Ухвала суду № 76618123, 19.09.2018, Апеляційний суд Івано-Франківської області

Справа № 344/1636/18

Провадження № 11-кп/779/330/2018

Категорія ч.2 ст. 309 КК України

Головуючий у 1 інстанції Лазарів О. Б.

Суддя-доповідач Шкрібляк

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2018 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді Шкрібляка Ю.Д.,

суддів Гриновецького Б.М., Повзла В.В.,

секретаря с/з Шемрай Г.А.,

з участю прокурора Марчук О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_2,

захисника Боднарука А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою (далі АС) першого заступника прокурора Івано-Франківської області Торованина В.Д., на вирок Івано-Франківського міського суду від 16 липня 2018 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, з середньою спеціальною освітою, одружений, непрацюючий, раніше судимий, громадянин України, -

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст. 309 КК на 2 роки позбавлення волі.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_2 3466,20 грн. в дохід держави витрат за проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він вчинив незаконне придбання, зберігання психотропних речовин та наркотичних засобів, без мети збуту, повторно.

Так, 20 жовтня 2017 року обвинувачений ОСОБА_2 прогулюючись вздовж річки Бистриця Солотвинська, навпроти будинку 133, що по вул. Галицька в Івано-Франківську, в кущах виявив поліетиленовий пакет із двома фольговими згортками із білою порошкоподібною речовиною, паперовий згорток та шість поліетиленових пакетів із рослинною речовиною. Усвідомлюючи що знайдене є наркотичними засобами та психотропними речовинами, ОСОБА_2, шляхом привласнення знайденого незаконно, придбав дані речовини, та в подальшому незаконно зберігав за місцем свого проживання. Після чого виготовив саморобний пристрій для викурювання марихуани, шляхом обрізання дна полімерної пляшки, та вжив один поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження. В подальшому, 25.10.2017 року, в період часу з 14 год. 30 хв. по 15 год. 25 хв., працівниками поліції проведено обшук житла та приналежних підсобних приміщень по АДРЕСА_1, за місцем проживання ОСОБА_2 Під час обшуку, з тумбочки яка розташована біля дверей будинку ОСОБА_2 видав частину пластикової пляшки із нагаром темного кольору, яка згідно висновку експерта № 2.1-1581/17 від 30.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстрактом канабісу, кількість якого становить 1,342 грама; з холодильника видав два фольгових згортки із вмістом білої порошкоподібної речовини, яка згідно висновку експерта № 2.1-1583/17 від 08.12.2017 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін в кількості 0,371 грама; з тумбочки що знаходилась на холодильнику було видав паперовий згорток та п'ять поліетиленових пакетів із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2.1-1582/17 від 30.11.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна кількість якого становить 31,862 грам.

У своїй АС прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вказує, що вирок суду щодо ОСОБА_2, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м'якості.

Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст.309 КК - 2 роки позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

На подану прокурором АС, обвинувачений ОСОБА_2 подав заперечення, в якому просить АС прокурора залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 16.07.2018 року щодо нього без змін.

Заслухавши доповідь судді Шкрібляка Ю.Д., пояснення прокурора Марчук О.В., яка підтримала подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та призначити обвинуваченому більш суворе покарання; пояснення обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Боднарука А.В., які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона не підлягає до задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст.309 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється. Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_2 від 04.06. 2018 року, він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв'язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Покликання прокурора на м'якість призначеного ОСОБА_2 покарання з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м'якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання та в частині звільнення його від відбування покарання в повній мірі дотримався. Призначене покарання та рішення про звільнення від його відбування, є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними та непереконливими.

Так, призначаючи ОСОБА_2 покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому правильно застосував положення ст. 75 КК, та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов'язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу, враховуючи при цьому дані про його особу і обставини, які пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину.

Колегія суддів погоджується з встановленими даними про особу обвинуваченого ОСОБА_2, зокрема те, що за місцем проживання характеризується позитивно, негативно ставиться до вчиненого.

Крім того, судом першої інстанції правильно взято до уваги висновок органу пробації про можливість виправлення без позбавлення або обмеження волі обвинуваченому, тому суд прийшов до обгрунтованого висновку, що з метою виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим повторних злочинів, обвинуваченому слід призначити покарання у межах санкції статті обвинувачення із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК із звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням.

Колегія суддів також відносить до обставин, які пом'якшують ОСОБА_2, покарання, зокрема повне визнання вини, його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обвинувачений одружений, активно бере участь в розкритті інших злочинів щодо протидії наркозлочинності.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_2 покарання, судом не встановлено.

Суд першої інстанції, довівши вину ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, з достатньою повнотою, врахував усі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зробив правильний висновок про доцільність призначення йому покарання в межах санкцій ч.2 ст.309 КК у виді двох років позбавлення волі та обґрунтовано прийняв рішення про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК.

Таким чином, суд першої інстанції правильно, враховуючи обставини справи і дані про особу ОСОБА_2, а також з врахуванням наведених обставин, що пом`якшують покарання, визнав можливим виправлення обвинуваченого без відбування реального покарання у виді позбавлення волі, тобто із застосуванням іспитового терміну у відповідності до вимог ст. 75 КК та із покладенням на останнього обов`язків згідно ст. 76 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора прийшла до переконання, що призначене ОСОБА_2 покарання, із застосуванням положення ст. 75 КК, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

З урахуванням встановленого, підстав для призначення ОСОБА_2 суворішого покарання, апеляційний суд не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області Торованина В.Д. залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 - без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу проголошення.

Головуючий Ю.Д. Шкрібляк

Судді Б.М. Гриновецький В.В. Повзло