Ухвала суду № 76682514, 19.09.2018, Апеляційний суд Черкаської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/793/68/18 Справа № 712/8320/15-к Категорія: ч. 3 ст. 368 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі Єгорової С.А.,ОСОБА_2 ОСОБА_3Поєдинка І. А., ОСОБА_4Биби Ю. В. ОСОБА_5з участю прокурораОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2017 року, яким

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, не працює, на момент вчинення злочину працював начальником Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області,

визнано невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано у зв’язку з недоведеністю його вини у вчиненні злочину; запобіжний захід у виді застави залишено до набрання вироком законної сили без змін; вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Органами досудового розслідування ОСОБА_7, обвинувачується в тому, що він, будучи відповідно до наказу начальника Головного управління Держземагентства у Черкаській області «Про переведення ОСОБА_7 І.» № 15-к від 08.02.2014, переведений на посаду начальника Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагентства у Черкаській області, з присвоєнням 11 рангу та V категорії державного службовця, до основних повноважень якого входить: 1) здійснення керівництва Управлінням в складі відділу землеустрою та охорони земель і відділу оцінки та ринку земель; 2) організація та координація діяльності відділу землеустрою та охорони земель і відділу оцінки та ринку земель по розробці та реалізації: - основних напрямків та стратегічних цілей діяльності Управління; - пропозицій до галузевих і регіональних програм з питань розвитку земельних відносин; - пропозицій щодо розробки нормативно-технічних документів, державних стандартів, норм і правил з питань діяльності Управління; - заходів щодо розвитку ринку земель, земельних торгів, іпотеки земельних ділянок, землеустрою, використання та охорони земель, проведення нормативної грошової оцінки земель та інвентаризації земель; 3) організація та координація діяльності відділу розпорядження землями сільськогосподарського призначення; 4) виконання доручень начальника Головного управління та його заступників, використовуючи надану йому владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, в період часу з лютого по червень 2014 року під час особистих зустрічей з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_9, що відбувалися біля приміщення Головного управління Держземагенства у Черкаській області, розташованого по вулиці Смілянській, 131, м. Черкаси, вимагав в останнього неправомірну вигоду в сумі 3 000 (три) тисячі доларів США за погодження документів землеустрою щодо відведення земельних ділянок державної власності для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення в адміністративних межах Калинівської сільської ради (за межами населеного пункту) Городищенського району Черкаської області.

У подальшому ОСОБА_7, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 в сумі 3 000 (три тисячі) доларів США, конспіруючи свою злочинну діяльність, знаходячись у місті Львів, в телефонному режимі надав вказівку своїй знайомій ОСОБА_10, яка була необізнаною про злочинну діяльність останнього, одержати від ОСОБА_9 для нього передачу, не повідомляючи останній про її суть та предмет. Після цього, 01.07.2014 близько 14 години 00 хвилин ОСОБА_10, знаходячись по вул. Чіковані в м. Черкаси неподалік супермаркетів «Делікат» та «Спар», виконуючи вказівку ОСОБА_7, одержала від фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 3 000 (три тисячі) доларів США, що станом на 01.07.2015 згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 35 340 грн. (тридцять п'ять тисяч триста сорок гривень), для подальшої передачі ОСОБА_7

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв’язку із недоведеністю участі останнього у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19.07.2017 р. та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України й призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в Державній службі України з питань геодезії, картографії та кадастру строком на 3 роки та з конфіскацією всього майна. На підставі ст. 54 КК України просить позбавити ОСОБА_7 присвоєного 11 рангу та V категорії державного службовця. Витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 В решті вирок просить залишити без змін.

Також просить повторно дослідити докази сторони обвинувачення та обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: допитати обвинуваченого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12; дослідити письмові матеріали кримінального провадження, зокрема: витяг з ЄРДР (т. 1 а.с. 1); заяву ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 3-4); протокол огляду грошових коштів (т. 1 а.с. 11); протокол вручення грошових коштів (т. 1 а. с. 12-20); протокол огляду місця події, з оптичним диском № 10009 (т. 1 а.с. 21-27); посадову інструкція ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 140-141); наказ «Про призначення ОСОБА_7 І.» (т. 1 а.с. 147); загальні правила етичної поведінки (т. 1 а.с. 149); інформацію про ознайомлення ОСОБА_7 з антикорупційним законодавством (т. 1 а.с. 150); попередження ОСОБА_7 про ознайомлення з вимогами Законів України «Про державну службу», «Про засади запобігання та протидії корупції» (т. 1 а.с. 156-157); копію паспорта ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 163-164); наказ «Про переведення ОСОБА_7 І.» (т. 1 а.с. 168); наказ про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 37,9 га ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 187); постанову про призначення судово-хімічної експертизи (т. 1 а.с. 194-195); висновок експерта (т. 1 а.с. 196-201); рапорт про неприбуття на виклик (т. 1 а.с. 203); вимогу про несудимість (т. 1 а.с. 210); повідомлення про підозру (т. 2 а.с. 7-10); наказ про звільнення (т. 2 а.с. 24); постанову про визнання речовими доказами (т. 2 а.с. 29); протокол огляду речових доказів (т. 2 а.с. 30); постанову по призначення судово-технічної експертизи (т. 2 а.с. 32-33); висновок експерта (т. 2 а.с. 34-38); протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій. з оптичними дисками № № 527, 528, 569 (т. 2 а. с. 43-53); постанову про визнання речовими доказами (т. 2 а.с. 98-99); протокол огляду речових доказів (т. 2 а.с. 100-101); постанову про проведення контролю за вчиненням злочину (т. 2 а.с. 169-170); повідомлення Національного банку України щодо курсу валют (т. 3 а.с. 5); постанову про здачу коштів на зберігання до банку (т. 3 а. с. 8-9); постанову про доручення здійснення досудового розслідування слідчій групі (т. 3 а. с. 20); протокол затримання ОСОБА_7 (т. 3 а. с. 27-30); повідомлення про зміну раніше оголошеної підозри ОСОБА_7 (т. 3 а.с. 58-59); протокол ознайомлення сторони захисту із матеріалами кримінального провадження (т. 3 а. с. 75-76); за необхідності дослідити інші докази в справі.

Свою апеляційну скаргу прокурор мотивує тим, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню, у зв'язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. В порушення вимог ст. ст. 7, 9, 22, 94, 99, 370, 374 КПК України місцевий суд, виправдовуючи ОСОБА_7, упереджено підійшов до оцінки доказів, на яких ґрунтується обвинувачення, а рішення про відсутність у діях останнього складу інкримінованого йому злочину побудував на суперечливих та належно не перевірених доводах сторони захисту, не проаналізувавши з точки зору належності, допустимості та достатності всі докази, які наявні у матеріалах кримінального провадження та були подані стороною обвинувачення під час судового розгляду.

Також суд, упереджено підійшовши до з'ясування обставин кримінального провадження, не навів жодних мотивів, з яких залишено без уваги та відповідно без оцінки досліджені у судовому засіданні матеріали проведених негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, якими підтверджуються доводи сторони обвинувачення, у тому числі щодо факту знайомства ОСОБА_7 з ОСОБА_10 та ОСОБА_9

Крім того без дотримання положень ст. 22 КПК України щодо об'єктивності та упередженості суд підійшов до дослідження та оцінки протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 30.07.2014 № 14/3730, згідно з якими достовірно встановлено, що 01.07.2014 об 13 годині 50 хвилин між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбулася телефонна розмова, з якої вбачається, що ОСОБА_10 уже було відомо місце, куди повинен приїхати ОСОБА_13 для зустрічі з нею.

Також судом залишено поза увагою та безпідставно критично оцінено твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_10 заздалегідь обговорювали обставини можливої зустрічі ОСОБА_10 та ОСОБА_9, оскільки обвинувачений під час телефонної розмови повідомив ОСОБА_9, що до нього 01.07.2014 по вул. Чіковані, м. Черкаси, неподалік супермаркетів «Делікат» та «Спар» підійде дівчина на ім'я ОСОБА_13, у свою чергу ОСОБА_10, маючи ім'я ОСОБА_10, під час зустрічі за вказівкою ОСОБА_7 цього ж дня зустрілася з ОСОБА_14 й представилася йому також ОСОБА_13.

Залишено поза увагою судом й показання свідка ОСОБА_9, який повністю підтвердив доводи сторони обвинувачення щодо передачі ОСОБА_7 01.07.2014 за його вказівкою 3 000 доларів США через особу на ім'я ОСОБА_13 за погодження документів землеустрою щодо відведення земельних ділянок державної власності для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення в адміністративних межах Калинівської сільської ради (за межами населеного пункту) Городищенського району Черкаської області. Ці доводи та показання свідка в повній мірі підтверджуються матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, які судом без мотивування причин проігноровано.

Крім того у вироку суду не знайшли своєї оцінки досліджені в судовому засіданні протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.07.2014 № 14/3511 та протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 01.09.2014 № 144614 з відповідними додатками, на яких зафіксовано факт передачі ОСОБА_14 грошових коштів та документів ОСОБА_10 Зазначені докази підтверджують факт знайомства та певних попередніх домовленостей між ОСОБА_7 та ОСОБА_14 М, а також ОСОБА_10 та ОСОБА_7

Щодо посилання суду першої інстанції на перебування обвинуваченого з 02.06.2014 по 04.07.2014 на стаціонарному лікуванні у м. Львів, апелянт вказує, що суд не взяв до уваги інформацію телефонних розмов ОСОБА_9 та ОСОБА_7 01.07.2014, де останній висловив умову ОСОБА_9 передати особі, на яку він вкаже, документи щодо відведення вказаних земельних ділянок у власність та грошові кошти, при цьому вказавши, що буде в Черкасах на роботі через декілька днів, і тоді вони зможуть зустрітися.

Також судом не надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 01.07.2014, згідно з яким ОСОБА_15 пояснила, що отримала документи та готові кошти за вказівкою свого знайомого на ім'я ОСОБА_16. При цьому, посилання сторони обвинувачення на цей доказ не лише не взято судом до уваги, а й не відображено у вироку в супереч вимог ст. 374 КПК України.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокуратури з мотивів, які в ній наведені, та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник просили відхилити апеляційну скаргу прокурора, вбачаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів за клопотанням прокурора допитала обвинуваченого та окремих свідків.

Обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції категорично заперечив свою винуватість і показав, що весною 2014 року до нього на роботу прийшов ОСОБА_9 і почав розпитувати про можливість проведення сільськогосподарських робіт на земельній ділянці, стосовно якої є лише перший дозвіл на розроблення проекту документації. Йому було надане роз’яснення згідно з чинним законодавством про відсутність підстав для таких робіт, й він пішов. Через кілька днів до нього прийшов (як він вважає) працівник СБУ на прізвище Петренко, який також розпитував про ту ж земельну ділянку, яку обробляє ОСОБА_9 Отримавши аналогічну відповідь, він висловив погрозу, що він (ОСОБА_7 І.) тут довго не затримається.

Більше він нічого не знає. Будь-які інші зустрічі, особисті чи телефоні розмови з ОСОБА_14 заперечує, вказавши, що на відео і аудіо записах у матеріалах провадження відображений не він і не його голос. Свідка ОСОБА_10, яка отримувала кошти від ОСОБА_9 нібито для нього і за його вказівкою, він ніколи раніше не знав і не бачив. З 05 травня по 15 липня 2014 року він перебував і відпустці, а також на стаціонарному лікуванні у м. Львові, тому нічого не знає про події, які відбувалися в цей час у Черкасах. Вказав, що мобільний телефон, яким він на той час користувався, у нього викрали у м. Львові у період з 02 по 28 червня 2014 року, у зв’язку з чим він до поліції не звертався, оскільки телефон не мав значної цінності.

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він вирішив узяти у оренду 37 га землі для фермерського господарства. Він дізнався про документи, які треба було підготувати і приїхав до м. Черкаси в Управління земельних ресурсів. В коридорі він зустрівся з ОСОБА_7, який вже в своєму кабінеті повідомив йому, що для отримання землі у оренду необхідно передати йому неправомірну вигоду з розрахунку 350 доларів США за один гектар (половину одразу і половину після отримання затвердження проекту), й по-іншому це вирішити неможливо. ОСОБА_7 дав йому контакти людей із Жашкова, які допомогли виготовити документацію. Вказує, що кілька разів протягом часу виготовлення документації передавав ОСОБА_7 гроші, піддавшись на його вимоги. Потім свідок дізнався, що ОСОБА_7 збирається звільнятися. Зателефонувавши йому, довідався, що він на лікарняному. При цьому ОСОБА_7 запропонував швидко оформити 6 га землі для ведення особистого селянського господарства, оскільки з іншими документами була затримка. За це він попросив 3000 доларів США.

Зрозумівши, що з нього просто висмоктують гроші, свідок вирішив звернутися в СБУ, й надалі діяв під їх контролем. Пізніше ОСОБА_7 телефоном повідомив, що він не в Черкасах, указавши місце і час, куди прийде дівчина на ім’я ОСОБА_15, якій треба передати кошти і документи на землю. Свідок приїхав в означене місце, дівчина прийшла, сіла в машину. Він передав їй кошти, які вона не захотіла перераховувати. Він також попросив її зателефонувати ОСОБА_7 та повідомити про все, що вона й зробила, передавши потім йому слухавку для розмови. Він поговорив з ОСОБА_7, вказавши, що передав кошти і документи. Після цього дівчина була затримана.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції показав, що він був понятим в ході документування отримання коштів. Вказав, що разом з іншим понятим, своїм товаришем ОСОБА_12, він був у м. Черкаси і йшов по бул. Шевченка. До них підійшли працівники СБУ, яких він раніше не знав, і попросили їх бути понятими. Вони погодилися, пройшли в приміщення СБУ, де у їх присутності помічали грошові купюри, клали їх у конверт. Вони підписували документи. Потім вони поїхали з працівниками СБУ на вул. Чіковані у м. Черкаси і були понятими при затримання та огляді молодої жінки, яка плакала і дуже нервувала, вказуючи, що її просто попросили щось забрати. У неї були вилучені кошти, документи. Вказав, що підтверджує достовірність документів, під якими він раніше ставив свій підпис.

Свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні в суді апеляційної інстанції надав покази, які є аналогічними за змістом показам свідка ОСОБА_11

В ході апеляційного провадження колегія суддів за клопотанням прокурора дослідила наступні документи, які містяться у матеріалах провадження:

- дані витягу з кримінального провадження № 12014250000000222 з ЄРДР від 21.05 2014 р., де вказано, що посадова особа ГУ Держземагенства в Черкаській області вимагає неправомірну вигоду за вчинення дій, що входить до її компетенції від ОСОБА_9 (т. 1, а.с. 1);

- дані заяви ОСОБА_9 від 21.05.2014 р., де вказано, що ОСОБА_7 вимагає від ОСОБА_9 неправомірну винагороду за сприяння в оформленні документів щодо видачі земельної ділянки для створення фермерського господарства (т. 1, а.с. 3-4);

- дані протоколу огляду грошових коштів від 01.07.2014 р., де були оглянуті грошові кошти у сумі 3 000 доларів США; купюри номінальною вартістю 100 доларів США у кількості 4 штуки оброблені спеціальною хімічною речовиною, яка випромінює в ультрафіолетовому світлі світло-жовтим кольором; вказані грошові кошти поміщено в паперовий конверт білого кольору, який також оброблений спеціальною хімічною речовиною, яка випромінює в ультрафіолетовому світлі світло-жовтим кольором, та вручено гр. ОСОБА_9 для документування протиправної діяльності з боку ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 11);

- дані протоколу вручення грошових коштів від 01.07.2014 р., де було проведено огляд грошових коштів, які належать Управлінню СБ України в Черкаській області, в сумі 3 000 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США загальною кількістю 30 штук, та вручені гр. ОСОБА_9 для документування протиправної діяльності з боку ОСОБА_7 (т. 1, а. с. 12-20);

- дані протоколу огляду місця події від 01.07.2014 р. з оптичним диском № 10009, де було оглянуто земельну ділянку, яка розташована на відстані близько 10 метрів від будинку № 17 по вул. Чіковані в м. Черкаси, та на відстані близько 25 метрів від п’ятиповерхового будинку, на першому поверсі якого розташований супермаркет «SPAR», на якій знаходилась ОСОБА_10, з сумочки якої було вилучено, зокрема, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки державної власності площею 1,9500 га у власність гр. ОСОБА_9 для ведення особистого селянського господарства за рахунок земель сільськогосподарського призначення в адміністративних межах Калинівської сільської ради (за межами населеного пункту) Городищенського району Черкаської області та грошові кошти в кількості 30 штук грошових купюр, кожна номіналом в 100 доларів США, на загальну суму 3 000 доларів США (т. 1, а.с. 21-27);

- дані посадової інструкції начальника управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області, де вказано, зокрема, завдання та обов’язки, права і відповідальність начальника управління (т. 1, а.с. 140-141);

- дані наказу «Про призначення ОСОБА_7 І.» від 05.12.2013 № 256-к, де вказано, що ОСОБА_7 з 05 грудня 2013 року призначено на посаду Начальника відділу оцінки та ринку земель Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області (т. 1, а.с. 147);

- дані Загальних правил поведінки державного службовця, де вказано, що ОСОБА_7 05.12.2013 р. ознайомився із цими правилами і зобов’язався їх дотримуватися (т. 1, а.с. 149);

- дані Інформації про працюючих у Головному управлінні Держземагенства у Черкаській області та/або в територіальних органах Держземагенства близьких осіб, де вказано, що ОСОБА_7 05.12.2013 р. відповідно до ст. 9 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» повідомив, що не має працюючих у Головному управлінні Держземагенства у Черкаській області та/або його територіальних органах близьких йому осіб (т. 1, а.с. 150);

- дані Попередження про встановлені законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» обмеження, пов’язанні з прийняттям на державну службу та її проходження, де вказано, що ОСОБА_7 05.12.2013 р. попереджений про обмеження, встановлені зазначеними законами, стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави (т. 1, а.с. 156-157);

- дані копії паспорта ОСОБА_7 (т. 1, а.с. 163-164);

- дані наказу «Про переведення ОСОБА_7 І.» від 08.02.2014 № 15-к, де вказано, що ОСОБА_7 переведено з 08 лютого 2014 року з посади начальника відділу оцінки та ринку земель Управління землеустрою, оцінки та ринку земель на посаду начальника Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області, як такого, що перебував у кадровому резерві на цій посаді (т. 1, а.с. 168);

- дані наказу про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою від 11.02.2014 № ЧК/7120384000:02:001/00002070, підписаного начальником Головного управління ОСОБА_17, де вказано, що гр. ОСОБА_9 надано дозвіл на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованої в адміністративних межах Калинівської сільської ради Городищенського району Черкаської області площею 37,9900 га (т. 1, а.с. 187);

- дані постанови про призначення експертизи від 02.07.2014 р., де вказано, що призначено по справі судово-хімічну експертизу (т. 1, а.с. 194-195);

- дані висновку експерта від 26.08.2014 № 2/948, де вказано, що на тридцяти купюрах номіналом 100 доларів США, на підкладці жіночої сумки, які надані на експертизу, виявлено нашарування спеціальних хімічних речовин, що мають люмінесценцію жовтого кольору, які мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу (т. 1, а.с. 196-201);

- дані рапорту слідчого про неприбуття на виклик від 02.07.2014 р., де вказано, що ОСОБА_7 не прибув на виклик на 17 год. 00 хв. 02 липня 2014 року, здійснений слідчим 01 липня 2014 року для проведення слідчих дій (т. 1, а.с. 203);

- дані вимоги про несудимість, де вказано, що ОСОБА_7 раніше не судимий (т. 1, а.с. 210);

- дані повідомлення про підозру від 09.07.2014 р., де вказано, що ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (т. 2, а.с. 7-10);

- дані наказу «Про звільнення ОСОБА_7 І.» від 22.07.2014 № 108-к, де вказано, що ОСОБА_7, начальника Управління землеустрою, оцінки та ринку земель Головного управління Держземагенства у Черкаській області, з 22.07.2014 р. звільнено за відсутність на роботі з 04 по 22 липня 2014 року без поважних причин (т. 2, а.с. 24);

- дані постанови про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 28.08.2014 р., де вказано, що визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 12014250000000222 вилучені: жіночу сумку сіро-синього кольору; зразок люмінесцентного порошку, який був використаний при обробленні грошових купюр, що використовувались під час проведення негласних слідчих дій (т. 2, а.с. 29);

- дані протоколу огляду речових доказів від 28.08.2014 р., де вказано, що було проведено огляд речових доказів у кримінальному провадженні № 12014250000000222: жіночої сумки сіро-синього кольору; фрагменту газетного паперу зі зразком люмінесцентного порошку, який був використаний при обробленні грошових купюр, що використовувалися під час проведення негласних слідчих дій (т. 2, а.с. 30);

- дані постанови по призначення експертизи від 28.08.2014 р., де вказано, що призначено у справі судово-технічну експертизу щодо справжності грошових коштів (т. 2, а.с. 32-33);

- дані висновку експерта від 04.12.2014 № 1/969, де вказано, що надані на дослідження купюри номіналом 100 доларів США в загальній кількості 30 штук виготовлені підприємством, яке здійснює виготовлення таких купюр для Федерального Резерву Банку США (т. 2, а.с. 34-38);

- дані постанови про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів від 17.10.2014 р., де вказано, що визнано та приєднано до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів додаток до протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні у вигляді оптичних носіїв інформації (диски) № 527, № 528, № 569 (т. 2, а.с. 98-99);

- дані протоколу огляду речових доказів від 17.10.2014 р., де вказано, що проведено огляд речових доказів – оптичних носіїв DVD-R, інвентарні номери яких відповідно: № 527, № 528, № 569 (т. 2, а.с. 100-101);

- дані постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину від 22.04.2014 р., де вказано, що призначено проведення у кримінальному провадженні № 12014250000000222 негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 (т. 2, а.с. 175-176);

- дані повідомлення Національного банку України від 01.07.2014 р., де встановлено офіційні курси гривні до іноземної валюти (т. 3, а.с. 5-6);

- дані постанови про здачу речових доказів (готівки у національній валюті України) на зберігання від 06.04.2014 р., де вказано, що грошові кошти, які є речовими доказами у кримінальному провадженні № 12014250000000222 в сумі 3 000 доларів США, а саме купюри номіналом 100 доларів США кожна в загальній кількості 30 штук, передані на зберігання до філії «Укрексімбанк» у м. Черкаси (т. 3, а. с. 8-9);

- дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11.07.2015 р., де вказано, що затримано ОСОБА_7 на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.11.2014 р. про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою в порядку ч. 6 ст. 193 КПК України (т. 3, а.с. 27-30);

- дані повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 24.07.2015 р., де вказано, що ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри від 09.07.2014 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та встановлено достатньо доказів для підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди (т. 3, а.с. 58-59);

- дані протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 24.07.2015 р., де вказано, що підозрюваному ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_18 надано доступ до матеріалів досудового розслідування № 12014250000000222 (т. 3, а.с. 75-76).

В суді апеляційної інстанції були також переглянуті відео та аудіодані проведення НСРД разом із дослідженням змісту відповідних протоколі проведення НСРД.

Зокрема, на диску № 528 т, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій за кримінальним провадженням № 12014250000000222 від 30.07.2014 р. № 17/4969 (Т-2, а.с. 45-48), видно, що особа, на які встановлено камеру, у світлий час доби зустрічається у приміщенні з особою, зовні схожою на ОСОБА_7, вони виходять на вулицю й про щось розмовляють. Події датовані 26 травня 2014 року. Зміст розмови достеменно почути важко через низьку якість звуку і постійні звукові перешкоди. Втім, одночасне відстеження тексту протоколу відповідної НСРД дає можливість зробити висновок про те, що окремі слова осіб на відео, які можна розбірливо почути, відповідають змісту відповідних частин протоколу, за змістом обговорюється питання сплати коштів за оформлення документів на оренду землі.

На диску № 527 т, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій за кримінальним провадженням № 12014250000000222 від 30.07.2014 р., (Т-2, а.с. 49-51) містяться аудіозаписи телефонних розмов. Зокрема, 01 липня 2014 року ОСОБА_9 розмовляє телефоном з іншою особою, голос якої схожий на голос ОСОБА_7 Ця особа повідомляє, що його немає в Черкасах і вказує, щоб інший під’їхав на вул. Чіковані, де до нього підійде ОСОБА_11, з якою треба зустрітися, зв’язавшись при зустрічі з ним телефоном. Далі йде аудіозапис розмови особи, голос якої схожий на голос ОСОБА_7, зі свідком ОСОБА_10 про те, що на дві години треба підійти і зустрітися з іншою особою. Далі є запис телефонного дзвінка, де ОСОБА_10 телефонує іншій особі, голос якої схожий на голос ОСОБА_7, й говорить, що забрала документи і те, «про що Ви говорили». Потім передається слухавка ОСОБА_9, який говорить, що він знайшов ще 100 доларів, й всього виходить три тисячі доларів, а також передав три папки, на що інший відповідає, що вони в середу чи четвер побачаться.

На диску № 569 т, який є додатком до протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій за кримінальним провадженням № 12014250000000222 від 01.09.2014 р., (Т-2, а.с. 52-53), міститься відеозапис, де видно, як 01 липня 2014 року в м. Черкаси по вул. Чіковані в автомобіль, яким керує ОСОБА_9, сідає молода жінка. Водій передає їй документи і гроші, суму яких називає в голос, що це три тисячі доларів США. Водій просить жінку зателефонувати ОСОБА_16 і повідомити, що вона усе отримала. Остання телефонує, і згодом передає слухавку водієві, й той говорить, звертаючись до ОСОБА_16, про те, що він передав три папки з документами і три тисячі доларів США.

На відеокасеті, яка є додатком до протоколу огляду місця події від 01 липня 2014 року (Т-1, а.с. 21-27) видно, що проводиться огляд місця події, а саме місця, де була затримана ОСОБА_10, яка помітно нервує і плаче. В ході огляду у присутності понятих з жіночої сумки ОСОБА_10 вилучають кошти в сумі 3 000 доларів США, які мають люмінесценцію яскраво зеленого кольору; документи щодо земельних питань, оглядаються інші особисті речі жінки. На запитання слідчого щодо походження коштів ОСОБА_10 указує, що її попросив знайомий забрати речі. Просив її ОСОБА_16, однак прізвища не вказує.

Свідка ОСОБА_10 суд апеляційної інстанції не мав змоги допитати безпосередньо у судовому засіданні, оскільки численні примусові приводи цього свідка виявилися безрезультатними, тому прокурор відмовився від свого клопотання про допит цього свідка в апеляційному суді, вказуючи на вичерпаність можливостей для забезпечення такого допиту.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Відповідно ч. 1 до ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Колегія суддів вбачає, що суд першої інстанції зазначених вимог в цілому дотримався, ухваливши вирок, зміст якого відповідає обставинам справи, зробивши висновок про те, що досліджених судом доказів недостатньо для встановлення винуватості особи поза розумним сумнівом. Однак, при цьому суд першої інстанції некоректно виклав в резолютивній частині вироку підставу виправдання особи відповідно до положень ч. 1 ст. 373 КПК України, що має бути виправлено судом апеляційної інстанції шляхом зміни оскаржуваного вироку в цій частині.

Зокрема, суд першої інстанції, дослідивши усю сукупність доказів, які надала сторона обвинувачення на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, визнав, що цих доказів недостатньо для визначення висунутого ОСОБА_7 обвинувачення доведеним.

При цьому місцевий суд указав, що зазначена недостатність насамперед полягає у тому, що допитана у судовому засіданні в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 вказала, що вона не знайома з ОСОБА_19, ніколи з ним не спілкувалася, й особа, яка просила її отримати для нього документи, є її знайомий з м. Трускавець, і це є зовсім інша особа.

Спростувати ці покази у передбаченому чинним КПК України порядку без безпосереднього допиту цього свідка в апеляційному суді не є можливим. Крім цього, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати цим показам свідка іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, адже не мав можливості безпосередньо допитати цього свідка, що було зумовлено відмовою прокурора від цього допиту, у зв’язку з неможливістю встановлення місця знаходження цього свідка за численними безрезультатними примусовими приводами.

Тому колегія суддів має робити власний висновок про достатність доказів у цьому провадженні, виходячи лише з сукупності тих доказів, які були досліджені колегією суддів безпосередньо в ході апеляційного провадження за клопотанням прокурора, який в своїй апеляційній скарзі висловлює позицію щодо указаної достатності.

Отже, за показами обвинуваченого він мав лише одну розмову з ОСОБА_14 за місцем своєї роботи щодо роз’яснення йому окремих аспектів земельного законодавства, і більше ніколи з ним не зустрічався і не спілкувався; свідка ОСОБА_10 не знає; на відео і аудіоносіях, які є в матеріалах справи, зображений не він і не його голос; його телефон у нього був викрадений у червні 2014 року.

Натомість ОСОБА_9 стверджує, що він мав розмови з обвинуваченим, зокрема й 26 травня 2014 року на вулиці неподалік місця роботи ОСОБА_7; неодноразово говорив з ним телефоном, зокрема й у день передачі коштів ОСОБА_10, що відображено на досліджених судом аудіо і відео носіях, які є додатками до відповідних протоколів проведення НСРД. Стверджує, що саме ОСОБА_20 мав отримати від нього кошти через свідка ОСОБА_10, яку він сам йому назвав телефоном як особу, яка має прийти у визначене місце і забрати кошти й документи.

Колегія суддів вбачає підтвердженими обставини, які випливають із даних відеофайла щодо розмови ОСОБА_9 з ОСОБА_7 на вулиці 26 травня 2014 року, оскільки на цьому відео в певні моменти можна побачити обличчя особи, з якою розмовляє ОСОБА_9, й для впізнання в цій особі ОСОБА_7 не потрібно окремих спеціальних знань. Однак, дані цього відео не містять інформації про конкретну домовленість щодо передачі конкретної суми коштів у певний день, час, спосіб, за вчинення конкретних дій.

Таким чином, враховуючи неможливість допиту в суді апеляційної інстанції свідка ОСОБА_10, й протилежність змісту показів обвинуваченого та свідка ОСОБА_9, виникає питання стосовно того, якими доказами, крім показів свідка ОСОБА_9, підтверджується факт отримання коштів свідком ОСОБА_10 саме за вказівкою ОСОБА_7 й для нього ж згідно з раніше досягнутими між ним та свідком ОСОБА_14 домовленостями, при тому, що в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 це заперечувала.

Сторона обвинувачення доводить зазначену обставину тим, що саме ОСОБА_7 телефоном у відповіді на його дзвінок повідомив свідку ОСОБА_9 про необхідність передачі коштів і документів у певному місці й у певний час дівчині на ім’я ОСОБА_20; саме він дзвонив ОСОБА_20 і говорив, коли і куди вона має прийти і що вона повинна зробити; саме йому дзвонила ОСОБА_10, вже сидячи в автомобілі зі свідком ОСОБА_14 Це підтверджується стороною обвинувачення за допомогою досліджених колегією суддів аудіозаписів телефонних розмов, про які указано вище.

Однак, ОСОБА_7 категорично заперечує, що на указаних аудіозаписах звучить саме його голос, стверджуючи, що в цей період його телефон вже був у нього викрадений. В суді першої інстанції факт дзвінків і розмов саме з ОСОБА_7 не підтвердила і свідок ОСОБА_10

При цьому судова фоноскопічна експертиза, за допомогою якої можливо встановити належність записаного на аудіо голосу конкретній особі, не проводилася; заходи щодо встановлення даних геолокації цього телефону станом на 01 липня 2014 року не вживалися. Визначити належність голосу на аудіозапису конкретній особі без застосування для цього спеціальних знань колегія суддів не може, на відміну від візуального визначення певної особи на відео. Клопотань про призначення указаної вище експертизи сторона обвинувачення не подавала.

З огляду на це, достатні і допустимі докази, якими б підтверджувався факт, що саме ОСОБА_7 давав телефоном вказівки свідку ОСОБА_10 забрати кошти у ОСОБА_9, саме з ним говорили телефоном ОСОБА_9 і ОСОБА_10 в автомобілі при передачі коштів, відсутні, а покладатися лише на те, що голос цієї особи на аудіозапису схожий на голос ОСОБА_7, було б припущенням, що є недопустимим в силу презумпції невинуватості.

У зв’язку з цим, колегія суддів не вбачає можливим задовольнити апеляційну скаргу прокурора та новим вироком визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв’язку з недостатністю доказів для належного підтвердження факту вчинення злочину саме ним поза розумним сумнівом.

Втім, на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України колегія суддів вбачає необхідним змінити оскаржуваний вирок з метою приведення формулювання підстави для виправдання особи у чітку відповідність до положень п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 липня 2017 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на недоведеність вини ОСОБА_7 як на підставу виправдання і вважати його виправданим, у зв’язку з недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий :

Судді :