Постанова № 76666233, 25.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа: №826/18068/17 Головуючий у 1-й інстанції: Головань О.В.

Суддя-доповідач: Земляна Г.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого - судді Земляної Г.В.

суддів Лічевецького І.О., Ісаєнко Ю.А.

за участю секретаря Данилюк Л.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року

у справі №826/18068/18 (розглянутої у відкритому судовому засіданні)

за позовом Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»

до відповідача Антимонопольного комітету України

третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_3

про визнання протиправним та скасування рішення від 06.12.2017 № 8584-р/пк-пз,

В С Т А Н О В И Л А :

У грудні 2017 року Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа: Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив про протиправність та необґрунтованість рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідно до якого зобов'язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз в частині зобов'язання Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9 Послуги з організації харчування» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених в п.1 та 5 мотивувальної частини цього рішення. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Антимонопольний комітет України подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити. В своїй апеляційній скарзі апелянт посилається на незаконність, необґрунтованість та необ'єктивність рішення суду, порушення судом норм матеріального права, що є підставою для скасування судового рішення.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що судом першої інстанції необґрунтовано скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз в частині п.1 та п.5.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» подало апеляційну скаргу, в якій просить змінити рішення суду першої інстанції та визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз щодо зобов'язання позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9 Послуги з організації харчування» оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначеного в пункті 3 мотивувальної частини цього рішення. В іншій частині залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що відповідачем було необґрунтовано винесено рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз в частині п.3.

Позивачем було подано відзив (заперечення) на апеляційну скаргу в якому зазначено, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги та доводи своєї апеляційної скарги та відповідно заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача, просив скасувати рішення суду першої інстанції й відмовити у задоволенні позову у повному обсязі, посилаючись на порушення судом при винесенні рішення норм процесуального та матеріального права.

Представник позивача підтримав вимоги та доводи апеляційної скарги та відповідно заперечив проти задоволення апеляційної скарги відповідача, просив змінити рішення суду першої інстанції, а саме скасувати оскаржуване рішення Антимонопольного комітету України в частині п.3 його мотивувальної частини.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, а рішення суду слід залишити без змін, з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 315, ст.316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд першої інстанції всебічно, повно та об'єктивно розглянув справу, правильно встановив обставини справи, наданим доказам дав правильну правову оцінку і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позову.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач Державне підприємство «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»(код 20572069) зареєстроване як юридична особа 23.03.1993, є державним комерційним підприємством цивільної авіації, яке засноване на державній власності та входить до сфери управління Міністерства інфраструктури України.

Позивач є замовником процедури закупівлі, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, UA-2017-10-20-000781-а "ДК 021:2015-55320000-9-Послуги з організації харчування".

Згідно тендерної документації передбачено, зокрема, такі умови участі у тендерній процедурі. Згідно додатку 2 "Перелік документів на підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям та пропозиції умовам тендерної документації" для фізичних осіб-підприємців передбачено надання таких документів:

1. Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

1.1. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24-ти осіб (20-ть осіб для барів бізнес-залів, 4-и особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають кваліфікацію бармена (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо на кожну особу.

1.2. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається в кількості не менше 6-ох осіб (4-и осіб для барів бізнес-залів, 2-і особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають кваліфікацію/пройшли курс бариста (пройшли навчання) (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.

1.3. Наявність штатних працівників (працівників, що працюють за трудовими договорами) (вимагається у в кількості не менше 24-ти осіб (16-ть осіб для барів бізнес-залів, 8-и особи для бару Прем'єр VIP зали)), які мають знання іноземної мови на рівні Elementary або Intermediate та вище (з обов'язковим зазначенням наступної інформації: прізвище, ініціали, посада, стаж та/або досвід роботи на ній, № та дата відповідного посвідчення, сертифікату, свідоцтва тощо). На підтвердження наданої інформації необхідно надати копії відповідних посвідчень/сертифікатів/свідоцтв тощо.

3. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг та відомості про такий договір за запропонованою формою. На підтвердження виконання договору надається: не менше ніж один із перелічених документів, а саме: копія (витяг) договору, або копія акту наданих послуг (за будь-який один місяць), або лист-відгук, що свідчать про виконання договору;

"Документи на підтвердження відповідності пропозиції технічним вимогам (умовам) Документації та на підтвердження відповідності запропонованих послуг технічним вимогам до предмета закупівлі" -

5. Ліцензія на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями (що діє на дату розкриття тендерних пропозицій) (у разі необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства) (у разі відсутності необхідності отримання такої ліцензії згідно з нормами чинного законодавства в Довідці "Інформація Замовнику та письмове підтвердження Учасника" Розділ ІІІ (Додаток 5) надаються відповідні роз'яснення з зазначенням причин ненадання даної ліцензії).

Після оприлюднення вказаного оголошення та тендерної документації Фізична особа-підприємець ОСОБА_3 звернувся до постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою від 15.11.2017 №UA-2017-10-20-000781-a.b2, у якій посилався на наявність у тендерній документації умов, що дискримінують та обмежують його права та законні інтереси як учасника та інших потенційних учасників, а також просить зобов'язати замовника внести зміни до тендерної документації.

Рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 8584-р/пк-пз від 06.12.2017 скарга задоволена частково: зобов'язано ДП «Міжнародний аеропорт «Бориспіль» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "55320000-9-Послуги з організації харчування", оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення (т.1 а.с.124-133).

Не погоджуючись з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз позивач звернувся до суду з зазначеним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи частково позовні вимоги, прийшов до висновку, про необґрунтованість дій відповідача та протиправність прийнятого рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 06.12.2017 №8584-р/пк-пз в частині внесення змін у п.1 та п.5.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки вони знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи виходячи з наступного.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Згідно норм статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1, 2, 4 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Згідно з положеннями ч. 9 статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Водночас частина 4 зазначеної статті передбачає, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, за результатом розгляду скарги відповідачем було прийнято рішення про необхідність внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9-Послуги з організації харчування», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2017-10-20-000781-а, з метою усунення порушень зазначених в мотивувальній частині цього рішення.

Так згідно п. 1 мотивувальної частини рішення (стосовно п. 1.1, 1.2 та 1.3 додатку 2 Документації про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором) зазначено, що замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині кваліфікаційного критерію "наявність працівників відповідної кваліфікації", а саме - зазначити, що працівники можуть бути як штатними (працівники, що працюють за трудовим договором), так і працівники, що працюють за цивільно-правовим договором. При цьому, строк дії цивільно-правового договору має бути не меншим, ніж до кінця 2018 року.

Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Згідно п. 3 мотивувальної частини рішення (стосовно п. 3 додатку 2 Документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг) зазначено про заперечення замовника щодо задоволення скарги в цій частині, проте, примітка в Документації до цього критерію буде видалена.

Замовник не довів та документально не підтвердив необхідність надання учасником у складі тендерної пропозиції підтвердження виконання договору саме з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг.

Взяти участь у Процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання.

Враховуючи наведене, а також готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Згідно п. 5 мотивувальної частини рішення (стосовно ч. 2 додатку 2 до Документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями) зазначено, що замовник вважає за можливе внести зміни до тендерної документації в частині можливості залучення субпідрядних організацій.

Враховуючи готовність замовника внести зміни до Документації, замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості прийнятого Постійно діючою колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення №8584-р/пк-пз від 06.12.2017 в частині внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі - «55320000-9-Послуги з організації харчування», зазначених в п.1 та п.5 мотивувальної частини цього рішення з огляду на наступне.

Щодо необхідності учасника надати документацію про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором.

Згідно змісту поданої ФОП ОСОБА_3 скарги від 15.11.2017 №UA-2017-10-20-000781-a.b2 скаржник посилався на обмеження прав учасників на укладання цивільно-правових відносин відповідно до ст. 208 Цивільного кодексу України.

Чинне законодавство України передбачає різні способи оформлення договірних відносин роботодавця з найманими працівниками, зокрема, укладення трудового договору (безстрокового, строкового, у формі контракту) згідно гл. ІІІ Кодексу законів про працю України або укладення цивільно-правового договору на виконання робіт або на надання послуг.

Зазначені способи оформлення договірних відносин розрізняються між собою обсягом прав і обов'язків сторін договору, організацією відносин між найнятою особою та роботодавцем. Так, виконання робіт або надання послуг за цивільно-правовим договором передбачає самостійну організацію особою виконання роботи, відсутність підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку, відсутність права на одержання допомоги з соціального страхування, спрямованість договору на отримання одного разового результату, а не на тривалий зв'язок між двома сторонами.

В свою черга умова щодо наявності штатних працівників (працюючих на умовах трудового договору), а не працівників, які працюють на підставі цивільно-правових договорів, не може вважатися дискримінаційною умовою взагалі, а лише свідчить про намір позивача як замовника тендерної процедури мати справу з суб'єктами господарювання, які планують стабільну роботу протягом тривалого періоду часу, а не розраховують виконати разове замовлення.

Таким чином, посилання на ст. 208 Цивільного кодексу України не може бути визнане обґрунтованим, оскільки небажання скаржника укладати трудові договори зі своїми працівниками не може обмежувати права інших суб'єктів господарювання, які не вважають таку форму організації роботи для себе прийнятною.

У скарзі не наведено підстав, що унеможливлюють саме для скаржника укласти зі своїми працівниками хоча би строкові трудові договори для виконання умов тендерної документації.

Враховуючи викладене є безпідставним висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про дискримінаційний характер вказаної умови тендерної документації та зобов'язання внести до неї зміни в частини цієї умови

Щодо необхідності учасника надати документації про надання ліцензії на право здійснювати торгівлю алкогольними напоями.

Так ФОП ОСОБА_3 у скарзі зазначив, що фізична особа-підприємець навіть за наявності отриманої ліцензії на право роздрібної торгівлі алкоголем отримує право торгівлі лише пивом та столовим вином згідно Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", тоді як в обсяг закупівлі входить реалізація також алкогольних напоїв міцних напоїв, що може бути вирішене шляхом залучення субпідрядників.

Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

Згідно пп.291.5.1 п. 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України не можуть бути платниками єдиного податку першої - третьої груп: суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи - підприємці), які здійснюють: виробництво, експорт, імпорт, продаж підакцизних товарів (крім роздрібного продажу паливно-мастильних матеріалів в ємностях до 20 літрів та діяльності фізичних осіб, пов'язаної з роздрібним продажем пива та столових вин).

Таким чином, вказану умову тендерної документації можуть виконати лише ті суб'єкти господарювання, на яких не розповсюджуються передбачені законодавством обмеження щодо отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Вказане обмеження прямо в тендерній документації не зазначене, але випливає з вимог законодавства.

В свою чергу, замовник тендерної процедури орієнтується на власні потреби, а не на можливості потенційних учасників тендерної процедури, тому не повинен приводити власні вимоги до їх можливостей.

Отже сама по собі вимога мати ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями не є дискримінаційною та такою, що значено обмежує коло потенційних учасників тендерної процедури, оскільки потенційне коло власників такої ліцензії досить широке.

Умова щодо можливого залучення субпідрядників з відповідною ліцензією може бути включена до тендерної документації, але на розсуд замовника, який не зобов'язаний враховувати законодавчі обмеження, зумовлені обраною учасником податковою системою.

Колегія суддів погоджується з доводами позивача, що залучення субпідрядника значно ускладнить його контроль за виконанням умов договору з надання послуг, оскільки або передбачатиме необхідність розроблення вимог додатково для субпідрядника, або його буде мати можливість контролювати лише виконавець.

Враховуючи викладене є безпідставним висновок Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про дискримінаційний характер вказаної умови тендерної документації та зобов'язання внести до неї зміни в частини цієї умови

В свою чергу колегія суддів вважає правомірним рішення суду першої інстанції в частині визнання обґрунтованим рішення постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішення №8584-р/пк-пз від 06.12.2017 в частині внесення змін до тендерної документації за процедурою закупівлі - « 55320000-9-Послуги з організації харчування», зазначених в п.3 мотивувальної частини цього рішення щодо надання документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг

У своїй скарзі ФОП ОСОБА_3 зазначає про те, що підтвердження досвіду виконання аналогічного договору з харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг обмежує право скаржника як учасника, який має досвід виконання аналогічних договорів в інших об'єктах, відмінних від аеропортів. Згідно змісту оскаржуваного рішення міститься посилання на те, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть лише суб'єкти господарювання, які виконували зазначені вище договори, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб'єктів господарювання.

Колегія суддів вважає обґрунтованим посилання скаржника та висновок відповідача про наявність ознак дискримінації у вказаній умові тендерної документації з огляду на наступне.

Відповідно до норми ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Так позивач посилається на необхідність тієї умови, щоб учасники тендеру (їх персонал) володіли знаннями щодо режимних вимог, вимог авіаційної безпеки щодо використання колючих та ріжучих предметів, правил перевезення продуктів харчування, тощо, були ознайомлені зі специфікою роботи "стерильної зони" та зони обмеженого доступу, що охороняється, що не можуть бути здобуті безпосередньо під час надання послуг з організації харчування.

Проте, викладення вказаної умови саме шляхом наявності підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору щодо харчування пасажирів в аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг суттєво звужує потенційне коло учасників лише учасниками, що вже попередньо надавали такі послуги в інших аеропортах з цілодобовим режимом надання послуг і виключає потрапляння до кола потенційних учасників осіб, які саме таких послуг не надавали.

Так, за умови, що всі міжнародні аеропорти України проведуть тендери на таку послугу з такою самою кваліфікаційною вимогою, коло потенційних учасників взагалі не може бути розширене.

Відповідні знання та навички щодо специфіки функціонування такого об'єкта як аеропорт можуть бути одержані персоналом потенційних учасників тендерної процедури шляхом проходження, зокрема, відповідних курсів ICAO тощо, що може бути викладено окремою умовою тендерної документації і що може бути викладене шляхом змін до тендерної документації.

Враховуючи викладене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність ознаки дискримінації у п. 3 додатку 2 Документації, тоді як в іншій частині згідно мотивувальної частини оскаржуваного рішення таких ознак немає, що є підставою для часткового задоволення позовних вимог.

Водночас колегія суддів погоджується з доводами представника відповідача про недоцільність тверджень суду першої інстанції, що оформлення трудових відносин за допомогою цивільно-правових договорів є поширеною формою мінімізації податкового тягаря та уникнення виконання зобов'язань з надання соціальних гарантій. Разом з цим зазначене посилання суду не спростовує встановлених обставин справи щодо безпідставності висновку Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про дискримінаційний характер умови тендерної документації в частині необхідності учасника тендеру надати документацію про наявність конкретної кількості штатних працівників, що працюють за трудовим договором.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За правилами частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, який відповідачем в даному випадку не виконано.

Надані докази були оцінені судом першої інстанції, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Крім того, було оцінено належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, що відповідає вимогам статті 86 КАС України.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, про правомірність задоволення позовних вимог в частині.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, в зв'язку з чим апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

При цьому апеляційна скарга не містять посилання на обставини, передбачені статтями 317-319 Кодексу адміністративного судочинства України, за яких рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

За змістом частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове - без змін.

На підставі викладеного, керуючись 34, 242, 243, 246, 308, 310, 316, 321,322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Антимонопольного комітету України та Державного підприємства «Міжнародний аеропорт «Бориспіль»- залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 травня 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів із дня складання повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного суду у порядку ст.329-331 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя: Г.В. Земляна

Судді: Ю.А. Ісаєнко

І.О. Лічевецький

Повний текст постанови виготовлено 25 вересня 2018 року.