Рішення № 76655390, 11.09.2018, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2018 року Справа № 804/8171/17 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЄфанової О.В. за участі секретаря судового засіданняМанько К.А. за участі: представника позивача представника третьої особи ОСОБА_3 Вологжаніна О.Д. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Командира військової частини-польова пошта А0536, третя особа - Міністерство оборони України про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_5 до Командира військової частини-польова пошта В0927, третя особа - Міністерство оборони України в якому позивач просить:

cкасувати як незаконний наказ командира військової частини - польова пошта В0927 від 01.02.2016 року № 34 про визнання мене таким, що самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року;

зобов'язати командира військової частини В0927 видати наказ про звільнення мене з військової служби у запас;

стягнути з військової частини - польова пошта В0927 на мою користь відшкодування за завдану мені моральну шкоду у розмірі 10000,00 гривень.

В обґрунтування позову позивач зазначив, що він не може вважатися як військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року, оскільки 13.09.2015 року був затриманий і до червня 2017 року перебував під вартою в Бахмутському слідчому ізоляторі.

В подальшому, за клопотанням військової частини А0536 щодо перейменування військової частини В0927 з 01.07.2017 року на в/ч А0536, ухвалою суду замінено назву первісного відповідача на військову частину А0536.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив позов задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з'явився, повідомлений належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Представник третьої особи в судовому засіданні просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що 16.08.2014 року позивач був призваний на військову службу за мобілізацією.

У січні 2017 року, з листа тимчасово виконуючого обов'язки начальника фінансово-економічного управління Сухопутних військ Збройних Сил України Михайлюка В.С. від 06.01.2017 року №116/14/2/62 позивачу стало відомо, що відповідно до наказу командира військової частини - польова пошта В0927 від 01.02.2016 року № 34 позивач рахується як військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року.

Судом встановлено, що 13.09.2015 року, перебуваючи на військовій службі, позивач вчинив кримінальні правопорушення, у зв'язку з чим 14.09.2015 року був затриманий в розташуванні військової частини - польова пошта В0927 і до червня 2017 року безперервно утримувався під вартою в Бахмутському (Артемівському) слідчому ізоляторі.

07.04.2017 року вироком Дружківського міського суду Донецької області позивач був визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 119 та частиною 1 статті 121 Кримінального кодексу України.

08.06.2017 року вказаний вирок набрав законної сили.

Після набрання вироком законної сили, з червня 2017 року по 18.10.2017 року , позивач відбував призначене покарання у Криворізькій установі виконання покарань (№ 80).

18.10.2017 року ухвалою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 02.10.2017 року позивач був звільнений від відбування покарання на підставі Закону України № 1810-VIII «Про амністію у 2016 році».

05.12.2017 року позивач вибув із списків особового складу військової частини А0536 на підставі наказу командира військової частини А0536 №165 у зв'язку з обвинувальним вироком суду.

Як вбачається з наказу від 01.02.2016 року № 34 позивач рахується як військовослужбовець, який самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року.

Однак, суд зазначає, що згідно довідки про звільнення ОСОБА_5 Серія НОМЕР_1, позивач відбував покарання в установах Державної кримінально-виконавчої служби з 14.09.2015 року по 18.10.2017 року, а тому позивач не міг рахуватися таким, що самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року.

Щодо позовних вимог про зобов'язання командира військової частини В0927 видати наказ про звільнення мене з військової служби у запас суд зазначає, що згідно наказу командира військової частини А0536 від 05.12.2017 року №165 позивач вибув із списків особового складу військової частини А0536.

Так, в наказі від 05.12.2017 року №165 зазначено вважати такими, що вибули із списків особового складу військової частини А0536:

Молодшого сержанта ОСОБА_5, колишнього заступника командира бойової машини - навідника оператора, який знаходиться в розпорядженні командира частини, звільненого наказом командира військової частини А0536 (по особовому складу) від 05.12.2017 року № 303-РС з військової служби у запас за статтею 26 частиною 8, пунктом 1, п.п. «Г» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі) закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", з 05 грудня 2017 року виключити із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення і направити на зарахування на військовий облік до Дзержинського РВК м. Кривий Ріг.

Згідно пп. «г» п.1 ч.8 ст.26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (в редакції, що діяла на момент винесення наказу) під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

г) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Таким чином, згідно наказу командира військової частини А0536 (по особовому складу) від 05.12.2017 року № 303-РС позивача вже звільнено з військової служби у запас за статтею 26 частиною 8, пунктом 1, п.п. «Г» (у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі) Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", а тому позовні вимоги про зобов'язання командира військової частини В0927 видати наказ про звільнення позивача з військової служби у запас не підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог про відшкодування моральної шкоди позивачу в розмірі 10000 грн., суд зазначає, що пунктом 5 Постанови Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з'ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

З огляду на визначене, матеріалами справи не підтверджено завдання відповідачем моральної шкоди, а тому в цій частині суд відмовляє в задоволенні позовних вимог.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до приписів статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на вищевикладене, суд частково задовольняє позовні вимоги.

Керуючись ст. ст.244, 245, 250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини - польова пошта В0927 від 01.02.2016 року №34 в частині визнання ОСОБА_5 таким, що самовільно залишив військову частину з 05.01.2016 року.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 20 вересня 2018 року.

Суддя О.В. Єфанова