Постанова № 76693711, 25.09.2018, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 вересня 2018 р.м.ОдесаСправа № 522/14681/18

Категорія: 3.3 Головуючий в 1 інстанції: Єршова Л.С.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого: судді-доповідача Потапчука В.О.

суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.

за участю секретаря судового засідання Алексєєвої Н.М.,

за участю: представника Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 на рішення від 20 серпня 2018 року, ухвалене Приморським районним судом м. Одеси у відкритому судовому засіданні у складі головуючого судді Єршової Л.С.,

у справі за адміністративним позовом Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, про примусове видворення за межі території України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст позовних вимог.

20 серпня 2018 Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області звернулося до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, в якому просило суд:

- примусово видворити громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2;

- відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України допустити негайне виконання постанови суду.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням від 20 серпня 2018 року, Приморський районний суд м. Одеси задовольнив адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, громадянин Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 звернувся до Одеського апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги апелянт обґрунтовує тим, що оскаржене рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв'язку з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення порушив норми матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що він включно до 15.08.2018 року законно перебував на території України, а отже рішення ГУ ДМС України в Одеській області про примусове повернення у країну походження від 14.08.2018 року незаконне та таке, що прийняте передчасно.

Також, апелянт посилається на положення п. 30 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25.06.2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення та примусового видворення іноземця та особи без громадянства в Україні».

24 вересня 2018 року Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області надало до Одеського апеляційного адміністративного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначило про законність рішення суду першої інстанції, безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги громадянина Соціалістичної Республіки ОСОБА_5, а з цих підстав просить відмовити у її задоволенні.

Керуючись ч. 17 ст. 289 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.

Апеляційну скаргу розглянуто відповідно ст. 310 Кодексу адміністративного судочинства України у відкритому судовому засіданні за участю представника позивача.

Обставини справи.

Задовольняючи адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області суд першої інстанції встановив наступні обставини справи.

Судом встановлено, що 14 серпня 2018 року в ході проведення профілактичних заходів з протидії нелегальній (незаконній) міграції працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою: ринок 7-й км, Овідіопольський район, Одеська область, було виявлено особу без документів, яка назвалась громадянином Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень (а.с.6-10) у відповідача було встановлено, що відповідач до України прибув у 2007 році через КПП «Аеропорт-Бориспіль» по паспорту громадянина В’єтнаму для виїзду за кордон з метою працевлаштування нелегальним шляхом. На території України відповідач знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Відповідач був затриманий співробітниками відділу Авангардівського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме проживання за недійсною посвідкою на право постійного проживання в Україні.

У 2009 році відповідач отримав посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1, видану ВГІРФО УМВС в Херсонської області. (а.с.7). У зв'язку зі зміною місця проживання здійснив обмін на посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2, видану 13.04.2010 року ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області. (а.с.6).

14 серпня 2018 року за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП стосовно громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МОД № 004126 та постанову серії ПН МОД № 004126 про накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700,00 грн. (а.с.9-12).

14 серпня 2018 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення про примусове повернення в країну походження громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 та зобов'язано його покинути територію України у термін до 15.08.2018 року. (а.с.14-16).

Рішенням УДМС України в Херсонській області № 6501.4/5074-18 від 15.08.2018 року громадянину В’єтнаму ОСОБА_5 скасовано дозвіл на імміграцію в Україну, виданий 22.09.2009 року. Відповідно до цього ж рішення визнано недійсною посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1, видану ВГІРФО УМВС в Херсонської області. (а.с.19).

Згідно з довідкою № 5/3-326278 від 20.08.2018 року посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2, видану 13.04.2010 року ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області, вилучено на підставі скасування дозволу на імміграцію (а.с.21).

У визначений термін громадянин Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 з території України не виїхав. На даний час у відповідача відсутні будь-які документи на право проживання в Україні, обов'язкова наявність яких визначена ст. 9 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до якої іноземці в'їжджають в Україну за наявності визначеного цим Законом або іншими міжнародним договором України паспортного документа та одержаної у встановленому порядку візи.

Джерела права й акти їх застосування.

Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та розглянувши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 та скасування рішення суду першої інстанції з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Керуючись ст. 68 Конституції України кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

Відповідно ч. 7 ст. 5 Кодексу адміністративного судочинства України іноземці, особи без громадянства та іноземні юридичні особи користуються в Україні таким самим правом на судовий захист, що й громадяни та юридичні особи України.

Відповідно ст. 43 Кодексу адміністративного судочинства України здатність мати процесуальні права та обов'язки в адміністративному судочинстві (адміністративна процесуальна правоздатність) визнається за громадянами України, іноземцями, особами без громадянства, органами державної влади, іншими державними органами, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами, підприємствами, установами, організаціями (юридичними особами).

Керуючись п. 3 ч. 4 ст. 46 Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема, іноземці чи особи без громадянства, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України.

Відповідно ч. 3, ч. 4, ч. 5 ст. 288 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційні скарги на судові рішення в адміністративних справах, визначених цією статтею, можуть бути подані в десятиденний строк з дня їх проголошення.

Суд апеляційної інстанції розглядає справу у десятиденний строк після закінчення строку на апеляційне оскарження з повідомленням учасників справи.

За подання до адміністративного суду позовних заяв та апеляційних скарг у справах, визначених цією статтею, судовий збір не сплачується.

Керуючись ст. 1 Закону України «Про імміграцію» імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Керуючись п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.

Відповідно п. 17 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Із копії паспорту відповідача, яка наявна в матеріалах справи (а.с. 27) слідує, що ОСОБА_5 є громадянином Соціалістичної Республіки В'єтнам, що не заперечується сторонами у справі.

З матеріалів справи апеляційний суд встановив, що Державна міграційна служба України стосовно громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 14.08.2018 року склала протокол ПР МОД № 0204126 про адміністративне правопорушення та прийняла постанову ПН МОД № 0204126 від 14.08.2018 року про накладання адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за порушення встановлені ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Згідно копії квитанції № 21720691 від 14.08.2018 року, яка міститься в матеріалах справи (а.с. 13), ОСОБА_5 у повному обсязі сплатив штраф за порушення встановлені ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Відповідно ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в'їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Керуючись ст. 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як три години.

Осіб, які незаконно перетнули або зробили спробу незаконно перетнути державний кордон України, порушили порядок в'їзду на тимчасово окуповану територію України або до району проведення антитерористичної операції чи виїзду з них, порушили прикордонний режим, режим у пунктах пропуску через державний кордон України або режимні правила у контрольних пунктах в'їзду-виїзду, правила використання об'єктів тваринного світу в межах прикордонної смуги та контрольованого прикордонного району, у територіальному морі, внутрішніх водах та виключній (морській) економічній зоні України, вчинили злісну непокору законному розпорядженню або вимозі військовослужбовця чи працівника Державної прикордонної служби України або члена громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону, а також іноземців та осіб без громадянства, які не виконали рішення про заборону в'їзду в Україну, порушили правила перебування в Україні або транзитного проїзду через територію України, може бути затримано на строк до трьох годин для складення протоколу, а в необхідних випадках для встановлення особи та/або з'ясування обставин правопорушення - до трьох діб.

З матеріалів справи вбачається, що згідно рішення № 264 від 14 серпня 2018 року (а.с.14) провідним спеціалістом відділу запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення ГУ ДМС України в Одеській області ОСОБА_6 розглянуто матеріали відносно громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам та встановив, що 14.08.2018 року його було доставлено до ГУ ДМС України в Одеській області за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме не обміняв посвідку на постійне проживання в Україні по досягненню 25 - ти річного віку.

Одночасно, згідно рішення ГУ ДМС України в Одеській області № 264 від 14 серпня 2018 року (а.с.14) встановлено, що ОСОБА_5 прибув до України у 2007 році через КПП «Аеропорт - Бориспіль» по паспорту громадянина В’єтнаму для виїзду за кордон на його ім'я. У 2009 році ВГІРФО УМВС в Херсонській області був документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 та у зв'язку зі зміною місця проживання обміняв зазначену посвідку на посвідку на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 13.04.2010 року, термін дії безстроково.

Далі, в цьому ж рішенні зазначено про те, що у 2012 році керівництвом ВГІРФО УМВС в Херсонській області прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянину Соціалістичної Республіки В’єтнам, ІНФОРМАЦІЯ_2, на підставі п. 6 ст. 12 Закону України «Про імміграцію».

Таким чином, ГУ ДМС України вирішило примусово повернути в країну походження громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 та зобов'язало його покинути територію України у строк до 15 серпня 2018 року.

Згідно розписки (а.с. 17) ОСОБА_5 особисто отримав копію рішення № 264 про примусове повернення в країну походження 14 серпня 2018 року.

Рішенням Управління ДМС України в Херсонській області № 6501.4/5074-18 від 15.08.2018 року (а.с. 19) громадянину Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 на підставі п. 6 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» скасовано дозвіл на імміграцію в Україну виданий 22.09.2009 року та скасовано видану на підставі цього рішення посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 22.09.2009 року на підставі вимог пп. 1 п. 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого КМУ від 25.04.2018 року № 321.

Тобто, якщо співставити інформацію викладену в рішенні ГУ ДМС України в Одеській області № 264 від 14 серпня 2018 року та в рішенні Управління ДМС України в Херсонській області, то дозвіл виданий 22.09.2009 року скасований в 2012 році та повторно скасований 15.08.2018 року, що дає підстави вважати про двоякість, значну розбіжність тверджень та невизначеність з боку міграційної служби.

Відповідно листа Управління ДМС України в Херсонській області № 6501.4/5070-18 від 15.08.2018 року (а.с. 20) громадянин Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 отримав дозвіл на імміграцію в Україну на підставі п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» як особа, повнорідний брат якого є громадянином України та 22.09.2009 року документований посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 терміном дії безстроково. Станом на 15.08.2018 року дозвіл на імміграцію ОСОБА_5 скасований, посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 22.09.2009 року підлягає вилученню та знищенню.

Згідно довідки № 5/3-326278 (а.с.21) від 20.08.2018 року посвідка на постійне проживання в Україні надана громадянину Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 серії НОМЕР_2 від 13.04.2010 року терміном безстроково вилучена Головним управлінням ДМС України в Одеській області.

Проте, апеляційний суд встановив, що рішення ВГІРФО УМВС в Херсонській області 2012 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну, на яке посилається міграційна служба в рішенні № 264 від 14 серпня 2018 року (а.с.14) та доказів того, що ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про прийняття такого рішення чи доказів надсилання копії вказаного рішення матеріали справи не містять.

Керуючись ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Керуючись ч. 1 ст. 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.

Тобто, з частини першої статті 30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» випливає, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:

- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;

- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.

Керуючись п. 4 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів, зокрема особи, які є повнорідними братом чи сестрою, дідом чи бабою, онуком чи онукою громадян України.

Керуючись ч. 1 ст. 12 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо:

- з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

- іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

- дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

- це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

- іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

- в інших випадках, передбачених законами України.

Відповідно ч. 1, ч. 2 ст. 13 Закону України «Про імміграцію» орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання особи, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, не пізніш як у тижневий строк з дня отримання цього рішення надсилає його копію особі та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.

Тобто, колегія суддів зазначає, що встановлене рішенням № 264 від 14.08.2018 року зобов'язання громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_5 покинути територію України у термін до 15 серпня 2018 року є порушенням з боку міграційної служби вимог ст. 13 Закону України «Про імміграцію».

Колегія суддів зазначає, що підстави скасування посвідки на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 від 22.09.2009 року, на які послалася міграційна служба суперечать обставинам справи, оскільки ОСОБА_5 зазначену посвідку обміняв у зв'язку зі зміною місця проживання на посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 13.04.2010 року термін дії безстроково.

Керуючись п.п. 1 п. 64 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою КМУ № 321 від 25 квітня 2018 року, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

- скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України «Про імміграцію»;

- отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

- в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання № 321 від 25.04.2018 року, визначено механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання.

Пунктом 7 зазначеного Порядку визначено, що обмін посвідки здійснюється у разі:

- зміни інформації, внесеної до посвідки;

- виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

- закінчення строку дії посвідки;

- непридатності посвідки для подальшого використання;

- досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що посвідка на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 13.04.2010 року видана громадянину Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 терміном дії безстроково.

Згідно з пунктом 9 Порядку оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обмін здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів».

Відповідно до пункту 54 Порядку видача іноземцеві або особі без громадянства посвідки здійснюється територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, уповноваженим суб'єктом, який прийняв документи для її оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обміну, після пред'явлення паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, в якому на останній вільній сторінці проставляється відмітка про отримання посвідки, зразок якої встановлюється МВС.

Керуючись п. 62, п. 63 Порядку територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

- іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

- іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду;

- дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

- встановлено належність особи до громадянства України;

- за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

- іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

- отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

- паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився;

- встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію;

- виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну;

- в інших випадках, передбачених законом.

Копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п'ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що при прийнятті рішення про надання ОСОБА_5 дозволу на імміграцію, ВГІРФО УМВС України в Херсонській області проводило перевірку законності залишення на постійне проживання на території України відповідача та не виявило підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, у зв'язку із чим 22.09.2009 року прийнято рішення про надання громадянину Соціалістичної республіки В'єтнам ОСОБА_5 дозволу на імміграцію відповідно до пункту 4 частини 4 Закону України «Поро імміграцію» та задокументовано його посвідкою на постійне проживання НОМЕР_1 від 22.09.2009 року.

Колегія суддів вважає, що ГУ ДМС України в Одеській області, крім іншого, не дотримано одного з елементів критерію «необхідності у демократичному суспільстві», а саме - принципу пропорційності. Який, в свою чергу, вимагає встановлення балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів відповідача і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення суб'єкта владних повноважень, що призвело до негативних наслідків для відповідача.

У своїй практиці Європейський суд з прав людини неодноразово робив визначення критерію «необхідності у демократичному суспільстві». Так, за практикою Суду при визначенні питання «необхідності у демократичному суспільстві» держави користуються певною свободою розсуду, межі якої залежать від сфери, що вступає в конфлікт з гарантованим правом.

ЄСПЛ оцінює пропорційність обмежень, застосованих до права на повагу до сімейного життя, по відношенню до легітимної мети, якої прагнуть досягти сторони при застосуванні таких обмежень. А тому, апеляційний суд дійшов висновку, що будь-яке непропорційне втручання з боку держави у фундаментальне право передбачене ст.8 ЄКПЛ не буде вважатися необхідним у демократичному суспільстві.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_5 перебуває у шлюбі (а.с. 37-39), має двох неповнолітніх дітей, що народилися в Україні (2014 та 2016 років народження (а.с. 41-42)), зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 6).

Оцінка суду.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що рішення ГУ ДМС України в Одеській області не відповідає критерію необхідності у демократичному суспільстві, оскільки для відповідача та членів його сім'ї скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні має наслідком повну зміну способу життя родини, в складі якої двоє неповнолітніх дітей.

Суд звертає увагу, що навіть якщо в 2009 році дозвіл на імміграцію ОСОБА_5 надано через помилку або зловживання посадових осіб суб'єкта владних повноважень, перекладати тягар вкрай негативних наслідків такої помилки або зловживання на особу (відповідача у справі) є неприпустимим.

Аналіз обставин прийняття рішення № 6501.4/5074-18 від 15.08.2018 року про скасування громадянину Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 дозволу на імміграцію дають підстави для висновку, що при його прийнятті порушено принцип верховенства права.

Частина 2 статті 3 Конституції України визначає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

Згідно зі статтею 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Крім того, зі змісту адміністративного позову випливає, що громадянин Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5 прибув в Україну через митний та прикордонний контроль в аеропорту КПП «Аеропорт - Бориспіль», у відповідності ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», що дає підстави вважати, що відповідач мав законні підстави перебувати на території України, тобто візу (дозвіл).

Керуючись ч. 1 ст. 15 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в'їзд в Україну та виїзд з України здійснюється, зокрема іноземців та осіб без громадянства - за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.

Відповідно ч. 1 ст. 16 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в'їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.

Разом з тим, ГУ ДМС України в Одеській області не доведено підстав для примусового видворення громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 з України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про примусове видворення з України громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 є передчасним.

Крім того, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті оскарженого рішення порушено норми матеріального права, не з'ясовано та не враховано всі обставини справи, що призвело до неправильного вирішення справи, а тому оскаржене рішення підлягає скасуванню у повному обсязі з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні адміністративного позову.

Відповідно ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Керуючись п. 1, п. 4 ч. 1 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст. 2, ст. 5, ст. 6, ст. 10, ст. 14, ст. 43, ст. 46, ст. 77, ч. 1 ст. 271, ч. 4 ст. 272, ст. 288, ст. 308, ст. 310, п. 2 ч. 1 ст. 315, ст. 317, ч. 1 ст. 321, ст. 322, ч. 1 ст. 325, ч. 1 ст. 328 КАС України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2 задовольнити.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 серпня 2018 року скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області до громадянина Соціалістичної Республіки В’єтнам ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, про примусове видворення за межі території України - відмовити у повному обсязі.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду відповідно п. 4 ст. 272 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: суддя - доповідач В.О. Потапчук

Суддя Г.В. Семенюк

Суддя О.І. Шляхтицький