Постанова № 76697436, 25.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/5233/18 Суддя (судді) першої інстанції: Григорович П.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючої судді: Шелест С.Б.

Суддів: Мєзєнцева Є.І., Пилипенко О.Є.

Секретар судового засідання: Кузик М.А.

За участі представників:

ГО «Громада Андріївський узвіз»: Яценко Я.В., Онищенко Т.О.;

Позивача: Колбун Н.П., Демченко О.М.;

Відповідача: Косинська О.М.;

Третьої особи: Пилипенко О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Громадської організації «Громада Андріївський узвіз» та Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.06.18р. у справі №826/5233/18 за позовом Київського учбово-виробничого підприємства №3 (УВП-3) українського товариства сліпих (УТОС) до Державної архітектурно-будівельної інспекції України, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» про визнання протиправними та скасування приписів та рішень, зобов'язання вчинити дії

у с т а н о в и в:

рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.06.18р. адміністративний позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про зупинення підготовчих та будівельних робіт» від 15 березня 2018 року;

визнано протиправним та скасовано припис Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил» від 15 березня 2018 року;

визнано протиправними дії та скасовано рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 16 березня 2018 року № 21;

визнано протиправними дії та скасовано наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 16 березня 2018 року №21-Д;

зобов'язано Державну архітектурно-будівельну інспекцію України включити до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 на об'єкт «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва».

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, Відповідач та Громадська організація «Громада Андріївський узвіз» (особа, яка не брала участі у справі, проте вважає, що суд вирішив питання про її права, інтереси та обов'язки) подали апеляційні скарги, у яких просять суд скасувати рішення з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

На обґрунтування доводів своєї апеляційної скарги ГО «Громада Андріївський узвіз» вказує на те, що будівництво об'єкта в Центральному історичному ареалі міста Києва, в зоні охоронюваного ландшафту в межах археологічної охоронної зони та в межах пам'ятки археології місцевого значення «Культурний шар Копиревого кінця ХІ-ХІІ століть» здійснюється з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а тому застосовані до Позивача наслідки у вигляді винесення приписів та рішень про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт є такими, що відповідають вимогам закону та повноваженням Відповідача. Апелянт вважає, що рішення суду зачіпає права, інтереси та статутні обов'язки громадської організації, діяльність якої є консолідацією волевиявлень жителів Подільського району м. Києва.

Апелянт - Відповідач у справі - свої вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції безпідставно не враховано, що перевірка проведена у спосіб та у межах визначених законом повноважень; перевіркою встановлено ряд порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які не заперечуються та не спростовані Позивачем, а тому прийняті Держархбудінспекцію приписи та рішення відповідають вимогам закону.

До суду апеляційної інстанції від Держархбудінспекції надійшов відзив на апеляційну скаргу Громадської організації, у якому ДАБІ підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги ГО.

У судовому засіданні представники Апелянтів підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг.

Представники Позивача та Третьої особи заперечили вимоги апеляційних скарг. При цьому, Позивач заявив клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ГО «Громада Андріївський узвіз» відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 305 КАС України, з тих підстав, що рішення у справі не стосується прав, свобод, інтересів та (або) обов'язків громадської організації.

Апеляційним судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

Так, зі статуту Громадської організації «Громада Андріївський узвіз», затвердженого Установчими зборами засновників (протокол №1 від 05.04.17р.) вбачається, що метою та напрямками діяльності громадського організації є задоволення суспільних інтересів у сфері гармонізації міського середовища в контексті зображення та охорони культурної спадщини, виявлення, дослідження, збереження пам'яток та об'єктів культурної спадщини та їх реабілітації, з урахуванням усіх потреб сучасного простору міста, забезпечення громадської комунікації та здійснення громадського контролю за дотриманням національного та міжнародного законодавства про охорону, збереження і використання культурної спадщини, проведення просвітницької та інформаційної роботи.

Відтак, враховуючи статутні обов'язки, а також головну мету створення громадської організації, що полягає у здійсненні контролю за дотриманням законодавства про охорону, збереження і використання культурної спадщини, колегія вважає, що спірними правовідносинами порушуються інтереси Громадської організації «Громада Андріївський узвіз».

Заслухавши суддю-доповідача, учасників провадження, розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги ГО «Громада Андріївський узвіз» та Відповідача, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи вбачається, що Держархбудінспекція видала замовнику будівництва - Київському учбово-виробничому підприємству №3 (УВП-3) українського товариства сліпих (УТОС) та генеральному підряднику ПП «ОЛ ТРЕЙД» дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678.

За заявою замовника 16.02.18р. у вказаний дозвіл зареєстровано зміни, а саме: змінено генерального підрядника на ТОВ «Північно-український будівельний Альянс»; відповідального виконавця робіт на ОСОБА_9; особу, відповідальну за здійснення технічного нагляду ОСОБА_8; особу, відповідальну за здіснення авторського нагляду на ОСОБА_10

Посадовими особами Департаменту ДАБІ у м. Києві на підставі направлення для проведення плавного (позапланового заходу) №б/н від 05.03.18р. було проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті будівництва - «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», за результатами якого складено акт від 15.03.18р. №б/н. При проведенні заходу державного нагляду були присутні: інженер технічного нагляду ОСОБА_8 та начальник дільниці ОСОБА_9, які підписали вказаний акт.

Перевіркою встановлено ряд порушень, а саме:

1) проектною документацією передбачено влаштування дахової газової котельні на яку не надано технічних умов на газопостачання, чим порушено п. 7 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

2) відповідно до проекту «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально- культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», не забезпечено потребу у майданчиках, а саме: дитячі майданчики, розрахункова площа 329.7 м.кв., а за проектом 178,0 м.кв; майданчики для відпочинку, розрахункова площа, 47,1 м.кв., за проектом 26.8 м.кв; майданчики для занять фізкультурою, розрахункова площа 94,2 м.кв, а за проектом передбачено 81,3 м.кв.; господарчі майданчики, розрахункова площа - 141,3 м.кв., а проектом передбачено 35 м.кв. майданчик для вигулу собак, розрахункова площа 141.3 м.кв, а проектом не передбачено. Згідно проектної документації розрахункова кількість машиномісць складає - 172 м/м, а запроектовано 166 м/м, що на 6 м/м менше. Відповідно до протоколу від 24.04.14р. №5 Науково-технічної ради, Мінрегіону зменшено паркомісця з 166 м/м до 104 м/м, тобто без врахування 6 м/м. Враховуючи зазначене Позивачем забезпечено недостатню кількість паркомісць. Таким чином, Позивачем порушено вимоги п.3.16, п.7 43 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень», п.9, п.11 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, та ч.2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

3) відповідно до листа від 18.03.11р. Державної служби з питань національної культурної спадщини Міністерства культури України, погоджено генплан та проект будівництва. Оскільки зазначене погодження було до розроблення проектної документації від 2012 року «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва» то зазначений проект не погоджений з органами уповноваженими у сфері охорони культурної спадщини та Українським товариством охорони пам'яток історії і культури, чим порушено вимоги п.12 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

4) замовником будівництва не надано дозвіл на прведення земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, чим порушено ст. 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини»;

5) до перевірки не надано детальне інженерне обстеження будівель, що прилягають до ділянки проектування, а саме: будівля №12/3 на вул. Кожум'яцькій, чим порушено вимоги п. 5 Містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки, ч. 2 ст. 5, ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;

6) на об'єкті будівництва встановлений інформаційний стенд з порушеннями будівельних норм, стандартів і правил, а саме: не вірно зазначено згідно заяви про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт від 16.02.18р. №123180401593 генпідрядну організацію, відповідального виконавця робіт, осіб за здійснення авторського та технічного нагляду, чим порушено вимоги ч. 6 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 12 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.11р. №466;

7) на території будівельного майданчика небезпечні зони не у повному обсязі позначені знаками небезпеки та попереджувальними написами, чим порушено вимог п.4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення»;

8) не огороджено зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів висоти до 1,3 м і більше), відсутнє сигнальне огородження зон з потенційними небезпечними факторами , чим порушено п.4.19 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення»;

9) будівельники не носять будівельні каски, чим порушено вимоги п.4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення»;

10) будівельний майданчик огороджено не повністю, чим порушено вимоги п.6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення»;

11) не встановлена схема руху автотранспорту біля в'їзду на будівельний майданчик, чим порушено вимоги п.6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення».

У зв'язку із встановленими вище порушеннями, Департаментом Держархбудінспекції видано Позивачу приписи від 15.03.18р.:

про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с.41-43, том І), яким вимагалось від замовника будівництва у термін до 16.04.18р. усунути допущені порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. Примірник припису отримано ОСОБА_8, що підтверджується його підписом у графі «примірник припису отримано»;

про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с.44-46, том І), яким вимагалось зупинити з 15.03.18р. виконання будівельних робіт на об'єкті «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва» до усунення порушень. Примірник припису отримано ОСОБА_8, що підтверджується його підписом у графі «примірник припису отримано».

16.03.18р. Держархбудінспекцією прийняті рішення:

№21 «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» (а.с.47, том І), яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», замовник - Київське учбово-виробниче підприємство №3 (УВП-3) українського товариства сліпих (УТОС);

№21-Д «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» (а.с.48, том І), згідно якого вважати анульованим дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», замовник - Київське учбово-виробниче підприємство №3 (УВП-3) українського товариства сліпих (УТОС); виключити з єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678.

Про прийняття зазначених рішень Позивача повідомлено листом від 16.03.18р. №40-301-10/1868 (а.с.49, том І).

Не погоджуючись з вказаними вище рішеннями (приписи та рішення про анулювання дозволу), Позивач звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з процедурних порушень Відповідача, а саме з того, що перевірку проведено на підставі депутатського звернення народного депутата, тоді як ч. 1 ст. 41 Закону № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 7 Порядку проведення планових та позапланових перевірок № 553 серед підстав проведення позапланових перевірок визначає звернення про порушення містобудівних вимог не народних депутатів, а фізичних осіб. Під час перевірки не був присутній представник Позивача (у перевірці брав участь представник підрядника - ТОВ «Північно-український будівельний альянс»), чим порушено п. 13 Порядку №553 та право Позивача на участь у перевірці. Пунктом 17 Порядку не передбачено можливості одночасного винесення двох приписів за наслідками однієї перевірки; анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до ст. 37 Закону № 3038-VI може мати місце лише у разі невиконання вимог приписів, тоді як такого факту невиконання приписів Відповідачем не було встановлено.

При цьому, судом не встановлювались обставини на предмет виявлених перевіркою порушень, отже не досліджувались підстави, які слугували правової підставою для винесення оспорюваних у справі приписів та рішень.

У спірних правовідносинах, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частин 1-3 статті 242 КАС, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Так, згідно з частиною першою-другою статті 10 Закону України від 20.05.99р. № 687-XIV «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України №3038-VI від 17.02.11р. «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон № 3038-VI).

Відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 3038-VI, управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом, зокрема: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації; здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.

За змістом статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;

проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством.

На одному об'єкті будівництва, який є предметом державного архітектурно-будівельного контролю, приписи про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, про зупинення підготовчих та будівельних робіт, а також складання протоколів про вчинення правопорушень та накладення штрафів можуть стосуватися кількох суб'єктів містобудування.

Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.11р. № 553 (надалі - Порядок № 553) передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до абзацу 1 пункту 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно цього ж пункту, підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є: звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Як свідчать обставини справи, позапланова перевірка об'єкта будівництва призначена наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у м. Києві від 02.03.18р. № 40 на підставі депутатського звернення народного депутата України Лещенка С.А. (а.с.119-120, том І). У своєму зверненні народний депутат вказував на необхідність перевірки та надання дозвільних документів, які підтверджують право забудовників на будівництво об'єкту нерухомості в Центральному історичному ареалі міста, в зоні охоронюваного ландшафту в межах археологічної охоронної зони та в межах пам'ятки археології місцевого значення «Культурний шар Копиревого кінця ХІ-ХІІ століть».

Отже, перевірка проведена за письмовим зверненням особи, як того вимагає закон. Та обставина, що Лещенко С.А. є народним депутатом не може слугувати правовою підставою для висновку про порушення Відповідачем вимог статті 41 Закону № 3038-VI та пункту 7 Порядку № 553.

Такий висновок щодо застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 14.03.2018 року у справі № 826/10310/17.

Відповідно до положень частини 5 статті 242 КАС при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Пунктом 9 Порядку передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку, посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, в т.ч., у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Згідно пункту 13 Порядку, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю.

Як установлено апеляційним судом, позапланова перевірка проведена в присутності інженера технічного нагляду ОСОБА_8 та начальника дільниці ОСОБА_9

Згідно внесених у дозвіл від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 змін, які зареєстровані у встановленому порядку 16.02.18р., змінено генерального підрядника на ТОВ «Північно-український будівельний Альянс»; відповідального виконавця робіт на ОСОБА_9; особу, відповідальну за здійснення технічного нагляду ОСОБА_8

Отже, проведення перевірки за участі підрядника (ТОВ «Північно-український будівельний альянс») не призвело до порушення прав Позивача, оскільки його інтереси під час перевірки були представлені особою, що будує об'єкт, що відповідає вимогам пункту 9 Порядку.

За наведених обставин та правових норм, апеляційним суд приходить до висновку, що перевірка проведена Відповідачем у межах повноважень, визначених законом, із дотриманням Порядку щодо підстав для її проведення та оформлення результатів.

А тому, висновки суду першої інстанції про наявність процедурних порушень не відповідають фактичним обставинам справи та не ґрунтуються на вимогах закону.

Водночас, колегія суддів акцентує увагу на тому, що виявлені перевіркою порушення по суті Позивачем не оскаржуються.

У наданих суду додаткових поясненнях (а.с.188-189, том ІІ) Позивач зазначив, що такі порушення, на його думку, не підлягають аналізу при вирішенні даного спору.

Колегія суддів вважає помилковими такі доводи Позивача, оскільки у спорах про оскарження рішення суб'єкта владних повноважень суд має надати оцінку усім обставинам, які слугували правовою підставою для прийняття рішення, що оспорюється.

Окрім того, самі по собі процедурні порушення під час призначення та проведення перевірки не можуть вважатись достатніми та самостійними підставами для задоволення позовних вимог, якими є безпосередньо результати перевірки.

Надаючи правову оцінку в контексті встановлених порушень, колегія суддів виходить з наступного.

За змістом статті 1 Закону № 687-XIV, проект - документація для будівництва об'єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об'єкта архітектури, та відповідає вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил.

Частиною 2 статті 5 Закону № 3038-VI передбачено, що вимоги містобудівної документації є обов'язковими для виконання всіма суб'єктами містобудування.

Частиною 2 статті 26 Закону №3038-VI суб'єкти містобудування зобов'язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об'єктів.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №3038-VI проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

У свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 29 Закону №3038-VI передбачено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження.

Під містобудівними умовами та обмеженнями забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) слід розуміти - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об'єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією (п.8 ч. 1 ст. 1 Закону №3038-VI).

Перевіркою установлено, що ТОВ «Акрополіс» розроблено проектну документацію «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», на яку замовником будівництва - отриманно експертний звіт щодо розгляду проектної документації від 29.04.14р. №16-0821-13.

Зазначена проектна документація була розроблена на підставі завдання на проектування від 20.12.12р., містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 25.09.12р. №12624/0/18-1/009-12 (далі - містобудівні умови та обмеження), а також технічних умов (далі - ТУ) від 13.08.08р. № 43526 на приєднання об'єкта до електричних мереж виданих Кабельними мережами Акціонерного енергопостачання компанії «Київенерго», ТУ від 27.08.2008 № 1418 на приєднання об'єкта до теплових мереж виданих АК «Київенерго» ТУ від 08.08.2008 № 5129 на водопостачання об'єкта будівництва виданих АК «Київводоканал», ТУ від 08.08.2008 № 5062 на каналізування об'єкта будівництва виданих АК «Київводоканал», зазначені ТУ були видані терміном на 2 роки.

Цією ж проектною документацією передбачено влаштування дахової газової котельні, втім технічних умов на газопостачання до перевірки не надано. Технічні умови на влаштування дахової газової котельні не надані Позивачем і під час розгляду справи у суді, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком Відповідача про порушення Позивачем вимог ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також в порушення ч. 2 ст. 5 та ч. 2 ст. 26 Закону №3038-VI Позивачем до перевірки не надано детальне інженерне обстеження будівель, що прилягають до ділянки проектування, а саме: будівля №12/3 на вул. Кожум'яцькій. Таке інженерне обстеження будівель не надано Позивачем і під час судового розгляду. Відсутність такого обстеження Позивачем не спростовується.

Згідно пункту 14 частини 1 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» до повноважень центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, належить погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам'ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об'єктах культурної спадщини.

Частиною 1 статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини» передбачено, що проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

В порушення зазначених норм, Позивачем не погоджено у встановленому порядку проектну документацію від 2012 року «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва» з уповноваженими органами у сфері охорони культурної спадщини та не отримано дозвіл на проведення земляних робіт на об'єкті будівництва.

Не заслуговують на увагу посилання Позивача на те, що зазначена проектна документація була погоджена з Держкультурспадщина, оскільки таке погодження мало місце 10.02.11р. (а.с. 14, том І) за поданим історико-містобудівним обґрунтуванням, натомість проектна документація розроблена у 2012 році, тобто пізніше ніж отримане погодження, що суперечить вимогам чинного законодавства.

Про відсутність у Позивача на момент проведення перевірки дозволу на проведення земляних робіт на території пам'ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць свідчить й те, що такий дозвіл виданий Міністерством культури України лише 30 березня 2018 року.

Згідно п. 3.16 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» при проектування житлової забудови слід передбачати розміщення майданчиків, розмір яких відстані від них до житлових і громадських будинків треба приймати не менші аніж наведені у таблиці 3.2 цього пункту.

Згідно примітки 2 цього пункту, допускається зменшувати, але не більше ніж на 50%, питомі розміри майданчиків: для дитячих ігор, відпочинку дорослого населення і занять фізкультурою у районах з пиловими бурями при створенні закритих споруд; для господарських цілей при забудові житловими будинками, обладнаними приміщеннями для сушіння білизни, ліфтами, сміттєпроводами; для занять фізкультурою при формуванні єдиного фізкультурно-оздоровчого мікрорайону для школярів і дорослого населення.

Пунктом 7 43 ДБН 360-92** «Планування і забудова міських і сільських поселень» передбачено, що зберігання легкових автомобілів у містах (населених пунктах) слід передбачати відповідно до функціонального зонування їх територій. У житлових районах повинне бути позначене постійне зберігання усіх автомобілів (100%), які належать жителям цих районів, тимчасове зберігання автомобілів відвідувачів.

Кількість місць постійного зберігання легкових автомобілів у житлових районах визначаться, виходячи із кількості населення даного району на розрахунковий термін і розрахункового рівня автомобілізації, а тимчасового зберігання, виходячи з умов забезпечення цими місцями як мінімум 10% розрахункового парку автомобілів, які належать жителям даного району.

Натомість, в порушення зазначених норм, Позивачем відповідно до проекту «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом на вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва», не забезпечено потребу у майданчиках, а саме:

дитячі майданчики, розрахункова площа 329.7 м.кв., а за проектом 178,0 м.кв;

майданчики для відпочинку, розрахункова площа, 47,1 м.кв., за проектом 26.8 м.кв;

майданчики для занять фізкультурою, розрахункова площа 94,2 м.кв, а за проектом передбачено 81,3 м.кв.;

господарчі майданчики, розрахункова площа - 141,3 м.кв., а проектом передбачено 35 м.кв. майданчик для вигулу собак, розрахункова площа 141.3 м.кв, а проектом не передбачено.

Згідно проектної документації розрахункова кількість машиномісць складає - 172 м/м, а запроектовано 166 м/м, що на 6 м/м менше ніж затверджено проектною документацією.

Позивачем жодних доказів в спростування зазначеного вище порушення суду не надано.

Частиною 6 статті 34 Закону №3038-VI передбачено, що інформація про документ, що дає право на виконання будівельних робіт, а також відомості про клас наслідків (відповідальності) об'єкта, замовника та підрядників розміщуються на відповідному стенді, який встановлюється на будівельному майданчику в доступному для огляду місці (крім індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них).

Згідно п. 12 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.11р. №466, інформація про документ, що дає право на виконання підготовчих та будівельних робіт (реєстраційний номер, дата видачі, найменування органу державного архітектурно-будівельного контролю, який здійснив дії щодо внесення даних до реєстру і здійснює контроль за будівництвом об'єкта), відомості про найменування, клас наслідків (відповідальності) об'єкта, зображення об'єкта та його основні техніко-економічні показники, замовника, проектувальника, підрядників, осіб, відповідальних за здійснення авторського і технічного нагляду, відповідальних виконавців робіт з урахуванням внесених змін розміщуються на стенді завдовжки не менше ніж 1,5 метра і завширшки не менше ніж 1 метр, що встановлюється на будівельному майданчику в доступному для огляду місці (за винятком індивідуальних (садибних) житлових будинків, садових, дачних будинків, господарських (присадибних) будівель і споруд, прибудов до них).

Натомість, в порушення зазначених норм, на об'єкті будівництва встановлений інформаційний стенд з порушеннями будівельних норм, стандартів і правил, а саме: не вірно зазначено згідно заяви про зміну даних у дозволі на виконання будівельних робіт від 16.02.18р. №123180401593 генпідрядну організацію, відповідального виконавця робіт, осіб за здійснення авторського та технічного нагляду. Позивачем жодних доказів в спростування зазначеного вище порушення суду не надано.

Відповідно до п.4.17 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення» небезпечні зони, що можуть виникнути на будівельному майданчику під час його організації, необхідно визначити в процесі розроблення будгенплану об'єкта та у подальшому позначати на території будівельної майданчика знаками небезпеки та попереджувальними написами.

Згідно п.4.19 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення» зон потенційно небезпечних факторів повинні мати сигнальне огородження згідно з ГОСТ 23407. За необхідності виконання будівельно-монтажних робіт у цих зонах у ПВР повинні бути передбачені організаційно-технічні заходи з безпеки праці.

Пунктом п.4.30 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення» передбачено, що усі особи, перебувають на будівельному майданчику, зобов'язані носити захисні каски, сигнальні жилети.

Керівники робіт, інженерно-технічні робітники, стропальники та особи, що відвідують будівельний об'єкт (представники інспектуючих організацій, інвестори, тощо) повинні носити білі будівельні каски і сигнальні жилети.

Працівники та інженерно-технічні робітники без захисних касок та інших необхідних засобів індивідуального захисту до виконання робіт не допускається.

Відповідно до п.6.2.1 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення» будівельні майданчики та виробничі дільниці повинні бути огороджені згідно з ГСТ 23407.

Конструкція захисних огорож повинна задовольняти таким вимогам: огорожі що прилягають до місць приходу людей за межами будівельного майданчика, повинні мати висоту не менше ніж 2,0 м і бути обладнані суцільними захисним козирком із несучою здатність витримувати снігове навантаження від падіння дрібних предметів; ці огорожі повинні бути без прорізів, крім воріт і хвірток, які охороняються протягом робочого часу і замикаються після закінчення робіт.

Пунктом п.6.2.6 ДБН А.3.2-2-2009 «Система стандартів безпеки праці. Охорона праці і промислова небезпека в будівництві. Основні положення» передбачено, що біля в'їзду на будівельний майданчик необхідно встановити схему руху автотранспорту. Транспортні засоби та пішоходи повинні потрапляти на об'єкт будівництва і покидати його через різні проходи і проїзди, що призначені для транспортних засобів та пішоходів. Для доступу в основні робочі зони тимчасові автомобільні шляхи повинні бути обладнані пішохідними переходами і відповідними знаками.

Натомість, в порушення зазначених норм ДБН А.3.2-2-2009, на об'єкті будівництва небезпечні зони не у повному обсязі позначені знаками небезпеки та попереджувальними написами; не огороджено зони з постійно діючими небезпечними виробничими факторами (місця поблизу перепадів висоти до 1,3 м і більше); відсутнє сигнальне огородження зон з потенційними небезпечними факторами; будівельники не носять будівельні каски; будівельний майданчик не повністю огороджено та не встановлена схема руху автотранспорту біля в'їзду на будівельний майданчик.

Зазначені порушення підтверджуються матеріалами перевірки та наявними в матеріалах справи фотознімками з об'єкту будівництва.

Виявлені під час перевірки порушення вимог ДБН А.3.2-2-2009 Позивачем також не спростовані.

Пунктом 3 частини 3 статті 41 Закону 3038-VI передбачено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Отже, з огляду на порушення Позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, колегія суддів приходить до висновку про правомірність оспорюваних приписів.

При цьому, колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про право ДАБІ на видання лише одного припису за результатами перевірки. Такий висновок зроблений без урахування положень п.п. 3 п. 11 Порядку №553, яким встановлено, що підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності. Такі вимоги містить і наведена вище стаття 41 Закону № 3038.

Отже, повноваження ДАБІ на зупинення підготовчих та будівельних робіт за визначених Порядком обставин з одночасною вимогою на усунення порушень законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам реалізовані відповідно до закону.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову в частині визнання протиправними та скасування оспорюваних приписів від 15.03.18р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт.

У той же час, оспорювані рішення Відповідача, якими анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 не відповідають вимогам п. 3 ч. 6 статті 37 Закону №3038-VI, на які посилається Відповідач, як на підставу для прийняття таких рішень.

Так, відповідно до п3 ч. 6 ст. 37 Закону №3038-VI дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано, зокрема, у разі встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об'єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об'єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Отже, анулювання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до ст. 37 Закону № 3038-VI може мати місце лише у разі невиконання вимог приписів, тоді як такого факту невиконання приписів Відповідачем не було встановлено.

Припис про усунення порушення містив вимогу усунути порушення у строк до 16.04.18р., позаяк оспорювані рішення, якими анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт прийняті 16 березня 2018 року.

Таким чином, позов частині визнання протиправними та скасування рішень Відповідача від 16 березня 2018 року, якими анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт, колегія суддів вважає обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Задоволення вимог у цій частині є належним та достатнім способом захисту порушеного права, у зв'язку з чим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимоги про зобов'язання Відповідача включити до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, запис про дозвіл на виконання будівельних робіт від 30.12.14р. №ІУ 115143640678 на об'єкт «Будівництво житлового будинку з об'єктами соціально-культурного призначення та підземним паркінгом по вул. Вознесенський узвіз, 28-30 у Подільському районі м. Києва».

В силу п.1, п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.06.18р. у справі №826/5233/18 та ухвалення нової постанови про часткове задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в:

апеляційні скарги Громадської організації «Громада Андріївський узвіз» та Державної архітектурно-будівельної інспекції України на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.06.18р. у справі №826/5233/18 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 21.06.18р. у справі №826/5233/18 - скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення адміністративного позову.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 16 березня 2018 року № 21.

Визнати протиправним та скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт» від 16 березня 2018 року №21-Д.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Мєзєнцев Є.І.

Пилипенко О.Є.

Повний текст постанови складений: 25.09.18р.