюнових виробів у належному позивачу барі, і кількість цих виробів ( отримана партія).

Відповідно до пп. 14.1.252 п. 14.1 ст. 14 ПК України тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно з п. 1 примітки до підпозицій групи 24 розділу IV Закону України від 19 вересня 2013 року N 584-VII "Про митний тариф України", зі змінами та доповненнями, в підпозиції 2403 11 термін "тютюн для кальяна" означає тютюн, призначений для куріння за допомогою кальяна, що складається з суміші тютюну та гліцерину, з вмістом або без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, який має або не має фруктового аромату. Проте продукти, що не містять табаки, призначені для куріння за допомогою кальяна, виключаються з цієї підпозиції.

Отже, куріння за допомогою кальяна може здійснюватись як тютюнових, так і інших виробів.

Контролюючий орган не встановив факту торгівлі тютюновими виробами 18.04.2018 позивачем, так як не має жодних доказів цього.

Так, надані контролюючим органом фотокопії, на яких зображені ємності з написами "тютюн для паління кальянний" здійснені не під час проведення фактичної перевірки в барі по вул. Інститутській у м. Хмельницькому, а в іншому місці, а саме в магазині по вул. Соборній,73, де не проводилась перевірка, і до якого не має жодного відношення позивач. Це також підтверджує відсутність в ОСОБА_6 перевірки будь - яких посилань щодо проведення фіксації перевірки за допомогою фотозйомки.

Цей висновок суду не спростовує фіскальний чек і звіт (арк. спр.41), на які у суді покликалися представники відповідача, адже ними підтверджено тільки реалізацію - кальян, і вартість цього - 145 гривень.

Відповідно до ч.1,4 ст.73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, і суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Згідно зі ст.75 КАС України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Таким чином, вказані фотокопії зображень неможливо віднести до визначених вище подій та місця фактичної перевірки позивача, тому такі є недостовірними та неналежними доказами. Аналогічно, згідно ст.73, 75 КАС України, є недостовірними та неналежними доказами і фотокопії гелів та крему для кальяну, надані позивачем.

Також, суд враховує, що постановою Хмельницького міськрайонного суду від 10.05.2018 по справі №686/8925/18 (котра набрала законної сили 22.05.2018) закрито провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_5 за ст. 164-16 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутністю складу адміністративного правопорушення. У зазначеному рішенні вказано, що "в матеріалах справи не має доказів того, що ОСОБА_5 реалізував тютюнові вироби (кальян), не встановлено осіб яким реалізовано тютюнові вироби, докази, які б вказували на вчинення ОСОБА_5 адміністративного правопорушення в матеріалах справи відсутні, не встановлені такі і в суді" (арк. спр. 75).

Відповідно до ч.6 ст.78 КАС України постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, яка набрала законної сили, є обов'язковою для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалена постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Відтак, така обов'язковість поширюється на питання, чи мало місце певне діяння та чи вчинене воно особою, щодо якої прийнято відповідну постанову. Таким чином, постановою по справі №686/8925/18, також спростовано доводи контролюючого органу про наявність події правопорушення.

На підставі викладеного, враховуючи відсутність жодних доказів щодо реалізації позивачем тютюнового виробу, суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для застосування до позивача фінансових санкцій, передбачених Законом №481/95-ВР, тому оскаржуване податкове повідомлення-рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач довів позовні вимоги, а суб'єкт владних повноважень, який заперечує проти позову, не довів, що діяв у межах закону при прийнятті оскаржуваного рішення, що підтверджено доказами, перевіреними в суді, тому позов задовольняється.

Відповідно до ч. 1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено 704,80 грн. судового збору за подання позовної заяви, тому такі витрати слід присудити на його користь.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_4, задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Хмельницькій області від 3 травня 2018 року за №0003981407.

Стягнути на користь ОСОБА_4 судові витрати в розмірі 704,80 (сімсот чотири гривні вісімдесят копійок) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Хмельницькій області.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 27 вересня 2018 року

Позивач:ОСОБА_4 (АДРЕСА_1,29001 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1) Відповідач:Головне управління ДФС у Хмельницькій області (вул. Пилипчука, 17, м.Хмельницький, Хмельницька область,29000 , код ЄДРПОУ - 39492190)

Головуючий суддя ОСОБА_6