Рішення № 76630521, 17.09.2018, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, ЄДРПОУ: 34390710

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

17 вересня 2018 р. № 820/4930/18

Харківський окружний адміністративний суд у складі

головуючого судді Зоркіна Ю.В.

при секретарі судового засідання Пройдак С.М.

у присутності

представника позивача Житченко Д.Ю.

представника відповідача Пальчонкова Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Кредо " (вул. Павлоградська, буд. 80, Лозова, Лозівський район, Харківська область,64602, код ЄДРПОУ22667176) до Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (вул. Космічна, буд. 21-а, м. Харків,61145, код ЄДРПОУ35590343) про визнання незаконними та скасування припису та постанов,-

встановив

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у харківській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 187-Пр від 24.05.2018 року; визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.06.2018 року № 21/1020-3540, від 05.06.2018 року № 21/1020-3541 та від 05.06.2018 року № 21/1020-3542.

Ухвалою суду від 09.07.2018 року у справі відкрито провадження та призначено підготовче судове засідання на 31.07.2018 року. Протокольною ухвалою від 11.09.2018 року у справі закрито підготовче судове засідання та призначено справу до розгляду по суті.

В судовому засіданні представник позивача адміністративний позов підтримав у повному обсязі, просив позовні вимоги задовольнити, пославшись на те, що застосування штрафних санкцій за не здійснення авторського нагляду в зв'язку з невиконанням замовником обов'язків по оплаті є неправомірним, оскільки здійснення технічного та авторського нагляду виконано шляхом укладення відповідного договору на ведення авторського та технічного нагляду та забезпечено доступ до об'єкта. Відповідача повідомлено про зміну генерального підрядника відповідним листом, який був направлений на адресу суб'єкта владних повноважень. Крім того, позивач послався на відсутність підстав для проведення перевірки.

Представник відповідача в судовому засіданні адміністративний позов не визнав, просив позовні вимоги залишити без задоволення з тих підстав, що під час проведення перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил виявлено порушення законодавства про містобудування в частині незабезпечення ведення авторського та технічного нагляду на об'єкті реконструкції та неповідомлення про зміну генерального підрядника. За вказані порушення до позивача застосовано штрафні санкції. Зазначив , що під час проведення перевірки відповідач діяв у відповідності до вимог чинного законодавства у спосіб, встановлений законом.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків директор ТОВ «Кредо», ОСОБА_3 та головний інженер ОСОБА_4, пояснили суду що підприємством укладено відповідні договори авторського та технічного нагляду та забезпечено доступ фахівців на об'єкт будівництва, про зміну генерального підрядника відповідача повідомлено листом, графік відвідування фахівцями з технічного та архітектурного нагляду не встановлювався, перевірки проводилися періодично; у 2014 року нагляд не проводився, оскільки будівництво не проводилося.

Допитаний в судовому засіданні інспектор ОСОБА_8 , пояснив суду, що перевірка проводилася ним особисто, другий інспектор на об'єкт будівництва не виїжджав, а лише працював з документами. ОСОБА_5 лише здійснила супровід до об'єкта будівництва, безпосередньо участі у проведенні перевірки не приймала. У журналах технічного та авторського нагляду були відсутні записи за 2014 рік, акти скритих робіт не підписані особою, відповідальною за ведення технічного нагляду.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши долучені до матеріалів справи документи, перевіривши оскаржувані рішення на відповідність приписам ч.2 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Позивачем відповідно до Декларації про початок виконання будівельних робіт здійснюється будівництво двоповерхової нежитлової будівлі адміністративно - торговельного центру з підвалом замість існуючої будівлі з підвалом, що підлягає демонтажу за адресою Харківська область, м.Лозова, вул. Володарського , 18.

Перевіряючи оскаржувані рішення відповідача на відповідність положенням ч.2 ст.2 КАС України, суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини унормовано, зокрема, Законами України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI (надалі - Закон №3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок № 553).

За змістом ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно - будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Відповідно до п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Згідно з п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Судовим розглядом встановлено, що 12.04.2018 р. виконавчий комітет Лозівської міської ради Харківської області листом № 02-13-5/477 звернувся до начальника Головного управління ДСНС у Харківській області із проханням провести перевірку об'єкта містобудування, будівництво якого здійснює позивач.

07.05.2018 року заступником начальника департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Харківській області на підставі звернення Головного управління надзвичайних ситуацій у Харківській області від 27.04.2018 року № 010-1957/153 видано наказ про проведення позапланової перевірки ТОВ «Кредо».

Перевірка позивача проведена у період з 10.05.2018 року по 24.05.2018 року про що складено акт № 187-А, яким в тому числі зафіксовано порушення вимог ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903 (незабезпечення архітектурного та технічного нагляду), п.14 «Порядку виконання будівельних робіт», затвердженого постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 року (замовником своєчасно не проінформовано про зміну генерального підрядника)

Порушення встановлені актом перевірки стали підставою для винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.06.2018 року № 21/1020-3540, № 22/1020-3541, № 23/1020-3542 та припису від 24.05.2018 року № 187-Пр.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про архітектурну діяльність" під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд. Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат. Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

Згідно п.2,5 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури затвердженого Постановою Кабінету міністрів України № 903 від 11.07.2007 року "Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури" авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту. Результати авторського нагляду фіксуються в журналі, що оформляється генеральним проектувальником у двох примірниках, один з яких зберігається у замовника, а другий - у генерального проектувальника.

Зі змісту вказаних норм слідує, що для забезпечення здійснення авторського нагляду замовник зобов'язаний укласти відповідний договір з автором проекту, або іншою особою та на цьому обов'язок замовника щодо забезпечення авторського нагляду вичерпується.

Судовим розглядом встановлено, що 25.06.2014 року між позивачем та ПП"Архітектурне бюро РІЧ" укладено договір виконання проекту "Будівництво двоповерхової нежитлової будівлі по вул.Володарського,18". Відповідальною особою проектувальника за здійсненням авторського нагляду призначено ОСОБА_6, про що міститься відповідний запис у декларації про початок виконання будівельних робіт, зареєстрованій інспекцією ДАБК 17.07.2014 року за № ХК 083141980255.

02.07.2014 року між позивачем та ПП «Архітектурне бюро РІЧ» укладений договір № 233-П/14, відповідно до якого виконавець зобов'язується здійснити авторський нагляд по об'єкту будівництва за адресою: м.Лозова, вул.. Володарського,18.

Щодо посилань відповідача на лист ПП «Архітектурне бюро РІЧ» від 25.05.2016 року № 14, як підтвердження відсутності здійснення авторського контролю, то суд зазначає наступне, що спірні питання щодо оплати за послуги (авторський нагляд) не виключають обов'язок ведення авторського нагляду відповідною організацією (виконавцем послуг) до припинення договірних відносин за домовленості сторін по угоді, або розірвання договору в судовому порядку. Порядком здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007р. №903 «По авторський та технічний нагляд під час будівництва об'єкта архітектури» не передбачено права відповідального за здійснення авторського нагляду в односторонньому порядку відсторонитися від виконання своїх обов'язків, передбачених укладеним між сторонами договором.

Крім того, суд звертає увагу на те, що вказаний лист відповідно до штампу вхідної кореспонденції отриманий відповідачем 01.06.2018 року (вх.№ 1020-582), тобто після проведення перевірки, ані постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, ані протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не містять посилання на вказаний документ.

Із долученого до матеріалів справи «Общего журнала работ» (а.с.95, т.1) встановлено що останній містить записи про відвідування об'єкту спеціалістами ПП «Архітектурне бюро РІЧ» протягом 2014, 2017 років. Щодо посилань відповідача на відсутність записів у Журналі у 2014 році то суд зауважу, що як встановлено в судовому засіданні до 2017 року будівництво на об'єкті було зупинено, що відповідно включало можливість ведення авторського нагляду в період нездійснення будівельних робіт.

Суд зазначає, що відповідно до положень п.2 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903 технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта. Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.

Судовим розглядом встановлено, що між позивачем та ТОВ «Лозова Інжинірінг» укладено договір про здійснення технічного нагляду від 230.04.2014 року № 10П/2014 , відповідно до якого виконавець зобов'язується здійснювати функції технічного нагляду за об'єктом будівництва за адресою м.Лозова, вул. Володарського, 18.

Відповідно до наказу № 10П/ТН від 30.04.2014 року відповідальним за проведення технічного нагляду за виконанням робіт призначений ОСОБА_7, який має відповідний кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов'язаних із створенням об'єкта архітектури серії НОМЕР_1.

Суд зазначає, що поняття «забезпечення технічного нагляду» та «здійснення технічного нагляду» не є тотожними за своїм значенням. Якщо перший передбачає здійснення технічного нагляду та забезпечення технічного нагляду не є тотожними за своїм визначенням. Якщо перше передбачає створення надійних умов для здійснення діяльності, гарантія здійснення такої діяльності , то друге це вже безпосередньо процес певних дій, визначених п.5 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою КМУ від 11.07.2007 року № 903, як то проведення перевірки наявності документів, що підтверджують якість матеріалів, проведення огляду та оцінки результатів виконаних робіт, оформлення актів робіт , здійснених з недоліками та інші .

В судовому засіданні відповідачем не доведено того факту, що підприємством не здійснено забезпечення технічного нагляду, як то не укладання відповідного договору, не допуск відповідного фахівця до перевірки, відмова складання та підписання відповідних актів тощо.

Судовим розглядом встановлено, що між позивачем та ТОВ «Істок» укладено договір підряду від 10.10.2014 року № 1/10/14/Кр на устаткування фундаменту будівлі в м.Лозова, вул.. Володарського,18. В подальшому між зазначеними суб'єктами господарювання укладено договір від 12.11.2014 року № 1/11/14/Кр стосовно монтажу блоків будівлі за адресою м.Лозова, вул.. Володарського ,18.

В подальшому між позивачем та ТОВ «Будсіті ЛТД» укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 01.06.2017 року № 1-БМ від 01.06.2017 року, отже станом на 01.06.2017 року відбулася заміна генерального підрядника на об'єкті будівництва.

Положеннями ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об'єктах, що належать до І-ІІІ категорії складності може бути здійснено після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Матеріалами справи підтверджено, що згідно з декларацією про початок будівельних робіт, зареєстрованою 17.07.2017 року за № 083141980255 об'єкт віднесено до ІІІ-ї категорії складності.

Відповідно до ч.6 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено повідомлення контролюючого органу відповідні зміни у випадку: передачі права на будівництво об'єкта іншому замовнику, зміни осіб, відповідальних за проведення авторського і технічного нагляду, коригування проектної документації на виконання будівельних робіт в установленому законодавством порядку. Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність обов'язку повідомлення про зміну генерального підрядника для об'єктів будівництва ІІІ категорії складності.

Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затверджених постановою КМУ від 13.04.2011 року за № 466 у ред. чинній на момент виникнення спірних правовідносин, повідомлення про зміну генерального підрядника здійснювалося листом (п.21). Форма та зміст вказаного листа законодавством не визначена.

Судовим розглядом встановлено, що позивач листом від 02.06.2017 року № 99 повідомив відповідача про зміну генерального підрядника. Вказаний лист направлений на адресу відповідача, що підтверджується квитанцією кур'єрського сервісу «АЯ» від 03.06.2017 року № 505034 (а.с.57-58) , а отже на думку суду, у діях відповідача відсутні порушення п.14Порядку виконання будівельних робіт, затверджених постановою КМУ № 466 від 13.04.2011 року.

Враховуючи викладене вище, беручи до уваги той факт, що відповідно до ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а відповідач належними доказами не довів факту правомірності оскаржуваних постанов, а отже в частині вимог про визнання протиправними та скасувати постанов про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.06.2018 року № 21/1020-3540, від 05.06.2018 року № 21/1020-3541 та від 05.06.2018 року № 21/1020-3542, суд вбачає достатньо підстав для задоволення позову.

Суд також зазначає, що п.п. 16,17 Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акту перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

Оскільки судовим розглядом не встановлено порушень вимог у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, суд вважає припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 187-Пр від 24.05.2018 року таким, що підлягає скасуванню, оскільки припис приймається за наслідком проведеної перевірки за умови виявлення порушень та є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб'єкта господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства.

Відповідно до ст.ст.7, 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У відповідності до ч. 2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене вище, суд приходить до висновку, що відповідачем не доведено неправомірності оскаржуваних рішень, а отже, адміністративний позов підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 2, 6-10, 13, 14, 77, 139, 205, 242-246, 250, 255, 257-262, 293, 295, п.п.15.5 п.15

Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 187-Пр від 24.05.2018 року.

Визнати протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 05.06.2018 року № 21/1020-3540, від 05.06.2018 року № 21/1020-3541 та від 05.06.2018 року № 21/1020-3542.

Рішення підлягає оскарженню шляхом подання апеляційної скарги у строк згідно з ч. 1 ст. 295 КАС України, тобто протягом 30 днів з дати складення повного судового рішення, а набирає законної сили відповідно до ст. 255 КАС України після закінчення строку подання скарги усіма учасниками справи або за наслідками процедури апеляційного перегляду. Скарга може бути подана у порядку ч. 1 ст. 297 КАС України безпосередньо до Харківського апеляційного адміністративного суду або у порядку п. 15.5 Розділу VII КАС України до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд.

У повному обсязі рішення виготовлено 24.09.2018

Суддя Зоркіна Ю.В.