Ухвала суду № 76627126, 17.09.2018, Апеляційний суд Закарпатської області

Справа № 301/680/15-к

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.09.2018 м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів: Феєра І.С. (головуючого), ОСОБА_1, ОСОБА_2, при секретарі Хмельовській С.В., за участю прокурора Дербака Ю.Ю., обвинуваченої ОСОБА_3 та її захисників - адвокатів Петрика В.В., Микити М.Ф., потерпілого ОСОБА_6, розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження №11-кп/777/154/18 за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_3 та її захисників - Петрика В.В. та Микита М.Ф. на вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31.10.2017.

Цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка с. Фанчиково Виноградівського району, мешканка м. Мукачева вул. Галана, 2 Закарпатської області, громадянка України, українка, не одружена, з вищою освітою, яка перебувала у спеціальному званні радника податкової та митної справи 2-го рангу, державний службовець 9 рангу, працювала на посаді начальника Державної податкової інспекції у Іршавському районі Головного управління Міндоходів у Закарпатській області, на даний час тимчасово не працююча, не судима, засуджена:

- за ч. 3 ст. 368 КК України на п'ять років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися діяльністю, пов'язаною з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_3 ухвалено обчислювати з дня приведення вироку до виконання.

Речові докази: фрагменти фільтрувального паперу із змивами із долонь рук, контрольний взірець фільтрувального паперу, аркуш паперу зі зразком спеціальної хімічної речовини, аркуш паперу із зразком спеціального маркера ухвалено знищити; грошові кошти в сумі 21 000 (двадцять одна тисяча) грн. передано ОСОБА_6.

Процесуальні витрати в сумі 2 214 (дві тисячі двісті чотирнадцять) грн. за проведення криміналістичної експертизи стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави.

Заставу внесену 10.10.2014 (квитанція № 0171040084 оплата застави за ОСОБА_3) на рахунок ТУ ДСА №р/р 37313018000422 ГУ ДКСУ у Закарпатській області, код отримувача 26213408, МФО 812016 в сумі 40 000 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_7.

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнана винною у тому, що, працюючи відповідно до наказу Міністра доходів та зборів України № 570-о від 24.05.2013, працюючи в посаді начальника Державної податкової інспекції в Іршавському районі Головного управління Міндоходів у Закарпатській області, будучи службовою особою яка,

-2-

відповідно до ст. 25 Закону України «Про державну службу» займає відповідальне становище, у спеціальному званні радника податкової та митної справи 1-го рангу, являючись державним службовцем 9 рангу, до службових обов'язків якого входить: здійснення загального керівництва діяльністю очолюваної нею ДПІ, персональна відповідальність за організацію та результати діяльності ДПІ, організація та забезпечення виконання в ДПІ Конституції України, законів України, актів і доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, наказів Міндоходів та ГУ Міндоходів, доручень Міністра, його першого заступника та заступників, керівництво роботою першого заступника та заступника начальника ДПІ в Іршавському районі, а також будучи уповноваженою давати обов'язкові для виконання державними службовцями та працівниками ДПІ доручення, та у разі виявлення корупційного правопорушення чи одержання інформації про вчинення такого правопорушення підлеглими у межах своїх повноважень повинна вживати заходи щодо припинення такого правопорушення, сама вчинила умисний, корупційний злочин у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.

20.02.2014 директор ТОВ «ІО-Супер-Нова» ОСОБА_6 подав до Державної податкової інспекції в Іршавському районі ГУ Міндоходів у Закарпатській області (далі - ДПІ в Іршавському районі) податкову декларацію з податку на додану вартість за січень 2014 року, у якій задекларовано від'ємне значення різниці між сумою податкового зобов'язання та сумою податкового кредиту і заявлено до відшкодування на розрахунковий рахунок Товариства у банку суму сплаченого податку на додану вартість (далі - ПДВ) у розмірі 207 978 грн..

У період з 17.03.2014 по 21.03.2014, головний державний ревізор-інспектор відділу оподаткування та контролю об'єктів і операцій ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_8, на підставі наказу №91 від 14.03.2014 та направлення №77 від 14.03.2014 начальника ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_3, та відповідно до затвердженого нею плану від 14.03.2014, провів позапланову виїзну документальну перевірку ТОВ «ІО-Супер-Нова», за результатами якої склав висновок №169/15-01/36990320 від 14.03.2014 та довідку №189/15-01/36990320 від 28.03.2014, відповідно до яких підтверджено відображене Товариством у декларації за січень 2014 року бюджетне відшкодування ПДВ у сумі 207 978 грн..

29.09.2014, на підставі зазначеної довідки, ОСОБА_9 склав довідку форми «А2» №115/15-01/36990320 про підтвердження сум бюджетного відшкодування ТОВ «ІО-Супер-Нова» податку на додану вартість за результатами документальної перевірки, яку затвердили начальник відділу оподаткування та контролю об'єктів і операцій ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_10 та перший заступник начальника ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_11.

30.09.2014, на підставі вказаних документів, на банківський рахунок ТОВ «ІО-Супер-Нова» перераховано з державного бюджету суму відшкодування ПДВ у розмірі 207 978 грн..

Будучи обізнаною про те, що ТОВ «ІО-Супер-Нова» відшкодовано з державного бюджету вказану суму, ОСОБА_3 з метою особистого протиправного збагачення шляхом одержання від директора ТОВ «ІО-Супер-Нова» ОСОБА_6 неправомірної вигоди для себе за сприяння у відшкодуванні з державного бюджету суми ПДВ в розмірі 207 978 грн. та підтвердженні вказаної суми відшкодування, 30.09.2014 в першій половині дня, у своєму службовому кабінеті в приміщенні ДПІ в Іршавському районі, за адресою м. Іршава вул. Шевченка, 37, дала вказівку своїй підлеглій - начальнику відділу оподаткування та контролю об'єктів і операцій ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_10, яка не була обізнана про її протиправні наміри, викликати до себе ОСОБА_6 для розмови.

-3-

Цього ж дня ОСОБА_10 на виконання доручення ОСОБА_3 у своєму службовому кабінеті в приміщенні ДПІ в Іршавському районі зателефонувала ОСОБА_6 та зобов'язала його прибути до начальника ДПІ у Іршавському районі ОСОБА_3 на 11 год. 01.10.2014.

01.10.2014 об 11 год. ОСОБА_3 в своєму службовому кабінеті під час розмови з ОСОБА_6 висунула йому вимогу щодо передачі їй 10 % від суми відшкодування ПДВ, що складає 21 000 грн. із суми 207 978 грн., за сприяння зі свого боку ТОВ «ІО-Супер-Нова» у підтвердженні вказаної суми відшкодування ПДВ та в подальшому сприянні у майбутньому з використанням свого службового становища в безперешкодному підтвердженні такого відшкодування.

ОСОБА_6, будучи обізнаним про те, що ОСОБА_3 працює на посаді начальника ДПІ в Іршавському районі та усвідомлюючи, що підтвердження сум відшкодування ПДВ залежить від неї, оскільки у її безпосередньому підпорядкуванні перебувають працівники ДПІ, які здійснюють та здійснюватимуть у майбутньому податкові перевірки з питань правомірності нарахування та сплати ПДВ та відшкодування сум такого податку з державного бюджету, не бажаючи настання пов'язаних з цим негативних для нього наслідків, на пропозицію ОСОБА_3 погодився..

В подальшому ОСОБА_3, для реалізації свого злочинного плану залучила свого підлеглого - заступника начальника ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_12 та мешканця м. Іршави ОСОБА_13, які не були обізнані із її протиправними намірами.

Так, 03.10.2014, близько 10 год. ОСОБА_3, зателефонувала ОСОБА_6 на мобільний телефон та повідомила, що через деякий час йому зателефонує її підлеглий - заступник начальника ДПІ в Іршавському районі ОСОБА_12. Пояснила йому, що з останнім він повинен контактувати щодо способу передачі їй грошей.

Через деякий час після цього, ОСОБА_6 на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_12, з яким вони домовились зустрітися через кілька днів у приміщенні ДПІ в Іршавському районі.

06.10.2014, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_12 у своєму службовому кабінеті надав ОСОБА_6 номер мобільного телефону ОСОБА_13, повідомивши, що з питань його домовленості з ОСОБА_3 йому необхідно контактувати безпосередньо з ОСОБА_13.

Далі, ОСОБА_3, під час зустрічей з ОСОБА_6 - 07.10.2014, близько 11 год. та 08.10.2014, близько 10 год. 20 хв. у приміщенні ДПІ в Іршавському районі підтвердила останньому те, що вказану суму він повинен передати їй за посередництва ОСОБА_13, на що ОСОБА_6 погодився.

ОСОБА_12 на виконання доручення ОСОБА_3 08.10.2014 о 14 год. 06 хв. зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_13 та надав йому номер мобільного телефону ОСОБА_6 з тим, щоб він контактував з останнім щодо передачі грошей.

08.10.2014 приблизно о 15 год. ОСОБА_6, виконуючи вказівку ОСОБА_3 щодо передачі грошей за посередництва ОСОБА_13, знаходячись неподалік будинку №44 по вул. Фединця в м. Іршаві, надав останньому обумовлену суму 21 000 грн. для їх подальшої передачі ОСОБА_3.

Таким чином ОСОБА_3, шляхом залучення третьої особи ОСОБА_13 в якості посередника, який не був обізнаний із її протиправними намірами, одержала від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 21 000 грн. за сприяння з використанням службового становища у безперешкодному відшкодуванні ТОВ «ІО-Супер-Нова» сум податку на додану вартість та в подальшому безперешкодному відшкодуванні такого податку.

-4-

В апеляційних скаргах:

Захисник ОСОБА_4 та обвинувачена ОСОБА_3 просять вирок - скасувати, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 на підставі п. 2 ст. 284 КПК України у зв'язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення. Просять повторно дослідити в ході апеляційного розгляду обставини, встановлені під час судового розгляду кримінального провадження, вважаючи, що вони досліджені не повністю та з істотними порушеннями вимог КПК України. Висновки суду першої інстанції, на їх думку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказують, що суд необґрунтовано відкинув показання обвинуваченої ОСОБА_3, свідка ОСОБА_14, який підтвердив її показання щодо наміру купити у ОСОБА_6 запчастини. На підтвердження своїх доводів посилаються на докази, які містяться у матеріалах негласної слідчої ( розшукової) дії - аудіо, відеоконтролю особи від 09.10.2014, де ОСОБА_3 після розповіді ОСОБА_6 щодо факту вимагання співробітниками ДПІ від нього хабара каже: «Я шок маю», «Нєт, повірте мені, що керівник вот так перший раз від вас чує», «По-перше, я собі даже не думала, що хтось у мене може взяти за відшкодування якісь там гроші. Я собі таке, чесно, я Вам кажу, що я собі би не подумала». Стверджують, що матеріали кримінального провадження не містять жодного дослідженого судом належного, допустимого та достатнього доказу, який би міг стати підтвердженням вини обвинуваченої ОСОБА_3, що показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17 спростовують твердження про вину обвинуваченої. Зокрема, свідок ОСОБА_8 показав, що ОСОБА_3 не мала жодного відношення до проведення ревізії, та складання і затвердження довідки форми «А2», що строки та суми відшкодувань також не належать до її компетенції. Вказують на неправильне викладення показань свідка ОСОБА_12, який в дійсності пояснив, що ОСОБА_6 зустрів його на вулиці і сам попросив телефон ОСОБА_13. В цей день у нього не було при собі телефону, а наступного дня, коли до нього на роботу прийшов ОСОБА_6, він показав йому зі свого телефону номер ОСОБА_13, а ОСОБА_6 записав його і пішов; що ОСОБА_3 вказівок про передачу номеру телефону або грошей йому не давала. Вказують також на відеозапис розмови від 08.10.2014 ОСОБА_18 з ОСОБА_19, в якій останній звертається до ОСОБА_6: «Знаю, що ти був у ОСОБА_20, ти її звідав такоє...Ти не там говориш. Не роби такоє…». Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17, ОСОБА_3 бачили вперше та їхні показання жодним чином не підтверджують вину обвинуваченої. Зауважують, що ОСОБА_6 відкрито зацікавлений помститися податківцям за застосування щодо нього штрафних санкцій, декілька разів змінював показання під час перехресного допиту за участі ОСОБА_12 та ОСОБА_6, потерпілий показав, що кошти, можливо, передбачалися не для ОСОБА_3, а для ОСОБА_12, або когось іншого. З показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що він брав гроші у ОСОБА_6 в якості позики для закупівлі борошна, про що завчасно домовився з ОСОБА_6, а не для ОСОБА_3 з якою навіть не знайомий. Вказують, що кримінальна відповідальність настає за одержання неправомірної вигоди, у розумінні диспозиції ч. 3 ст. 368 КК України, лише за конкретні діяння, тоді, коли одержання неправомірної вигоди особою відбувається в обмін на вчинення чи не вчинення нею в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища або таких дій, які не могла бути уповноважена вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Таке тлумачення відповідає висновкам, що містяться у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво».

-5-

З врахуванням того, що обвинувачена позбавлена була можливості впливати на процес повернення ОСОБА_6 ПДВ, то ознак злочину в її діях немає. За результатами проведення чотирьох негласних слідчих дій 06.10.2014, 07.10.2014, 08.10.2014 між ОСОБА_6 і ОСОБА_3, 08.10.2014 між ОСОБА_6 і ОСОБА_13, складено лише один протокол за результатами фіксації ходу негласних слідчих дій, що не відповідає вимогам ст. ст. 104, 252 КПК України. Протокол не містить даних про характеристику технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання. Крім того, у протоколі невірно викладено текст розмови та робляться не передбачені законом висновки, зміст яких не підтверджується текстом зафіксованих розмов. Проведення аудіо - та відео контролю особи проводилось без дозволу Апеляційного суду Закарпатської області, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних ухвал слідчих суддів апеляційного суду, а в матеріалах провадження є лише клопотання, адресовані голові суду. Залучений в якості понятого свідок ОСОБА_17 не був присутнім при видачі потерпілому спецзасобів, в Іршавський район не їздив, як помічались гроші пояснити не зміг, скільки було грошей не знає, при проведенні слідчих дій присутнім не був. Сам ОСОБА_6, також не зміг пояснити чи був ОСОБА_17 присутнім при проведенні процесуальних дій. Недопустимими доказом на їх думку, є і протокол огляду місця події від 08.10.2014, згідно з яким фактично проведено обшук ОСОБА_13, без ухвали слідчого судді. Окрім цього вказують, що суд не встановив походження грошей, які вважаються предметом неправомірної вигоди, оскільки ОСОБА_6 повідомив, що вони йому не належать, а свідок ОСОБА_15, який проводив процесуальні дії, їх походження пояснити не зміг.

Захисник Микита М.Ф. в апеляційній скарзі просить вирок суду від 31.10.2017 про обвинувачення ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 368 КК України - скасувати, закрити кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КК України. Клопоче про дослідження доказів: заяви ОСОБА_6 від 03.10.2017, без підпису, протоколу огляду місця події від 08.10.2014, підписаного невідомою особою «Небесник», протоколу огляду місця події від 08.10.2014, не підписаного спеціалістом ОСОБА_21, протоколу «Про результати аудіо - відео контролю» від 09.10.2014, клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, матеріалів досудового розслідування для встановлення факту відсутності дозволу Апеляційного суду Закарпатської області на проведення аудіо - та відео зйомки. Вказує, що досудовим розслідуванням не доведено, що висновок, складений за результатами позапланової виїзної документальної перевірки, для того, щоб у ОСОБА_6 виникло право на відшкодування ПДВ, є сфальсифікованим начальником ДПІ ОСОБА_3, що ОСОБА_3 вчинила якусь незаконну дію з використанням наданої їй влади чи службового становища. Зазначає, що ОСОБА_6 підтвердив свою обізнаність про те , що прийняття такого рішення є компетенцією відповідного Міністерства у Києві, а таке обвинувачення в цій частині побудоване на припущеннях. Свідок ОСОБА_12 жодного разу не вказав, що був залучений для отримання неправомірної вигоди, і не притягнутий до відповідальності як співучасник. Вважає, що ОСОБА_3 не отримала коштів ні від кого, жодного разу не говорила про необхідність передачі грошей будь-кому, а навпаки, ОСОБА_6 постійно провокував її на згоду отримати від нього гроші. Звертає увагу на відсутність доказів та те, що компенсував своїми поясненнями (коментарями) старший уповноважений відділу КБОЗ Управління СБУ в Закарпатській області ОСОБА_15, який після кожного опису розмови наводив коментарі, в яких дофантазовував те, що підтверджує версію слідства. При цьому він не зміг відповісти

-6-

на ряд запитань під час судового розгляду, які стосуватись кількості складених протоколів за результатами проведених слідчих дій, кількості технічних пристроїв вручених потерпілому, з яких саме камер відбувалось складання протоколу фіксації. Всі слідчі дії проводились з порушенням ст.223 КПК України, а тому всі докази є неналежними та недопустимими. Свідок ОСОБА_17 фактично не приймав участі у проведенні слідчих дій, як понятий, а процесуальні документи підписав у приміщенні СБУ в Закарпатській області. Відповідно до відео нагляду під час розмови між ОСОБА_6 і ОСОБА_19, з приводу надання ОСОБА_3 винагороди за відшкодування ПДВ, ОСОБА_19 каже: «Ти не там говори і не з тим говориш…, ти хотів менше, айбо не роби так…», на що ОСОБА_6 відповідає: «Вона каже, що нич та я думаю…». Даний доказ на її думку свідчить про те, що ОСОБА_3 не вимагала у ОСОБА_6 неправомірної винагороди і не мала наміру її отримати. Вказує на відсутність дозволу Апеляційного суду Закарпатської області на проведення негласних слідчих дій, що вказує на їх незаконність.

В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_3 та захисника Петрика В.В., прокурор у кримінальному провадженні Дербак Ю.Ю. просить залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду від 31.10.2017 - без змін. Долучив ухвали слідчого судді Апеляційного суду Закарпатської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій за № 02159 та № 02160 від 03.10.2014 для дослідження їх в ході розгляду апеляційної скарги. Вважає, що надані стороною обвинувачення письмові докази та показання свідків заслухані в судовому засіданні, зібрані в порядку встановленому КПК України, є належними та допустимими, оцінені судом правильно і доводять вину обвинуваченої. Стверджує, що зазначені в апеляційній скарзі фрази вирвані з контексту протоколів про проведення негласних слідчих дій, а тому доводи сторони захисту є неспроможними. Так, показання свідка ОСОБА_14 спростовуються матеріалами негласних слідчих дій, а саме зафіксованих розмов між ОСОБА_3 та ОСОБА_6, у яких не має жодного слова про які-небудь запчастини чи акумулятори, про які стверджує у своїх показаннях ОСОБА_3. Вважає, що дослідивши весь текст розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_6, суд прийшов до єдиного вірного висновку про те, що зазначені в апеляційній скарзі фрази є не відмовою ОСОБА_3 від неправомірної вигоди, а її обуренням на претензії ОСОБА_6, щодо попередніх вимагань працівниками ДПІ в Іршавському районі, про які вона не знала. Свідок ОСОБА_8 пояснив, що ОСОБА_3 виписувала направлення та затверджувала план позапланової перевірки щодо відшкодування ПДВ, тобто була обізнана про проведення такої перевірки та про факт нарахування ОСОБА_6 грошей за відшкодування ПДВ. Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що обіймав посаду заступника начальника ОДПІ і дійсно передав номер телефону ОСОБА_13 - ОСОБА_6, а останній у подальшому передав неправомірну вигоду, яку вимагала ОСОБА_3. Із запису розмови між ОСОБА_16 та ОСОБА_6 вбачається, що ОСОБА_16 попереджає ОСОБА_6 про те, що ОСОБА_3 безпосередньо отримувати гроші не буде «на пряму», спілкуватись з ним не буде. Показання свідка ОСОБА_17, викладені не вірно, оскільки останній був присутнім при проведенні процесуальних дій, однак, у зв'язку зі спливом значного проміжку часу з часу проведених слідчих дій, не пам'ятає всіх обставин, проте підтвердив факт підписання ним процесуальних документів, належність йому підписів у цих документах. Той факт, що потерпілий не пам'ятає звідки взялися гроші, які були предметом неправомірної вигоди, не свідчить про неправдивість його показань, а вказує лише на те, що особа не пам'ятає подробиць у зв'язку зі спливом часу. Під час перехресного допиту потерпілий констатував

-7-

можливість розподілу грошових коштів між ОСОБА_3 та іншими працівниками ДПІ в Іршавському районі, тобто іншими посадовими особами, заперечував надання позики ОСОБА_13, підтвердив, що передав ОСОБА_13, оскільки йому зателефонувала ОСОБА_3 та повідомила, щоб він зустрівся з її заступником, а потім зателефонував ОСОБА_12 з вимогою зайти по питанню, яке обговорював з ОСОБА_3. Постанова про використання під час проведення негласних слідчих дій ідентифікованих грошових коштів та залучення до вказаних дій заявника від 03.10.2014, протокол вручення технічних засобів від 06.10.2014, протокол вручення технічних засобів від 07.10.2014, протокол від 08.10.2014 прийняття грошових коштів, протокол аудіо - та відео контролю в цілому відповідають вимогам ст. 104 КПК України та містять вступну, описову та заключні частини із зазначенням підстав їх проведення. У документах є підстави їх складання, відповідні рішення слідчих суддів, ними не допущено порушення прав сторін кримінального провадження, а наявність дрібних неточностей може свідчити про наявність підстав для притягнення осіб, які їх складали до дисциплінарної відповідальності, однак не є підставою для визнання доказу недопустимим. Вказує на те, що 10.11.2017 відділом організації діяльності у сфері запобігання та протидії корупції прокуратури області отримано примірники ухвал слідчого судді апеляційного суду на підставі яких проводились негласні слідчі дії, з яких знято гриф таємності, у зв'язку з чим вони не могли бути надані стороною обвинувачення раніше, так як отримані стороною обвинувачення після закінчення судового розгляду та ухвалення відповідного рішення у справі.

В запереченні на апеляційну скаргу захисника Микити М.Ф., прокурор у кримінальному провадженні Дербак Ю.Ю. просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31.10.2017 - без змін. Доводи даного заперечення аналогічні доводам вказаних у запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченої та її захисника Петрика В.В..

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисників Петрика В.В. та Микити М.Ф., пояснення обвинуваченої ОСОБА_3, її захисників на підтримання поданих апеляційних скарг, промову та пояснення потерпілого, які заперечили проти апеляційних скарг, провів судові дебати, дослідив матеріали кримінального провадження, обговорив доводи сторін, вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

-8-

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу.

Судове рішення - це акт правосуддя, ухвалений згідно з нормами матеріального та процесуального права та згідно з конституційними засадами і принципами судочинства. Судове рішення має бути законним, обґрунтованим, зрозумілим та чітким, і не повинно містити положень, які б суперечили або виключали одне одного, ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту вказаної статті вбачається, що обґрунтованим є судове рішення, якщо воно ухвалене на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, що підтверджені доказами, оціненими судом за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку доказів (ч.3 ст.370, з урахуванням ст.94 КПК України).

Вмотивованим є судове рішення у якому наведені пояснення (мотиви), чому суд вважає ту або іншу обставину доведеною чи недоведеною, чому суд врахував одні докази, але не взяв до уваги інших доказів, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок. Вмотивованість судового рішення забезпечується не лише наявністю у ньому мотивувальної частини, а й наведенням у ній оцінки та відповіді на кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент сторони судового провадження.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх та дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його належності, допустимості, достовірності і достатності.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають

-9-

спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов'язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов'язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пунктами другим і десятим частини першої статті 56 цього Кодексу передбачено, що потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом'якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті - процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Відповідно до п. 13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення, і ґрунтуватися на обставинах, які свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму вини, мотив, мету його вчинення, факти, які впливають на ступінь його тяжкості, тощо.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об'єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Апеляційний суд звертає увагу, що правильне відображення в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, виражених у формулюванні обвинувачення, але і для реалізації прав обвинуваченого (на захист), потерпілого (знати сутність обвинувачення) та для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді.

-10-

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.

Згідно з ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а отже і в межах викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред'явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Без дослідження судом фактичних обставин кримінального правопорушення виконання цього припису є неможливим. А таке дослідження суд, відповідно до ст. 337 КПК України, здійснює в межах, установлених на стадії досудового розслідування і викладених слідчим в обвинувальному акті.

Колгеія суддів вважає, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_3 судом першої інстанції не дотримані.

З обвинувального акту та вироку вбачається, що ОСОБА_3, шляхом залучення третьої особи ОСОБА_13 в якості посередника, який не був обізнаний із її протиправними намірами, одержала від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 21 000 грн. за сприяння, з використанням службового становища у безперешкодному відшкодуванні ТОВ «ІО-Супер-Нова» сум податку на додану вартість та в подальшому безперешкодному відшкодуванні такого податку.

Відповідно до обвинувального акту щодо ОСОБА_3 складеного 25.02.2015 слідчим в особливо важливий справах прокуратури Закарпатської області ОСОБА_23 та затвердженого старшим прокурором відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_24, потерпілих у даному кримінальному провадженні не має (т.3 а.м.к.п.25).

Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_3 вбачається, що після визначення судом обсягу доказів, що підлягають дослідженню та порядку їх дослідження, судом першої інстанції був допитаний свідок обвинувачення - ОСОБА_6, що стверджується журналом судового засідання від 16.12.2015 (т.4, а.м.к.п 202-215).

В подальшому - 22.03.2016, свідок обвинувачення ОСОБА_6 подав до суду заяву про визнання його потерпілим, посилаючись на те, що кримінальним правопорушення у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_3, йому завдано моральної та матеріальної шкоди (т.4 а.м.к.п.237).

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що 24.02.2017 прокурор змінив обвинувачення, обгрунтувавши таку необхідність тим, що в обвинувальному акті, який складено та затверджено 23.02.2015, не викладено відомості про місце, час, мету, мотиви вчиненого ОСОБА_3 кримінального правопорушення. Разом з тим у формулюванні зміненого обвинувачення даних про потерпілого та про таку кваліфікуючу ознаку злочину, як завдання шкоди потерпілому не має ( т.5 а.м.к.п. 234 -242).

-11-

Не дивлячись на це, 12.05.2017 суд першої інстанції, заслухавши думку учасників судового розгляду, в тому числі і прокурора, який заперечував проти визнання ОСОБА_6 потерпілим, залучив вказаного свідка до участі в кримінальному провадженні в якості потерпілого, без наявних даних про спричинення кримінальним правопорушенням вказаній особі моральної, фізичної або майнової шкоди.

Статтею 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитись від підтримування обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Тобто, зазначена вище норма закону визначає випадки, в яких суд може вийти за межі висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, що надійшов до суду. Це: зміна обвинувачення прокурором, висунення прокурором нового обвинувачення, відмова прокурора від підтримування обвинувачення та за ініціативою суду лише в частині правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи. В усіх інших випадках суд повинен проводити судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення. В разі, якщо суд з власної ініціативи змінює формулювання обвинувачення, це є порушенням права особи на захист, оскільки з таким обвинуваченням особа не знайомилась та від такого обвинувачення вона не захищалася. Отже, суд перебравши на себе функцію обвинувачення та вийшовши за межі обвинувачення висунутого ОСОБА_3 порушив її право на захист і перевищив свої повноваження.

Крім того відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт має містити, в тому числі, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Всупереч зазначеним вимогам процесуального закону, стороною обвинувачення не зазначено редакції положень закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, в яких саме сформульоване обвинувачення щодо ОСОБА_3 за ч.3 ст.368 КК України, в яку вносились зміни і доповнення Законами України від 11.06.2009 р. N 1508-VI, який втратив чинність згідно із Законом України від 21.12.2010 р. N 2808-VI, від 07.04.2011 р. N 3207-VI, від 18.04.2013 р. N 221-VII, від 18.04.2013 р. N 222-VII, від 13.05.2014 р. N 1261-VII, від 14.10.2014 р. N 1698-VII, від 10.11.2015 р. N 770-VIII, від 10.12.2015 р. N 889-VIII).

На вказані порушення вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції також уваги не звернув .

Такі дії суду першої інстанції вимогам ст.2, ч.3 ст.42 КПК України не відповідають.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_3, судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення відповідно до ст.415 КПК України нового розгляду у суді першої інстанції .

-12-

Крім того, за змістом ч.2, ч.4 ст.338 КПК України дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Проте, суд першої інстанції, без належного виконання вимог ч.2 ст.338 КПК України, обмежився лише клопотанням прокурора про приєднання нового обвинувального акту до матеріалів провадження, без вручення його копії учасникам судового розгляду, що підтверджується журналом судового засідання від 24.02.2017 (т.6 а.м.к.п.7-9, 14-16 ), чим порушив вимоги кримінального процесуального закону та процесуальні права обвинуваченої.

Відповідно до ч.4 ст.349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов'язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд першої інстанції, після зміни обвинувачення, не допитав обвинувачену ОСОБА_3, а обмежився лише вказівкою про невизнання нею вини та зіслався на показання дані нею раніше висунутим обвинуваченням, яке було змінено, хоча у вироку зазначив про проведений допит обвинуваченої, що процесуально не відповідає дійсності.

Аналіз вироку та дослідження матеріалів кримінального провадження свідчить про те, що суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, і що, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

Зі змісту вироку вбачається, що формулювання обвинувачення в нього дослівно перенесено з обвинувального акту, проте наведених в судовому засіданні доводів обвинуваченої не спростовано, а надання переваги над ними версії і доказам обвинувачення не вмотивовано.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції у вироку належним чином висновки винуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення не обгрунтував, фактично вдався до дублювання змісту обвинувального акту, за наявності суперечливих доказів, оцінка яких має істотне значення для висновків суду, чому взяв до уваги одні і відкинув інші у вироку не виклав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. При цьому кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права, як мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

-13-

Як вбачається з журналу судового засідання від 16.02.2016, судом першої інстанції було задоволено клопотання сторони захисту про допит свідка ОСОБА_14. Проте, даних про виклик цього свідка в судове засідання матеріали кримінального провадження не містять, а згідно журналу судового засідання від 30.10.2017 (т.6 а.м.к.п.129), після з'ясування обставин та перевірки їх доказами, головуючий, в порушення вимог ст.363 КПК України, не з'ясував в учасників судового провадження, чи бажають вони доповнити судовий розгляд і чим саме, а відразу перейшов до судових дебатів.

Такі порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону призвели не тільки до явної неповноти та однобічності судового слідства, але й до порушення права обвинуваченої на допит свідка захисту та позбавило її можливості підтвердити правдивість своїх доводів чи спростувати доводи обвинувачення.

Згідно положень ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

У відповідності до вимог ч.ч.4, 6 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим. Незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, коли воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, коли сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Відповідно до ч.1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

З матеріалів кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_3 вбачається, що судом першої інстанції вказане провадження розглянуто без належного дотримання вказаних вимог кримінального процесуального закону, оскільки всупереч вимогам вказаної норми закону, в ньому відсутні журнали судових засідань від 30.03.2017 та 03.05.2017, що ставить під сумнів легітимність проведених судом першої інстанції в цей час процесуальних дій та порушення хронологічного порядку їх проведення.

На думку колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, позаяк судом допущено вибірковий підхід до оцінки доказів, що суперечить як основним завданням кримінального провадження так і його основним загальним засадам, таким як верховенство права, законність та забезпечення змагальності сторін та свободі в наданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом їх переконливості, що обґрунтовано ставить під сумнів законність і справедливість вироку, а також позбавляє апеляційний суд підстав у цій частині визнавати чи не визнавати обґрунтованими доводи обвинувачення чи сторони захисту.

Відповідно до ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України при розгляді справи в апеляційній інстанції такі порушення вимог кримінального процесуального закону утворюють підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин апеляційний суд не вправі, оскільки такі рішення суперечили б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і 420 КПК України.

-14-

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, апеляційний суд не вправі.

При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути встановлені недоліки, всебічно, повно й об'єктивно дослідити всі обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг захисників обвинуваченої - адвокатів Петрика В.В. та Микити М.Ф., дати відповідну оцінку кожному доказу і їх сукупності та ухвалити законне й обґрунтоване рішення,яке б відповідало вимогам ст.370 КПК України.

Ураховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої та її захисників - адвокатів Петрика В.В. та Микити М.Ф. підлягають до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_3, захисників - Петрика В.В., Микити М.Ф. - задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 31.10.2017 щодо ОСОБА_3 - скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: