Постанова № 76665988, 18.09.2018, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 826/13409/16 Суддя (судді) першої інстанції: Катющенко В.П.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2018 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Бєлової Л.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_2 та Державної фіскальної служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державної фіскальної служби України, Голови Державної фіскальної служби України Насірова Романа Михайловича, директора регуляторно-правового департаменту Державної фіскальної служби України Шашенкова Ярослава Олеговича, директора Департаменту методологічної та нормотворчої роботи Державної фіскальної служби України Куц Мар’яни Олегівни про визнання протиправними та скасування наказу, зобов'язання поновити на роботі та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом, у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправними рішення та дії Державної фіскальної служби України (далі - ДФС);

- визнати протиправними рішення, дії та бездіяльність Голови ДФС - Насірова Романа Михайловича, директора регуляторно-правового департаменту ДФС Шашенкова Ярослава Олеговича, директора Департаменту методологічної та нормотворчої роботи ДФС Куц Мар’яни Олегівни;

- скасувати наказ ДФС від 26.07.2016 № 2730-о про звільнення ОСОБА_2 з посади головного державного інспектора відділу з питань законопроектної та нормативно-правової роботи управління законопроектної та роз'яснювальної роботи Департаменту правової роботи ДФС;

- зобов'язати ДФС поновити ОСОБА_2 на рівнозначній посаді головного державного інспектора за фахом та спеціалізацією за безстроковим трудовим договором у тотожному Відділі нормативно-експертного забезпечення правової роботи Регуляторно-правового департаменту ДФС;

- зобов'язати ДФС виплатити ОСОБА_2 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу;

- стягнути на користь ОСОБА_2 моральну шкоду з ДФС в сумі 10000,00 грн, з Насірова Романа Михайловича - 5000,00 грн; з Шашенкова Ярослава Олеговича - 5000,00 грн, з Куц Мар’яни Олегівни - 5000,00 грн;

- стягнути з ДФС правову допомогу за правилами, встановленими постановою Кабінету Міністрів України «Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави» від 27.04.2006 № 590 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 22.02.2012) за постановою суду.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасувано наказ Державної фіскальної служби України від 26.07.2016 № 2730-о «Про звільнення ОСОБА_2А.». Поновлено ОСОБА_2 на посаді головного державного інспектора відділу з питань законопроектної та нормативно-правової роботи управління законопроектної та роз'яснювальної роботи Департаменту правової роботи Державної фіскальної служби України з 27.07.2016. Стягнуто з Державної фіскальної служби України на користь ОСОБА_2 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 163053,81 грн. Стягнуто з Державного бюджету України на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір згідно квитанції № 5 від 05.03.2018 у розмірі 52,86 грн за рахунок бюджетних асигнувань Державної фіскальної служби України. У задоволенні інших позовних вимог - відмовлено.

Не погоджуючись із таким судовим рішенням у повному обсязі, позивач звернулась до суду із апеляційною скаргою, в якій просила суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Між іншим, позивач звертала увагу суду апеляційної інстанції, що судом було не вірно розраховано середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу, оскільки з моменту її звільнення та до моменту поновлення були суттєві зміни в розмірах посадового окладу.

Разом з тим, із вказаним судовим рішення не погодився і відповідач, Державна фіскальна служба України, яка також подала апеляційну скаргу, в якій просить суд вказане судове рішення скасувати та винести нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. На думку апелянта, оскаржувана постанова винесена судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги та інші наявні у справі докази, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_2 з 1995 року працювала в органах податкової служби.

Наказом ДФС від 26.07.2016 № 2730-о звільнено ОСОБА_2 26.07.2016 з посади головного державного інспектора відділу з питань законопроектної та нормативно-правової роботи управління законопроектної та роз'яснювальної роботи Департаменту правової роботи Державної фіскальної служби за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України та пунктом 1 частини першої статті 87 Закону України «Про державну службу» у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності Державної фіскальної служби.

Вважаючи, що звільнення відбулось з грубим порушенням норм чинного законодавства, позивач звернулась до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що відповідачем не надано доказів та переконливих пояснень щодо відсутності можливості надати позивачу пропозиції рівноцінної посади державної служби відповідно до її кваліфікації, а тому зазначені дії (бездіяльність) відповідача, що полягають у пропонуванні позивачу не всіх вільних на час попередження про вивільнення посад, не можуть вважатися належним виконанням обов'язку щодо вжиття заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу і є протиправними.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, однак не може погодитись із стягнутим розміром заробітної плати за час вимушеного прогулу, мотивуючи свою позицію наступним.

Так, відносини щодо підстав та порядку припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення врегульовані положеннями ст. 87 Закону України «Про державну службу» № 889-VIII (далі по тексту - Закон № 889-VIII), згідно якої скорочення чисельності або штату державних службовців є самостійною підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення.

Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Так, Закон № 889-VIII визначає принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої та громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Згідно ст. 83 зазначеного Закону державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб'єкта призначення.

Пунктом 1 ч.1 ст. 87 Закону № 889-VIII передбачено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Відповідно до ч.3 ст.87 Закону № 889-VIII процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю. Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.

Працездатним громадянам, які постійно проживають на території України гарантовано правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 Кодексу законів про працю України).

Згідно п. 1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

При цьому, як встановлено правилами частини другої цієї статті, звільнення з зазначених підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За змістом статті 492 Кодексу законів про працю України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Із викладеного вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжити усіх заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, Постановою Кабінету Міністрів України від 05.04.2014 N 85 «Деякі питання затвердження граничної чисельності працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади, інших державних органів», в редакції, що діяла до 21.10.2015, було встановлено граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів центральних органів виконавчої влади. Відповідно до додатку до вказаної постанови гранична чисельність працівників апарату ДФС становила 2186 штатних одиниць.

Згідно штатного розпису ДФС на 2015 рік, затвердженого Головою ДФС 23.09.2015 та погодженого Міністерством фінансів України 23.09.2015, кількість штатних одиниць становила 2183 (том 2 а.с. 28-127), штатна чисельність Департаменту правової роботи складала 80 штатних одиниць.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 N 840 «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. N 85» встановлено граничну чисельність працівників апарату ДФС - 1530 штатних одиниць.

На виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 N 840 02.11.2015 ДФС прийнято наказ № 834, яким затверджено План заходів із скорочення штатної чисельності працівників ДФС (том 1 а.с. 102).

Відповідно до наказу ДФС від 30.12.2015 № 1022 скорочено штатну чисельність апарату ДФС на 30 відсотків, або на 656 шт. одиниць та введено у дію Структуру апарату ДФС (том 1 а.с. 106-109).

Також вказаним наказом вирішено ліквідувати Департамент правової роботи (80 шт. од.), утворивши на його базі та за рахунок вивільненої чисельності Регуляторно-правовий департамент (21 шт. од.) і Департамент адміністративного оскарження та судового супроводження (69 шт. од.), розподіливши між ними функції ліквідованого департаменту.

Відповідно до штатного розпису на 2015 рік від 30.12.2015 кількість штатних одиниць апарату ДФС становила - 1522 (том 2 а.с. 128-201).

При цьому, згідно вказаного штатного розпису штатна чисельність Регуляторно-правового департаменту становила 21 штатна одиниця, а штатна чисельність Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження - 69 штатних одиниць.

Штатним розписом на 2016 рік, 26.01.2016 затверджено штат ДФС у кількості 1524 штатних одиниць (том 3 а.с. 77-151).

Відповідно до Переліку №1 змін до штатного розпису на 2016 рік з 29.07.2016 затверджено штат у кількості 1530 штатних одиниць (том 3 а.с. 215-222).

Згідно штатного розпису ДФС на 2016 рік штатна чисельність Регуляторно-правового департаменту становила 21 штатна одиниця, а штатна чисельність Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження - 69 штатних одиниць.

Таким чином, скорочення загальної чисельності працівників ДФС відбулось 30.12.2015 - з дня введення в дію нової структури та затвердження штатного розпису у кількості 522 штатних одиниць.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції під час розгляду справи у судовому засіданні, жодного попередження про майбутнє вивільнення у період з січня 2016 року по травень 2016 року позивач не отримувала, що спростовує твердження податкового органу про належне повідомлення позивача щодо майбутнього вивільнення.

Варто також відмітити, що затверджений штатний розпис відповідача на 2016 рік з 26.01.2016 у порівнянні з затвердженим штатним розписом на 2015 рік 30.12.2015 був на 2 штатні одиниці більше. А після звільнення позивача, а саме з 29.07.2016 штат відповідача затверджено у кількості 1530 штатних одиниць, що на 6 штатних одиниць більше, ніж на час звільнення позивача.

При цьому, функції та повноваження Департаменту правової роботи були розподілені між Регуляторно-правовим департаментом та Департаментом адміністративного оскарження та судового супроводження, тобто, залишились такими самими, що підтверджується положеннями вказаних структурних підрозділів (том 3 а.с. 9-24, том 4 а.с. 77-91).

Таким чином, структурний підрозділ, у якому працювала позивач, було перейменовано та розподілено функції та повноваження між новоутвореними структурними підрозділами.

Колегія суддів погоджується із доводами суду першої інстанції, що штатна чисельність Регуляторно-правового департаменту та Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження була збільшена з 80 до 90 штатних одиниць та залишалась незмінною з дня введення в дію Структури апарату ДФС, затвердження штатних розписів на 2015 та 2016 роки по день звільнення ОСОБА_2

Як вже було зазначено, за правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

Відповідно до роз'яснення Верховного Суду України (п.19 постанови Пленуму від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів») при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, зокрема щодо рівнозначності посади, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Даний висновок кореспондується також із висновками Національного агентства України з питань державної служби, викладеними у роз'ясненні від 22.07.2016 року № 13-р/з «Щодо переведення на нижчу посаду».

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про державну службу» рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом апеляційної інстанції, 24.05.2016 позивачеві було вручено попередження про наступне вивільнення з займаної посади 24.07.2016 згідно з пунктом 1 статті 40 КЗпП України та п. 1 ч. 1 статті 87 Закону України «Про державну службу», у зв'язку зі зміною організаційної структури та скороченням штатної чисельності ДФС (том 1 а.с. 130).

Одночасно з вказаним повідомленням позивача було ознайомлено з пропозицією рівноцінної, на думку відповідача, посади державної служби на період відпустки по догляду за дитиною основного працівника, а саме: головного інспектора відділу нормативно-експертного забезпечення правової роботи Регуляторно-правового департаменту ДФС на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_6 (том 1 а.с. 131).

У попередженні та пропозиції ОСОБА_2 зазначила, що не погоджується з її переведенням на тимчасову роботу, зокрема на декретну посаду.

Отже, у даному випадку відповідачем не було забезпечено права рівного доступу громадян до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях.

Закон № 889-VIII містить поняття рівнозначної посади, як посади державної служби, що належать до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

При цьому, суд не приймає до уваги доводи відповідача, що позивачеві у день звільнення були запропоновані інші вакантні посади, з огляду на наступне.

Так, у матеріалах особової справи міститься Пропозиція ОСОБА_2 про наявні посади відповідно до штатного розпису ДФС:

- головного державного ревізора-інспектора відділу координації та аналізу Департаменту внутрішнього аудиту на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_7;

- головного державного інспектора відділу міжвідомчої взаємодії управління електронних сервісів та звітності Департаменту обслуговування платників на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_8;

- головного державного ревізора-інспектора відділу з окремих питань досудового врегулювання спорів управління досудового врегулювання спорів з окремих питань Департаменту адміністративного оскарження та судового супроводження Державної фіскальної служби України на період відпустки для догляду за дитиною ОСОБА_9.

Як наголошувала в судовому засіданні представник відповідача, ОСОБА_2 відмовилась від ознайомлення із вказаною пропозицією, що підтверджується наявним в матеріалах справи Актом від 26.07.2016, який складено начальником відділу кадрового адміністрування центрального апарату управління кадрового адміністрування Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом Головецькою Н.М., головним державним інспектором відділу кадрового адміністрування центрального апарату управління кадрового адміністрування Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом Книш В.М. та головним державним інспектором відділу взаємодії з кадрових питань митниць управління взаємодії з кадрових питань Департаменту кадрової політики та роботи з персоналом Даниленко А.В.

Позивач, у судовому засіданні не погодилась із такими посиланнями податкового органу та наполягала на тому, що відповідачем не було запропоновано їй жодних вакантних посад, крім тимчасової посади, запропонованої 24.05.2016, з моменту повідомлення про майбутнє вивільнення.

Надаючи оцінку наведеним обставинам та доводам представника податкового органу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що: по-перше, у згаданій пропозиції про вакантні посади, відсутня дата її складання (особова справа арк. 202); по-друге, в матеріалах особової справи (арк. 205) є лише копія Акту про відмову від ознайомлення із вказаною пропозицією, яка не оформлена належним чином, оскільки відсутні жодні печатки про відповідність оригіналу; по-третє, між пропозицією та актом наявні ще два документи, зокрема це оскаржуваний Наказ про звільнення та попередження.

З урахуванням вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що навіть в разі наявності оригіналу Акту про відмову ОСОБА_2 від ознайомлення із пропозицією, його було складено значно пізніше від самої пропозиції та оскаржуваного Наказу.

Крім того, колегія суддів вважає також за доцільне зазначити, що в матеріалах особової справи наявна характеристика позивача (арк. 218), де директор Регуляторно-правового департаменту Шашенков Я.О. (особа, яка підписала характеристику) позиціонує позивача як недобросовісного працівника, який не вміє достойно себе поводити у колективі, та ін. Однак, суду не зрозуміло, на яких підставах керівник департаменту дійшов таких висновків, в той час як в особовій справі позивача наявні подяки та заохочення, а з щорічних оцінок виконання посадових обов'язків вбачається, що позивач зарекомендувала себе позитивно, що підтверджується відповідними оцінками. Крім того, не зрозумілим також є і підстава написання вказаної характеристики, оскільки позивач не просила її надавати. Наявність даної характеристики в матеріалах особової справи також пояснити не змогла пояснити представник податкового органу.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що відповідачем не надано, ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції, належних та допустимих доказів, переконливих пояснень щодо відсутності можливості надати позивачу пропозиції рівноцінної посади державної служби відповідно до його кваліфікації, що спростовує доводи податкового органу щодо законного звільнення, оскільки позивач відмовилась від запропонованої посади.

Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскаржуваний наказ ДФС від 26.07.2016 року № 2730-о «Про звільнення ОСОБА_2А.» є незаконним та підлягає скасуванню, що було вірно зроблено судом першої інстанції.

Щодо заявлених позовних вимог про визнання протиправними дій ДФС; дій та бездіяльності Голови ДФС - Насірова Романа Михайловича, директора регуляторно-правового департаменту ДФС Шашенкова Ярослава Олеговича, директора Департаменту методологічної та нормотворчої роботи ДФС Куц Мар’яни Олегівни, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що визначаючись щодо способу захисту порушеного права позивача, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Судова колегія зауважує, що самі по собі оспорюванні дії відповідачів не створюють будь-яких правових наслідків для позивача. У даному випадку, правові наслідки для позивача несуть акти індивідуальної дії - наказ про звільнення останньої.

Враховуючи вкладене, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дій ДФС; дій та бездіяльності Голови ДФС - Насірова Романа Михайловича, директора регуляторно-правового департаменту ДФС Шашенкова Ярослава Олеговича, директора Департаменту методологічної та нормотворчої роботи ДФС Куц Мар’яни Олегівни, оскільки останні не створюють правових наслідків для позивача.

Щодо позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Правовими положеннями ч. 2 ст. 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судова колегія бере до уваги правову позицію викладену в постанові Верховного суду України від 14.01.2014 у справі №21-395а13, в якій зазначено, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами закріпленими у Порядку.

Так, правовими положеннями ч. 5 ст. 242 КАС України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволених позовних вимог, а тому підлягають задоволенню.

Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24.12.1999, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів.

Період, за який обчислюється середня заробітна плата визначено розділом ІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок №100).

Так відповідно до п. 3 ч. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 5 Порядку №100 передбачено, що нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з п. 10 Порядку №100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. (Абзац перший пункту 10 із змінами, внесеними згідно з Постановами КМ N 348 (348-95-п ) від 16.05.95, N 1266 ( 1266-2001-п ) від 26.09.2001).

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів). (Абзац другий пункту 10 із змінами, внесеними згідно з Постановою КМ N 1266 (1266-2001-п ) від 26.09.2001 )

Як вбачається з наданої суду довідки про середньомісячну заробітну плату за посадою головного державного інспектора відділу нормативно-експертного забезпечення правової робот Регуляторно-правового департаменту, середньомісячна заробітна плата становить: за 2016 рік 9608,96 грн, за 2017 рік 12213,07 грн, за перше півріччя 2018 року 14122,03 грн.

Отже, за час вимушеного прогулу за період з 01.05.2016 року по 31.12.2016 року (111 робочих днів) на користь позивача підлягає стягненню сума 50992,57 грн. Вказана сума розраховується наступним чином ((9608,96 грн*12) : 251)*111), де: 9608,96 грн середньомісячна заробітна плата; 12 - кількість місяців; 251 загальна кількість робочих днів за 2016 рік; 111 загальна кількість відпрацьованих днів.

За час вимушеного прогулу за період з 01.01.2017 року по 31.12.2017 року (249 робочих днів) на користь позивача підлягає стягненню сума 146556,84 грн. Вказана сума розраховується наступним чином (12213,07 грн*12), де: 12213,07 грн середньомісячна заробітна плата; 12 - кількість місяців.

За час вимушеного прогулу за період з 01.01.2018 року по 04.04.2016 року (65 робочих днів) на користь позивача підлягає стягненню сума 45144,19 грн. Вказана сума розраховується наступним чином (14122,03 грн*6): 122)*65), де: 14122,03 грн середньомісячна заробітна плата; 6 - І півріччя 2018 року; 122 загальна кількість робочих днів за І півріччя 2018 року; 65 загальна кількість відпрацьованих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті Позивачу за час вимушеного прогулу становить 242693,6 грн.

Проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційної скарги позивача, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції вірно надано правову оцінку обставинам справи, разом з тим, при обчисленні розміру заробітної плати не було враховано збільшення розміру посадового окладу на відповідний рік, у зв'язку із чим колегія суддів приходить до висновку про зміну постанови суду першої інстанції в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Разом з тим, доводи викладені в апеляційній скарзі Державної фіскальної служби України не знайшли свого підтвердження, тому підстав для задоволення апеляційної скарги немає.

У відповідності до пункту першого частини першої статті 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 4 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Державної фіскальної служби України - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року - змінити, виклавши четвертий абзац резолютивної частини наступним чином.

Стягнути з Державної фіскальної служби України (04655, м. Київ, Львівська площа, 8, ідентифікаційний код 39292197) на користь ОСОБА_2 (03048, АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 242693,6 грн.

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року - залишити без змін.

Повний текст постанови складено « 24» вересня 2018 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Л.В. Бєлова

А.Ю. Кучма